（刑法学专业论文）刑法的价值选择机制.pdf

独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：j 哮l 上扯f 1 期：2 型厶羔立4 一 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范人学有权保留并向国家有关部i j 或机构送交学位沦文的 复印件和电了版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：蕴挚珀 f 1 期：趁f z ，玉互 ! 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 指导教师签名：1 袋羔吉) 晓萄 日 期：全圣乡，、墨型 电话： 邮编： 摘要 在以往刑法的规范论意义研究中，理论界似乎有意回避规范同伦理之问兼容而可调 和的理论关联。全文以论述刑法的价值选择机制，即以价值选择为j 三导的人类主体性意 识，如何作用丁规范评价之中，最终深入指导刑事司法活动的过程。 全文阐明了这样一个观点：价值选择机制必然来源于刑法学自身的理沦范畴之中。 价值选择机制衔接着刑法学诸如构成要件理论等理论点，疏通着这些理论点之间要么重 合、要么交叉的理论联结。本文着重于剖析刑法的价值选择机制本身究竟是如何形成的， 乃至于山哪些要素组成，又是如何进一步深入作用丁构成要件相关理论体系之中，并最 终以刑事政策为理沦支撑，如何作用于司法实践的定罪与量刑之中。 文章在微观层面明确叙述了刑法的价值选择机制由两部分构成：价值需要与价值评 判。刑法的价值选择机制以双层级、双向互动的模式作用于构成要件理论和司法实践的 定罪量刑过程之中。价值选择机制第一层级的运行以解决主体价值需要为精神旨趣，而 第二层级的运行则为司法人员对实现解决公众利益冲突的价值需要通过诉诸规范，并通 过对法律文本的全方位解释，使理念转化为观念，以裁判的形式定格这种价值选择。 文章在宏观层面以刑事政策理论研究为依托，明确了刑事政策同价值选择机制二者 之问密不可分的逻辑关联。处在价值论意义t 的刑事政策研究，其在法规范视域内以价 值选择t ) l n 为先导性规范，并合理运用刑事政策理论，使行为人定罪量刑达到公正与确 定。 关键词：价值选择；价值需要；价值评判；双层级互动模式 a b s t r a c t e v e rs i n c ead i s t a n tt i m ei nt h er e s e a r c ho fc r i m i n a ll a w , t h er e l a t i o n sb e t w e e nt h et e x to f l a wa n dt h ec o n c e p to fm o r a li s s u e sc a n n o tb ed i s t i n g u i s h e dq u i t ew e l l t h et h e s i sw i l lt a k e t h e s ea c a d e m i cq u e s t i o n si n t or e a l l yc a r e f u lc o n s i d e r a t i o n i ti sc o n c e r n i n ga b o u th o wt o e v a l u a t et h el a w , a n dh o wt og e ti n t ot h ec r i m i n a lju s t i c ep r a c t i c ew i t ht h ec h o i c eo fv a l u eo f c r i m i n a l l a w t h e r ei so n l yo n ed i s t i n c t i v et h e s i s ：t h ec h o i c eo fv a l u eo fc r i m i n a ll a ws h o u l db e g e n e r a t e df r o mt h ec r i m i n a ll a wt h e o r yi t s e l f t h ec h o i c eo fv a l u eo fc r i m i n a ll a wc o m b i n e s t h ed i f f e r e n tk i n d so ft h e o r yt o g e t h e r , s u c ha st h es y s t e mo fc o m p o s i t i o n a lf a c t o r so fc r i m i n a l l a w , a n di td r a w sal i n eb e t w e e nt h ev a r i o u st h e o r i e s f r o mt h i ss u b j e c t ，w ec a na n s w e rt h e q u e s t i o n sa b o u th o wi tg o e sa n dw o r k s ，h o wm a n ym a j o rf a c t o r sa r et h e r e ，h o wi t w i l ld e e p l y a f f e c tt h ec o m p o s i t i o n a lf a c t o r so fc r i m i n a ll a w , a n df i n a l l yh o wt ob eak e yp o i n tt ot h e c r i m i n a lp r a c t i c ed e p e n d i n go nt h ec r i m i n a lp o l i c y a sam i c r o s t r u c t u r ei s s u e ，t h es u b j e c tt e l l su st h es y s t e mo ft h ec h o i c eo fv a l u eb e i n g c o n s i s t e do ft w op a r t s ：t h ed e m a n do fv a l u ea n dt h ee v a l u a t i o no fl a w g e n e r a l l ys p e a k i n g ， c o m b i n e dt y p eo fc h o i c eo fv a l u ei sn o ta na l t e r n a t i v ef a c t o ri nt h ec r i m i n a lp r a c t i c ep r o c e s s d u r i n gt h ef i r s tl e v e lo f t h i st y p eo fc h o i c eo fv a l u ew o r k i n gs y s t e m ，i sh o wt of i xt h ep r o b l e m ， w h i c hi sd e m a n d i n go faju d g eo rac i t i z e nb e i n gq u i t ea ni m p o r t a n ti s s u e h o w e v e r , f r o mt h e s e c o n dl e v e lo ft h a tt y p em e n t i o n e da b o v e ，t h ej u d g ew i l le q u i ph i m s e l fw i t ht h ec r i m i n a ll a w s y s t e mt os o l v et h ed e m a n d i n go fh i mo rac i t i z e n a l lt h et h e o r yw ed i s c u s s e db e f o r ew i l l t u r ni n t os u c hac o n c e p t ，w h i c hm e a n st h ec h o i c eo fv a l u eo fc r i m i n a ll a ws h o u l db ep a s s e do n i nap i e c eo fv e r d i c tp a p e r a st h es u b j e c ta sam a c r o s t r u c t u r ei s s u e ，t h ec h o i c eo fv a l u eo fc r i m i n a ll a wi ss t r o n g l y c o r r e l a t e dw i t ht h ec r i m i n a lp o l i c yb a s e do nt h es y s t e mo fc r i m i n a lp o l i c yi t s e l f r o mt h e c u l t u r a lv a l u e sr e f l e c t e di nc r i m i n a ll a wp o i n to fv i e w , t h ec r i m i n a lp o l i c ys h o u l db ec o n f i n e d i t s e l fi nt h es y s t e mo fc h o i c eo fv a l u eo fc r i m i n a ll a w , a i m i n gt og i v eac r i m es u s p e c ta j u s t i f i a b l ej u d g m e n t k e yw o r d s ：c h o i c eo fv a l u e ；d e m a n do fv a l u e ；e v a l u a t i o no fl a w ；c o m b i n e dt y p eo f c h o i c eo fv a l u e i i 目录 中文摘要i 英文摘要? i i 目录i i i 引言1 一、学理沿革2 ( 一) 关于“价值评价”2 ( 二) 关于“价值判断”3 ( 三) 小结4 二、价值选择的提出5 ( 一) 概念之厘定5 ( 二) 存在沦层面的探讨6 ( 三) 价值沦层面的探讨8 ( i s t l ) j 、结9 三、解析价值选择机制1 1 ( 一) 价值需要1 l ( 二) 价值评判的双层级机制1 1 ( 三) 微观层面的价值选择机制1 2 ( i s l i ) 宏观层面的价值选择t j l s q 1 2 四、国外法理论述考证1 4 ( 一) 关于构成要件理论1 4 ( 二) 关于描述性的刑法理论与规定性的刑法理论1 7 ( 三) 美固刑事法律实践的价值定位与规范意义1 8 ( 四) 小结1 8 五、建构合理的价值选择机制2 0 ( 一) 价值机制新的运行形态2 0 ( 二) 价值机制新的定罪形态2 0 ( 三) 价值机制新的屋刑形态2 1 结论2 3 参考文献2 5 后 记：2 6 在学期间公开发表论文及著作情况2 7 东北师范大学硕士学位论文 引言 本文试图通过对大陆法系刑法学理论关于“价值评价”、“价值判断”诸论说 进行整合，并以犯罪沦体系为表征，得出这样一个结论：刑法的价值选择机制是 一种微观上粘合着三阶层构成要件体系，宏观上指导定罪和量删的双层级、双向 互动的作用机制。这种作用机制的外延宽于狭义上的“价值判断”，内涵基本等 同于“价值评价”。 在后续的研究中，着重于分析实然意义上刑法的价值选择机制的内部结构， 以及如何作用于刑法学的构成要件理沦，如何指导司法实践的定罪量刑。 文章最终应构建比应然意义上，刑法的价值选择机制作用并指导司法实践的 模型框架。刑法冷静的条文背后，蕴涵着浓厚的人本主义思想。在笔者看来，伦 理同规范的关系问题是刑法学理论，乃至法学理论的核心问题之一。解析理论界 对于伦理同规范二者非此即彼研究，是深入探讨刑法学理论中诸如，“责任的本 质”是道义责任论还是社会责任论等相关基础性问题的一条进路。从另外一个角 度束讲，笔者试图从刑法的价值论角度切入，以分析刑法理论领域具有较大争鸣 的理论问题。 司法实务中，需要：学握条文背后的精神旨趣。定罪时需严格恪守罪刑法定原 则的要求，量刑时更需严格遵循罪刑相适应，人权保障等原则。从刑法哲学的角 度f l ；发，分析何种机制作用于罪刑法定原则，刑罚适度精神之中，即是本文的逻 辑假定。 对待伦理同规范的关系，法学界一向秉持审慎的态度进行研究。在以往的研 究中，理论界似乎有意蚓避规范同伦理之间兼容而可调和的关系，非此即彼的理 论探讨中，希望回复理论于本来而目。刑法的价值选择机制，是以价值选择为主 导的人类主体性意识，作用于规范评价之中，最终深入指导刑事司法活动的过程。 质言之，这一过程表现为伦理意义上的价值选择同刑事法律规范双向而互动的运 行形态。 东北师范大学硕士学位论文 一、学理沿革 ( 一) 关于“价值评价” ( 1 ) 罗克辛的论述 以德国著名刑法学者罗克辛教授的论述为代表，教授从刑事政策学角度理解 “价值评价”，讲述“价值评价”的引导性机制。其表述如下： “在把单个“物质的”因素归类于确定的犯罪范畴中，目的论和刑事政策e 的角度同样阻止得出与权威性刑事政策的价值评价相矛盾的结论。例如，从这种 方案的立场出发，就不允许根据一个犯罪行为的客观构成部分和主观构成部分之 间的物质性分离，来发展实行人和参与人的界限，或者不允许使用故意的体系性 地位来建立解决认识错误问题的方法性基础。更准确地晚，这样的问题，从一开 始就只能借助已经为犯罪范畴所接受的引导性刑事政策的价值评价来解决。相 反，从能够根据法定的单个规则来表明的价值评价原贝0 出发，在深化法学方面， 就很可能允许推导出新的解决方法。这种超法规紧急状态的发展，已经在这样一 种程序中实施的事实，是这方面的一个很好的例子。” 所谓“引导性刑事政策的价值评价，逻辑上涵盖了根据“法定的单个舰则 来表明的价值评价原则”的法教义学内容。即，在刑事政策的指导下，不违反宪 法关于犯罪人权利保障之规定，合乎罪刑法定原则的精神旨趣，对法典做文义解 释，是合乎现代刑法发展方式的。但是，价值评价的说法的内涵与外延是否真正 符合法教义学的语义体系，还需从本段内容中寻找。罗克辛教授所述“客观构成 部分和主观构成部分之间的物质性分离”，可以理解为价值评价的“理论载体”。 这种“理论载体”事实上承载着粘合司法人员运用理论解决认知现象同个案具体 情况的关联。此处罗克辛教授从法教义学层面对理论进行了第一层级的阐释。在 后文的论述中，笔者将详细论述价值选择机制对理论本身、理论作用于实践的双 层级粘合机制。此处不予赘述。 ( 2 ) 李斯特的论述 刑法学巨匠李斯特教授，则似乎更倾向于对“价值评价”做狭义的理解， 他认为：“有时，犯罪表明了法律上的一个行为的两个方面：在违法性方面是对 犯罪行为的否定评价，在罪责性方面是对行为人的否定评价。”心1 “价值评价的提法，在教授那里足被严格限定在定罪环节的。针对违法 性与有责性的违法阻却事由与责任阻却事由、非难可能性的评价，对于行为人的 东北师范大学硕士学位论文 实行行为做规范层面的评价。犯罪行为所体现的实行行为的特征，以违法性与有 责性为评价标准。这种评价标准的确立依托于实行行为的事实性与法律性，即存 在性与价值性的区隔。区隔程度决定了违法阻却事山与责任阻却事由的规范评价 程度。价值选择机制在这个层面得以形成内涵与外延。 ( 3 ) 陈兴良的论述 我图学者陈兴良教授则是选择直接将“评价”定位为“价值评价”：“价值 的核心问题之一是评价，即价值评价。评价表明在主客体之间的一定的价值关系 中，客体是否能够或已经使主体的需要和愿望得到满足，客体是否适合主体的需 要并使主体意识到这种适合。”1 主体与客体的需要与解决需要的关系，是价值 评价得以依托的基础和逻辑起点。脱离了陈兴良教授所描述的这种二元需要体 系，价值评价的逻辑层面会发生混淆。无法准确定位出后文笔者将详细论述的价 值选择机制的双层级4 j l $ 9 。价值评价在这个意义上，是伦理学角度的规范评价观 念。 ( 二) 关于“价值判断” 在刑法学理论中，关于伦理学意义上的事实评价与规范评价的确立，还存在 着为数众多的有关“价值判断”的提法。其中，大蟓仁教授就曾如是论述：“在 论及构成要件符合性的有无f j 寸，理解上需要区别：( 1 ) 构成要件本身；( 2 ) 符合 构成要件的事实( 构成事实) ；( 3 ) 构成要件符合性的判断( 构成要件的评价) 。 首先，要通过解释柬确定某构成要件的意义，必须将其作为指导形象，以明确具 体的构成事实的性质。然后，应该判断两者是否适合。这种意义的构成要件符合 性的判断，其性质一般是价值关系的事实判断，但是，关于规范性构成要件要素， 则是一种价值判断。不过，这也是定型的、形式的判断，在这一点上，不同于作 为非定型的、实质的价值判断的违法性的判断和责任的判断。 h 1 大蟓仁教授明确指出构成要件的指导形象意义。所谓的价值判断，在这一点 上，同价值评价的规范评价，不谋而合。甚至，笔者可以大胆推断二者是同一逻 辑种属关系范围内的概念。比如，首先，大蟓f 教授产矿格区分了“规范构成要件 要素”的价值判断同违法性、有责性的非定型、实质的价值判断。将存在论意义 上的价值判断同价值沦意义上的价值判断做有效而明确地划分，其结果必然是将 事实判断同规范评价有机结合，而使其各司其职。只是，大塬仁教授更加强调构 成要件的指导形象，这种指导形象必当来源于价值论意义上的事实判断，这也恰 恰是后文作- 旨所述价值选择机制第一层级的价值需要解决与被解决关系的内涵 所在。 东：t l i j i l i 范大学硕士学位论文 ( 三) 小结 综上所述，在大陆法系刑法学理论中大量存在着关于“价值判断和“价值 评价”的说法。这些说法或者说定义，在理论内涵的引证与论述上，各有所侧重。 “价值评价在内涵上，趋向于伦理学意义上的规范评价。“价值判断”在内涵 的定位上，则更加偏重于伦理学意义上事实判断的确定。然而这些说法是源于对 同一理论点的认知，还是其实则包涵了要么更为严谨、亦或更为广泛的内涵、外 延，依托于价值选择机制理论来源的确立。概言之，价值选择机制是发端于“价 值评价”、“价值判断”两种理论表述的其中之一还足兼而有之? 在本文第二部分 “价值选择的提出”中，将做更为深入的、详细的探讨。 从某种程度上而言，价值选择机制发端于何处的探讨，无论如何脱离不丌对 刑法价值论体系的适度探讨，而对价值论体系的深入分析则更无法回避关于价值 评价标准之确立的探究。价值评价标准的衡量，显然更具有实证法学的意义。不 过，在这里，我们仅从概念法学的角度加以研究。对此，台湾学者黄荣峰教授对 于价值评价标准的确立，体现着其较为慎重的念度： “综合上述两个层次的概念，结论是，对于有预见其利益侵害可能性之行 为，人就不应该着手去做。此一结论，我i f - 石t 以姑且称之为人的理性行为的标准。 此一标准在于从预防利益侵害之目的去适度界定刑法所禁止的行为模式。任 何犯罪的构成，其行为之不法，都包括客观不法与主观小法。 哺1 “客观不法”与“主观不法”的表述，乃为犯罪构成要件的主观性要素与 客观性要素之含义。黄荣坚教授从价值评价标准的角度切入，以理性人为伦理意 义层面的评价标准处理规范评价同事实判断之l 、h j 可能存在的障碍。这样一种分析 径路，有力地证明了刑法价值论体系中，伦理意义上的规范评价，与伦理意义上 的事实判断之间存在着不可割裂的逻辑关系。这样一种逻辑关系也正是本文价值 选择机制得以依托的理论平台。在下文第二部分中，笔者将详细分析这样一种逻 辑关系，是如何通过存在论与价值论二元分析范式得以彰显于外的、一种完整的 理论体系。 4 东北9 币范大学硕士学位论文 价值选择的提出 ( 一) 概念之厘定 对于价值选择机制理论体系的观念性探讨，始于笔者对刑法根基的思考。西 原春夫教授关于刑法根基的论述，为笔者提供了论述价值选择机制的不同视角及 可以适用分析该概念体系的方法论。“我们终于要探求刑法的根基了。人们 要求制定7 f l j 法的欲求是以危害他人利益的不良行为作为前提的。因此，要探寻这 种不良行为的根源，就要涉及到人类对不良行为的欲求。”1 “不良行为”在这罩，笔者以为是小野清郎口中的“裸”的行为。是进 入大陆法系三阶层构成要件该当性评价之实行行为的“基底”。而西原春夫教授 论述的独具匠心之处就在于其将纯粹规范意义上的“裸”的行为进行了伦理学意 义- j ：的评价。看似矛盾的分析体系，实则- f 是事实判断同规范评价二元分层探讨 的伦理学根基。当然，价值选择机制的内涵范围不能也无法脱离规范评价的限定。 这种限定来自于规范本身的需解释性与被解释性。申述之，规范本身的这种属性 来自于语言本身的模糊性特征。对此，哈特曾经如是指出“语言和规则具有 丌放性的特征，在词语的核心地带，其意义是清晰的、确定的，但在词语外延的 边缘部分，语言和规则则具有不确定性。”3 那么这种“语占和舰则”的不确定性，应该在规范的价值评价过程中以怎样 的形式得以实现，质言之，价值选择机制内部的逻辑结构如何通过规范评价的有 利衔接，即法律工作者如何利用价值选择机制进行事实判断同规范评价的双向互 动。对于这样- 一个掣肘性问题的解决，旋即转化成为价值选择机制内部逻辑结构 发端_ 何处的探究。对此，笔者将在第三部分关于价值选择机制内部结构的论述 中作以洋细捕绘。 然而，对规范评价的司法转化过程而言，价值选择4 i ，l n 某种程度上取决于规 范所可能被解释的程度。针对刑法的学理解释方法，有学者认为，在刑法的文理 解释中，“言伴语境”同“言外语境”的确定，可以最大程度的限缩语言本身这 种模糊属性所可能造成的消极的和负面的影响。“在刑法中，言伴语境指由立法 时的社会形势、立法目的、立法过程以及解释法律时所丽临的具体情况如法官正 在审理的案件事实等因素所构成的语境，和理解一般语言行为时需要注意联系说 话时的伴随环境一样，理解刑法、解释刑法时也需要考虑立法和司法时的具体环 境言外语境包括社会文化语境和认知语境，虽然言外语境具有隐含性，但也 具有可推导性，理解文本时不可能离丌对社会心理、时代环境、思维方式、民族 东- i lj j i l i 范大学硕士学位论文 习俗、文化传统、认知背景等占外语境的把握，通过对这些言外语境因素的把 握，也能够更加准确地理解文字的意义。哺1 “言伴语境”同“言外语境”概念的提出，为笔者进一步拓宽了价值选择概 念的认知。价值沦的研究，更多时候，极易陷入法律虚无主义的深渊，难以摆脱 法律虚无主义的纠缠，在多大程度上，可以使刑法学研究不脱离规范的评价体系， 在此基础上，以结合刑事政策意义上的价值论探讨，方可最终实现价值选择概念 的理论和实践的扩张。理论的扩张，超越类比与归类的研究范式，必然沦为庸俗 的法律文学。刑法学理论的逻辑自洽性，要求在固定的范式内对同一问题做深入 的考证。基于此，笔者将价值选择机制体系性观念的表述限定在“存在论”和“价 值论”探讨的范式内。选择在“存在论”框架下展斤探讨，可以很好地解决价值 选择机制同事实判断之间的逻辑关系，而选择在“价值论”框架下进行论证则可 以清晰地勾画出价值选择机制同舰范评价、事实判断之间更为深层的逻辑连接。 申述如下。 ( 二) 存在论层面的探讨 存在论意义上的价值选择机制，理应从宪法、权利、罪刑法定原则三个方面 入手加以研究。否则，价值选择机制体系相关概念的界分将无从考证。宪法赋予 刑法价值选择机制以法律意义上的正当性，权利行使的适正性。进一步，以权利 为媒介，层层区隔价值选择机制理论体系，使得法规范意义上的价值选择机制更 具严密、细致的架构。最后，罪刑法定原则作为刑法学得以存在的“灵魂”，以 罪刑法定原则为刑法价值选择机制论述的自i 提，可以使得伦理学意义上的价值选 择机制更加规范化、明确化、实定化。试述如下。 ( 1 ) 宪法学的厘定 宪法学角度的厘定，一方面可以使得价值选择概念的正当性与合法性都得到 证成。同时，宪法本身所具有的至上性，赋予了价值选择机制刑法学理论研究的 逻辑起点。毕竟，近代“民族国家”概念的提出将伦理意义上的个人情感与国家 情感，以宪法为枢纽，紧密连接在一起。存在论意义上的价值选择机制必然足以 国家情结和个人情感为基础，展丌价值选择机制内涵范围的界定。豪古德教授的 论述证实在历史上，由于“民族国家”概念的论证，很多法律或法学实践得以实 现。 “法兰西的制宪和英吉利的国会改制并非表现其民族统一或团结的情感，因 为在这两个国家，民族的统一和团结早已做到，人家都如此承认的。国家是政府 的扩大，民族足人民的伸展，在法英两国( 爱尔兰除外) ，国家与民族做到高度 的合一，形成所谓的民族国家，远在十九世纪初期之i j i ，这个名词已适用于 6 东北师范大学硕士学位论文 这两个国家。”峥， 教授的论述将宪法同个人情感、固家情结的伦理学论述结合在一起，价值选 择概念的提出，必然肇始于此。所以将价值选择概念分成存在论与价值论两个层 面逐一探讨，j 下是源自避免价值选择概念体系的建立脱离刑法学规范的限制。没 有刑法学舰范的限制，价值选择概念不能存在于作为“存在论”意义的层面，无 从淡起 彳学意义 = “价值论”的价值选择。简言之，二者是基础与展丌的双层级 结构。存在论意义的价值选择与价值论意义的价值选择的界分，同后文价值选择 机制木身的双层级互动t j l n n j 建构，在理论演进中互为表罩。 ( 2 ) 权利的厘定 刑法学规范意义层面的权利，多数集中于对公民“生存权”的研究之中。存 在沦意义l 的价值选择概念，笔者以为，恰恰是“生存权”理论体系外延的一部 分。公民基于个人生存权的诉求，在刑法学理沦同实践范罔内，寻找合理的法规 范和法逻辑就直接转化为价值选择的过程。质言之，价值选择机制解决主体渴望 矛盾被公正地化解并诉诸于法规范的过程，即是生存权得以有力证明的过程。“即 对于在各种社会立法这样的法律位阶上受到保障的请求权，是承认还是否定其所 具有的具体性的性质。除此之外，在保障的程度上，宪法规定的生存权之中有无 具体权力性，也是基于这个基准产生的。如此一来，是否认为生存权足纲领性 规定这一尺度，可以说归根结底就成了对生存权的具体权利性承认与否的最终 的关键0 l j 题。”州 这是只本宪法学者大须贺明教授关于公民生存权法律体系性地位的一段沦 述。将价值选择概念乃至后文关于价值选择机制的论述，同生存权概念的探讨结 合起来，目的就在于在宪法规范范围内，进一步使价值选择概念体系的确立得到 法律体系探讨的适正性。从某种意义而占，存在论意义、价值论意义的探讨，是 价值选择概念体系性地位得以确立的途径。 ( 3 ) 罪刑法定原则的厘定 将存在论意义上的价值选择界定于罪刑法定原则范围内加以论述，笔者实乃 考虑到存在论意义上的价值选择最终必然在罪刑法定原则的统领之下，确定自己 的体系性地位。罪刑法定原则是刑法学研究的纲领性原则。罪刑法定原则明确性 的要求，使得存在论意义的价值选择得到法规范的认可。“可以说，如何把握明 确性程度的问题，实际上就是如何在法的安定性与灵动性之问保持平衡的问题。 具体而苦，它会涉及两种内在紧张：法的稳定性和丌放性之问的紧张；语言在核 心范围内的明确和在边陲范用内的模糊之间的紧张。这是不同法系国家面临的共 同难题。” 7 东北师范大学硕士学位论文 刑法规范本身的开放性同稳定性之| 日j ，需要价值选择、乃至后文所述价值选 择机制的平衡。尽管伦理学意义上的价值选择概念体系，可能受到规范法学关于 标准无法精准限定的质疑。但是，规范法学者似乎忽视了价值选择理论体系源自 存在论意义的价值选择这一理论事实。即，当刑法规范的稳定性同歼放性之i 日j 存 在不可调和的矛盾时，刑法的价值选择概念体系充当规范与现实相连的“桥梁”。 这种理论和实践的“粘合作用”在后文将有详细论述，在此不予赘述。 ( 三) 价值论层面的探讨 如果况，存在论意义的价值选择概念，是纯粹规范意义上的价值选择概念。 那么，价值论层面的论述，就会使得价值选择机制相关概念的提出、评价标准的 确立愈发逐渐明晰起来。“更有进者，法条主义坚持价值与事实相分 离的科学标准，也足极其虚伪的，因为这种方法论否认任何目的或原则 具有普遍有效性的理性知识的可能性，把涉及诸如好坏、善恶、j 下义与不j 下义等 道德的选择及原则视作是对价值的荒谬偏爱。”纠。 这段文字来自于一位优秀的法理学者。这位学者从法律情感出发，批判地看 待了“事实同价值”相区分的理论分类标准。这种说法本身是否正确，见仁见智。 而提及这段文字，笔者更多的是想引出这样一个问题：价值选择概念的体系性地 位、标准的确立，能否摆脱存在论同价值沦二元划分的研究范式? 另一位较为资 深的法理学者虽然并未回答这个问题，更末正面论述价值选择的适正性，但他的 论述从一个侧面反映了价值论意义上的价值选择概念的内涵。 “它似乎强调了特定社会的人们在对价值做初始选择时享有绝埘自山和无 条件( 因此隐含的是，今天我们对某种价值之选择也可以是无条件的) ，而就在 这同时，它又完全否认了这一社会的人们或后代对价值重新选择的自由和可能 性。”1 如 此处，笔者试图回答前面的提问：“事实同价值”的二元划分、“存在论与价 值论”的二元范式，乃至“客观同主观”的二元分析模式，都直接或间接地影响 着刑法的价值选择机制结构模式的塑造。在此基础上，讨论与构建刑法的价值选 择机制的运行形态，才足有意义的并可予以践行的。价值论意义的价值选择机制 相关概念，在内容上、标准上提供了分析法规范，协调法规范并运用法规范进行 评价的可能性。进而，我们需要讨论的内容就直接转化为如何运用法规范的问题 上面来。在探讨法规范这种内容和形式上的关系基础之上，讨论价值选择机制的 规范评价问题才是合乎逻辑的。由此，武步云教授的相关论述就显得较为深刻。 “法律的内容和形式的关系，就是反映与被反映、决定与被决定、作用与反作用 的关系。内容决定形式，形式反作用于内容。 钔 法规范的内容与形式的关系，决定了价值选择概念体系在存在论和价值论 东北师范大学硕士学位论文 意义上的界分。对于法规范本身的内容与形式的这种二元划分方式是否合理也是 我们必须重视和深入探讨的。对此，诺罩教授有如下论述： “问题在于，形式和内容在法律上的割裂也许足错误的，但这种割裂也是 必要的，因为这是创立法律的历史性和结构性的方法。 卅 在止定了法规范的内容与形式划分的合理性后，存在论意义上与价值沦意义 上的价值选择概念的确立也当然合情合理。价值论意义上的价值选择对应法规范 意义上的内容关系。后文所述的价值选择机制的双层级互动机制的评价体系，源 自于存在论意义的价值选择，而最终凶价值沦意义的价值选择，即法规范内容的 评判体系得到圆满的迂成。后文所述价值选择机制双层级的、双向互动的架构， 即是来源丁这种二元界分的哲学范式。 ( 四) 小结 存在沦意义上的价值选择概念，始于法规范的形式之确定。价值论意义上的 价值选择概念，来自于法规范的内容。将两方而的内涵结合在一起，即是价值选 择概念的体系性地位及内涵范围。 ： 在确立了价值选择概念的体系性地位后，如何将价值选择概念进一步展丌论 述，选择怎样的理论径路进行深入探究，旋即成为本文的关键环节。对此，笔者 将在后文的沦述中结合事实判断与价值判断的二元界分，以此为沦述的逻辑t 线 展丌论述。然而，归根究底，何谓事实判断与价值判断呢? “事实判断是价值判断的前提，而价值判断则是事实判断之目的。二者的关 系简瞥说来，就是哲学认识论范畴中真理与价值的关系问题。在此基础上，- 人们自然会将行为的自然属性同自己的利益要求联系起来考虑，从而得出行为是 好还足坏( 有社会危害性) 、是极好还是极坏的认识结论；这后一步的认 识显然已经超出了事实判断的范畴，它属于价值判断这一新的认识范畴。在人们 对具体行为的判断过程中，虽然这两个思维层次往往搅在一起，难以分清，或者 说是同步进行的，但至少我们从认识沦的角度能够将它们撕裂开来，能够将人们 受习惯思维定势影响而形成的简单判断模式还原为较清晰的范式过程。”6 1 冯亚东教授的论述已经非常详尽。在认识论同价值论相交叉的理论范畴内， 将刑法规范同学理研究栩结合，值得称道。事实判断与价值判断的关系，属于价 值选择机制第一层级的客观存在。而在价值选择机制第二层级的运行过程中，事 实判断与价值判断，直接表现为客观存在同规范评价之问的互动关系。简述之， 事实判断与价值判断的理念与要旨，作用于价值选择机制运行形态的始终。 韩忠谟教授在事实判断同规范判断关系的处理态度上，则更偏向严格的法条 主义。“可见伦理与私欲，无时不在矛盾冲突之中，而价值判断实为一切社会控 制力量之泉源，所谓犯罪不外为社会伦理生活之矛盾现象，与违反道德规范之行 9 东北师范大学硕士学位论文 为并无根本差异，所不同者，乃犯罪所触犯之规范曾经国家以刑法之形式予以明 白限定而已。所谓道义非难系社会对不法行为人所为无价值之判断 ( u n w e r t u r t e i l ) ，用之于刑事现象之中，乃产生刑罚。”n 7 1 将这个问题的研究延伸至刑事责任之非难可能，足刑法的价值选择机制第二 层级要解决的问题。而这一层级的运行同样离不开事实判断对客观事物的认知， 更离不丌价值判断对法规范本身的评价与对客观存在的认知。因此，事实判断与 价值判断之间的互为层级与互为评价依托的逻辑关联，是刑法价值选择机制最为 重要的逻辑关系。关于价值选择机制的这种二元递进式的互动关系，在后文将做 详细阐释，此处暂不予赘述。 1 0 东北师范大学硕士学位论文 解析价值选择机制 当确立了价值选择概念相关概念的体系性地位后，深度解析价值选择概念体系，进 一步界定价值选择机制的相关概念，探讨价值选择机制如何同刑法学理、司法实践相结 合，成为本节论述的重点。 笔者认为，刑法的价值选择机制植根于刑法学理论体系之中，衔接各个理论点，疏 通各个理论点彼此之间交叉与重合的部分。笔者力图通过剖析价值选择机制本身究竟如 何形成，由哪些要素构成，如何作用丁构成要件理论体系，如何作用于定罪量刑，最终 描绘h 实然意义上价值选择机制的作用形态。 在笔者看来，刑法的价值选择机制i l 价值需要和价值评判两部分构成。该机制以双 层级、双向互动的形式作用丁构成要件理论和司法实践的定罪、量刑过程。对此，笔者 试做如f 籽i 浅的论述： ( 一) 价值需要 主体对外界存在一种价值需要。价值需要足主体实现自己同外界紧密联系的观念。 以刑法为例，刑法的价值需要首先体现为公民对国家权力限制的需要，在此基础上，进 一步表现为公民对自身权利维护的需要。这种二元价值需要体系，决定了刑法的价值选 择机制应是“层层递进”的评判体系。这种二元的需要体系，表现为刑事司法定罪活动 中事实的判断亏法律的判断。 ( 二) 价值评判的双层级机制 价值选择的过程是一个双层级、双向互动过程。这个过程既有社会作用给主体的价 值需要，又有主体对外界客观现象的反向作用价值评判。这里的价值评判，笔者乃 为整合前述各学者所述“价值评价”、“价值判断”之结论。明确划分哪些观念是价值需 要，哪些观念是价值评判的确不易。价值需要来源丁社会对主体反馈而生的主体性意识。 此处所述的价值评判则以价值需要为前提，进一步实现主体解决需要，最后达致同客观 实在联结的f - 1 的。刑法价值评判的过程同样符合这一机制运行的要求。刑法的价值评判 机能仅能在刑法规范范围内进行，在这样一个公共选择的平台上，司法人员运用刑法规 范进行价值评判的结果，方是可行而合理的。这种价值评判的过程就是价值需要同规范 评价的整合过程。质言之，司法人员对实现解决公众利益冲突的价值需要通过诉诸规范， 并通过对法律文本的全方位解释，使理念转化为观念，以裁判的形式定格这种价值选择。 从这一层而来看，价值选择机制是定罪过程中犯罪构成要件符合性与违法性判断的先验 存在。至此，笔者所论述的价值选择机制基本形成。 i l 东北师范大学硕士学位论文 ( 三) 微观层面的价值选择机制 价值选择机制在微观上作用于构成要件三阶层的体系之中，对构成要件该当性、违 法性、有责性三者起到了某种粘合作用。这种粘合作用、疏通作用也因为位阶关系的顺 序不可变动，层层递进而彰显得尤为特殊。价值选择机制第一层级中“需要”的认定是 构成要件该当性中行为、结果、因果关系等问题的判断；第二层级中规范评判以第一层 级的认定为基础，而该体系中违法性与有责性的判断，均同样是以构成要件充足为自缸提。 概苦之，构成要件该当性的判断属于价值选择机制第一层级的判断，违法性与有责性的 判断属于第二层级的判断。刑法的价值选择机制对解释构成要件理论背后的价值取向， 有着重要的理论意义。结合价值选择双层级双向互动的模式，理解并拆分构成要件理论 的构成，可以更为接近、并回归理论的本身。对此，笔者在第四部分中将通过大陆法系 的典型理论为例，佐证之。 ( 四) 宏观层面的价值选择机制 价值选择机制第一层级对主体解决现实冲突需要至第二层级规范评判以解决需要， 集中体现为刑事司法定罪环节中案件事实问题的判断与法律问题的判断。事实问题的判 断对应价值选择机制的第一层级的运行，因为事实问题是对客观现实存在与否的肯定与 否定。价值选择机制第一层级所需要解决的主体现实冲突问题，即是这种客观的判断。 法律问题的判断对应价值选择机制第二层级的运行，更多是价值评判的问题，是价值选 择机制第二层级中运用规范评判的过程。正如在定罪过程中，司法实践无法明确界分事 实问题与法律i u j 题一样，价值选择机制第一层级同第二层级同样是一个完整的、整合的 过程。以第一层级解决冲突的需要为基础，方可进一步运用规范评判出第二层级中主体 选择的结论。但是，当第二层级中主体运用规范进行价值评判时，存在认识客观现实的 困难，则需重新回归第一层级进行冲突需要的确认。所以，价值选择机制是一个主体与 客体，第一层级与第二层级双向、整合的互动过程。 在司法工作人员对一个案件做出明确的定性分析后，价值选择机制继续作用于量刑 过程。价值选择机制第一层级“需要”的内容转化为解决当罚与不当罚的冲突。第二层 级的价值评判过程，规范的内容也从犯罪论转化为刑譬i j 论。司法者在量刑时，以定罪时 所认定的罪名为前提，对是否当罚进行认定。在第二层级运行的过程中，司法者需要在 罪刑相适应、保障被告人人权的等刑法基本原则的范围内运用刑法对刑罚种类的具体规 定，进行刑罚的规范评判，得出行为人受处罚程度如何的结论。在进行刑罚价值评判的 过程中，司法工作人员作为价值选择主体的价值需要是否能同社会一般大众价值需要相 契合，是我们需要给予关注的。事实上，在定罪过程价值选择机制的运行中，该问题i 司 样可能存在，而现实司法实务中，也的确存在。详占之，在一份较为客观公正的判决书 的形成过程中，法官个人的生活经验和理念必然成为其审判价值选择机制先在性的前 东北师范大学硕士学位论文 提。此时，法官的价值需要就会i 司社会公众的价值需要产生分离。一份判决体现的价值 评判机能必然得不到广泛而满意的评价。对于刑法处罚而言，亦是如此。 东北师范大学硕士学位论文 四、国外法理论述考证 大陆法系对于刑法价值选择机制的论述较为详尽。缘由于此，笔者在本节 的论述中，主要展开对大陆法系刑法理论的考证。英美法系的刑法学理论体系具 有其独特的司法认定之特质与过程，概凶此特殊之处，其关于刑法价值选择的论 说所述甚少。因此，笔者所能考证的资料办为数不多。在下文的叙述中，将尽笔 者之所能，力图得到较为客观的结论。 在这部分中，笔者首先类比了大陆法系构成要件理论体系框架下，众家 理论学说之争鸣。目的在于更加完整而全面地呈现，刑法的价值选择机制同刑法 规范之i 日j 的互动。其次，笔者以两个极具典型意义的英美法系刑法学理论著说为 代表，以期证明这样一个结论：刑法的价值选择机制具有一定程度的普适性。 ( 一) 关于构成要件理论 ( 1 ) 西田典之的论述 结合日 文对价值评价、价值判断内涵范围的解析，以探究实然层面价值选 择机制如何作用于构成要件理论为出发点，方可最大程度地保障精准定义刑法的 价值选择机制。此时运用备家学说论争的实证考察方法，