（法学理论专业论文）我国离婚救济的法律制度研究.pdf

摘要 离婚作为现代社会瞥遍存在的现象确实会对婚姻与家庭的稳定及其发展产生一定的影响，尽 管我们不能简单的用积极或消极、正面或负面来对之予以评价，但在离婚制度设计上却必须力求 在保障离婚自由的同时还应尽量减少离婚本身对当事人各方乃至社会秩序带来的不利影响。可以 说，离婚救济制度的完善是现阶段改革离婚立法，以期于离婚中更好实现法律公平价值的需要。 离婚救济制度的合理建构及其完善是离婚立法整体变革成败的关键，该制度注重从社会公平的角 度来调整各方当事人的权利冲突，在保障当事人离婚自由的前提下，为离婚中现实存在的利益对 立和权利损害等问题，提供最直接的解决措施。我国婚姻法致力于损害与救济之间的平衡， 设立了较为完整的离婚救济制度，包括离婚损害赔偿制度、家务劳动补偿制度和离婚后的经济帮 助制度。新婚姻法使我国在离婚救济措施方面有了很大的突破和进步，在一定程度上完善了我国 婚姻立法，尤其是离婚立法。但其具体制度设计还存在一些缺陷，致使在实践中这些制度的返作不 够理想。在民法典编纂之际，这些立法缺陷和不足应得到及时的补充和完善，对离婚过程中权利受 到损害或经济遇到困难的一方给予充分的救济。本文以合理建构我国离婚救济制度为愿景，深入 了解我国现有相关制度的同时，结合国内外相关立法经验，综合运用理论分析、比较研究、实证 研究、制度研究等研究方法对国内外的离婚救济制度进行了系统比较研究。 、，f 1 - t - t h t 、t 夭键例：离婚救济经济帮助损害赔偿家务劳动补偿 a b s t r a c t d i v o r c ea saw i d e s p r e a dp h e n o m e n o ni nm o d e ms o c i e t y , w i l li n d e e dh a v eam a r r i a g ea n df a m i l y s t a b i l i t ya n di t sd e v e l o p m e n th a v eac e r t a i ni m p a c t , a l t h o u g hw ec a nn o ts i m p l yu s eap o s i t i v eo r n e g a t i v e ，p o s i t i v eo rn e g a t i v et ot h er i g h tt ob ee v a l u a t e d ，b u ti nt h ed e s i g no ft h ed i v o r c es y s t e m ，b u t m u s ts t r i v et op r o t e c t 在e i 甜l o mo fd i v o r c e w h i l ea l s om i n i m i z i n gt h ed i v o r c ei t s e l f , t h ep a r t i e sa sw e l la s t h ea d v e r s ee f f e c t so ft h es o d a lo r d e r w ec a ns a yt h a td i v o r c ei sar e l i e ft ot h ei m p r o v e m e n to ft h e s y s t e ma tt h ep r e s e n ts t a g eo f r e f o r mo fd i v o r c el e g i s l a t i o n ，丽t l lav i e wt od i v o r c e ，t ob e t t e rr e a l i z et h e f a i rv a l u eo fl e g a ln e e d s d i v o r c er e l i e fs y s t e ma n di t sp e r f e c t i o ni sar e a s o n a b l ec o n s t r u c t i o no ft h e o v e r a l lc h a n g e si nd i v o r c el a w st h ek e yt ot h es u c c e s so ft h es y s t e mf o c u sf r o mas o c i a le q u i t yp o i n to f v i e wt oa d j u s tt h er i g h t so ft h ep a r t i e st ot h ec o n f l i c t ，t h ep r o t e c t i o no ft h ep a r t i e su n d e rt h ep r e m i s eo f f r e e d o mo fd i v o r c e ，f o rd i v o r c ei nt h er e a le x i s t e n c ed a m a g et ot h ei n t e r e s t sa n dr i g h t so fc o n f r o n t a t i o n , t op r o v i d et h em o s td i r e c ts o l u t i o n c h i n a s ”m a r r i a g e i sc o m m i t t e dt ot h eb a l a n c eb e t w e e nt h ed a m a g e a n dr e l i e ft os e tu par e l a t i v e l yc o m p l e t ed i v o r c er e l i e fs y s t e m ，i n c l u d i n gd i v o r c ed a m a g e st h es y s t e m ， d o m e s t i cw o r k e r sc o m p e n s a t i o ns y s t e ma n dt h es y s t e mo fe c o n o m i ch e l pa f t e rad i v o r c e t h en e w m a r r i a g el a wt om a k ed i v o r c er e l i e fm e a s u r e si nc h i n ah a v em a j o rb r e a k t h r o u g ha n dp r o g r e s s ，t oa c e r t a i ne x t e n t ，i m p r o v eo u rm a r r i a g el e g i s l a t i o n ，i np a r t i c u l a rd i v o r c el a w s h o w e v e r , t h es p e c i f i cd e s i g n o ft h es y s t e mt h e r ea r es t i l ls o m es h o r t c o m i n g s ，r e s u l t i n gi np r a c t i c ei nt h eo p e r a t i o no ft h e s es y s t e m si s n o ti d e a l i nt h ec i v i lc o d i f i c a t i o n ，a n dt h e s el e g i s l a t i v es h o r t c o m i n g sa n dl a c ko ft i m e l ya n ds h o u l db e s u p p l e m e n t e da n di m p r o v e dt h ep r o c e s so fd i v o r c ef i g h t sa r ep r e j u d i c e do re c o n o m i cd i f f i c u l t i e s e n c o u n t e r e db yt h ep a r t yt og i v ea d e q u a t er e l i e ei nt h i sp a p e r , ar e a s o n a b l ec o n s t r u c t i o no ft h ed i v o r c e r e l i e fs y s t e mf o rt h ev i s i o n ，i n - d e p t hu n d e r s t a n d i n go fo u re x i s t i n gr e l e v a n ts y s t e m ，t h ec o m b i n a t i o no f d o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a le x p e r i e n c ei nt h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，m a k ec o m p r e h e n s i v eu s eo ft h e o r e t i c a l a n a l y s i s ，c o m p a r a t i v es t u d i e s ，e m p i r i c a ls t u d i e s ，s y s t e ms t u d i e sr e s e a r c hm e t h o d sa th o m ea n da b r o a d f o rd i v o r c er e l i e fs y s t e mi nc o m p a r a t i v es t u d y k e yw o r d s ：d i v o r c e ，f i n a n c i a la s s i s t a n c e ，d a m a g e s ，c o m p e n s a t i o nf o rh o u s e h o l dc h o r e s 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宁夏大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示了谢意。 研究生签名：卫历乏、 时间： 0 7 0 o 年歹月刃日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解宁夏大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交 论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编学位论文。同意宁夏大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位 论文的全部或部分内容。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名：卫砀乙时间：0 0 l o 年；月彳只 导师签每一 时间：a 口，p 年夕月纠r 宁夏人学硕f 。论支第一帝，3 f 言 第一章引言 1 1 选题意义 近年来，婚姻家庭受到越来越激烈的挑战，这种挑战首先发生在西方社会，后来逐步扩展到 全世界。西方国家离婚率居高不下和发展中国家离婚率逐步上扬，是当今社会婚姻家庭关系的一 个显著特点。我国是一个婚姻家庭观念很强的国家，与西方社会和一些发展中国家相比，我国的 离婚率长期处于较低的水平。但现在连年上升的离婚率和由此引发的诸多问题引起了各界学者的 关注。 2 0 0 1 年4 月2 8 日我国婚姻法修改的完成以及2 0 0 1 年1 2 月2 4 日最高人民法院关于适 用 若干鞫题的解释( 一) 的出台对于我国离婚救济制度的发展产生很 大影响，相比以往我国在离婚救济措施方面已有了很人的突破和进步。根据修正后的婚姻法和司 法解释的相关规定，不仅对原有的离婚经济帮助救济措施得以保留并实现了内容更新，而且确认 了离婚损害赔偿和离婚经济补偿两项全新的离婚救济形式，丰富了我国离婚救济制度的内容，加 大了离婚救济的力度，也为在离婚阶段实现对婚姻中弱势一方的权利保护，建立了更为有力的制 度保障。然而，就现有离婚救济制度与实践中实施存在的诸多问题来看，虽然它寄托着立法者美 好的愿望，但仍存在明显的缺陷和不足，在社会生活中未能充分发挥其应有的作用，离婚纠纷中 受损害及弱势配偶一方的合法权益朱能得到充分保障。为切实维护婚姻家庭的正常秩序，保障社 会整体的稳步发展，离婚救济制度的合理构架及其完善是其中的一个重要环节，从这个意义上讲， 完善这一制度对实现社会公平、促进社会和谐具有非常重要的意义。 1 2 研究现状 2 0 世纪8 0 年代以后，我国离婚问题的研究不断取得新的进展，进入了兴旺时期，尤其在2 0 0 1 年4 月2 8 日我国婚姻法修改的完成以及2 0 0 1 年1 2 月2 4 日最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 一) 的出台对于我国离婚救济制度的发展产生很人影响， 但是关于离婚救济制度的研究，目前专著还很少。 从国内同类课题研究现状米看，在法学界，从法律角度研究离婚救济制度已经初具成效。为 了完善离婚救济制度，已经有一部分学者对离婚救济制度相关理论和实践应用有所关注，纷纷撰 文发表白己的见解，对离婚救济制度从不同的视角进行论证。研究离婚救济制度的专著只有一部 即李俊的离婚救济制度研究。关于离婚救济制度的学术论文很多，大多都是从单项救济制度 方面研究。比较著名的有：夏吟兰的离婚救济制度之实证研究、离婚经济帮助之比较研究、 比法亲属编离婚制度之探讨、离婚衡平机制研究、离婚妇女权益保障比较法研究；王歌 雅的离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善、关于离婚损害赔偿制度的若干思考；陈苇的建 立我国离婚损害赔偿制度研究、离婚损害赔偿法律适【 j 若干问题探讨；高留忠的家务劳动 补偿制度的立法完善；曹刚的论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善；薛宁兰的我国离 宁夏大学硕i j 论文第币弓i 言 婚损害赔偿制度的完善；王旭霞的离婚救济制度之探讨；李瑛的我国离婚救济制度的现状 与不足；查名祥的我国离婚救济制度若干问题分析等等。作为婚姻法领域的前辈，他们在 这方面的深入研究为离婚救济制度的整体构建打下了一定的基础。在关于婚姻法理论的研究中涉 及离婚救济制度研究的专著十分丰富。如巫吕祯的婚姻家庭法新论；夏吟兰的美国现代婚 姻家庭制度；夏吟兰、蒋月、薛宁兰的( 2 1 世纪婚姻家庭新规制；蒋月的夫妻的权利与义务； 李银河、马忆南的婚姻法修改论争；王歌雅的中国现代婚姻家庭立法研究；陈苇的婚姻 家庭法立法研究；叶英萍的婚姻法学新探等。但通常在离婚的法律效果的研究中对离婚救 济制度有所探讨。另外，还有我国台湾地区关于离婚制度的一些相关研究中也有关于离婚救济制 度的内容，如林秀雄的婚姻家庭法之研究、夫妻财产制之研究，史尚宽的亲属法论等。 1 3 创新与研究思路 离婚救济制度作为离婚立法中的一项重要制度，它有着深厚的法理学基础和婚姻法依据。离 婚救济制度体现了公平正义的理念，强化了对弱势群体的保护，弱化了因离婚产生的社会潜在矛 盾，适应了社会和谐的发展方向。本文从离婚救济制度的基本理论问题入手，在此基础上进一步 分析了国外两大法系主要国家以及我国香港、澳门及台湾地区的离婚救济制度的立法，从中获得 有益的借鉴。最后落脚我国实际，介绍我国离婚救济制度的现状，审视离婚救济制度存在的不足， 并进一步有针对性地提出完善对策，最终实现法律的公平正义和婚姻家庭的和谐。 从离婚救济相关基本理论问题着手，运用历史分析法、比较分析法，价值分析法、实证分析 法，比较系统的对离婚救济法律制度进行了一番理论比较研究，期待能为我国离婚救济法律制度 改革贡献一丝微薄的力量。 本文从理论上就该制度各方面具体内容进行研究，并结合国外相关立法之规定展开较为全面 的比较研究，从而在制度架构、内容设计等方面实现一定的突破。从具体结构来看，全文除引言 外共分为四章： 第一章阐述了离婚救济的基本理论。首先对离婚救济进行了概述，接着阐述了离婚救济的特 性及架构，认为该制度具有包括适用时间上的特殊性、适用主体的特定性、类型的法定性以及功 能上的补偿性在内的四个主要特性。最后用法理学理论对离婚救济进行了理性分析。 第二章对我国现行离婚救济法律制度进行具体评析。文章从现行法律制度、执行现状和涉外 离婚诉讼中的适川笛方面，分别就我国离婚经济帮助、离婚损害赔偿及家务劳动补偿这三项离婚 救济法律措施的不足进行了总结。 第三章结合国内外离婚救济制度的立法状况对大陆法系和英美法系主要国家以及我国港澳 台地区的离婚救济制度进行了剖析，并在剖析的基础上对国内外离婚救济制度内容进行了比较， 得出建立离婚扶养给付制度对于完善离婚救济制度的现实意义、取消离婚损害赔偿制度代表着当 今离婚救济发展的新动向以及充分肯定家务劳动补偿制度是完善离婚救济的重要突破等有益启 示，为我国离婚救济制度的完善提供了立法和制度上的实践经验。 第四章在对我国离婚救济制度实践和国内外相关立法规定进行总结评价的基础上，提出完善 我国离婚救济法律制度的对策。经分析，笔者认为，完善我国离婚救济法律制度应结合我国实际 2 宁夏人学硕i ：论文 第一幸引言 情况并借鉴国内外立法的有益经验，以顺应当今离婚救济发展的趋势。建议重构经济帮助制度、 取缔离婚损害赔偿制度以及进一步从适用范围和明确适用时考虑的因素和方式等方面完善家务 劳动补偿制度。 3 宁夏人学硕 论史第：章离婚救济的堆本理论俐释 第二章离婚救济的基本理论阐释 2 1 离婚救济概述 对离婚救济这一术语的理解要从两个角度分析。离婚救济既是权利救济的一个方面，也 是在婚姻家庭法领域的权利救济。离婚救济是权利救济在婚姻家庭法领域内的自然延伸。如 果我们把救济看作是对权利的救济，那么离婚救济就应该是对离婚过程中所受损害权利的救 济；如果我们把救济本身就看作是一种权利，那离婚救济就是作为民事主体的自然人在离婚 阶段所享有的补偿性权利的总和。 牛津法律大辞典认为，救济( r e m e d y ) “是指对已发生或已导致的伤害、危害或损失 的不当行为而进行的纠正、矫正或改正。”1 布莱克法律词典中认为，救济是用以实现权 利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。2 英国还存在“没有救济就没有权利”的古老法 谚。在法学研究领域，“救济”总是与“权利”联系紧密。有学者认为“救济在本质上是一 种权利，即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其它机关给予解 决的权利。”3 也有学者以权利之间的囡果关系为标准，将权利分为原权利和救济权利，原权 利义称为第一性的权利，指未经侵害就存在的法定权利或法律关系主体通过法律实践而创设 的权利；救济权利义称为第二性的权利，指权利主体在原权利受剑侵害时产生的权利，并进 一步强调“第二性权利同第一性权利一样也是一种真正的法定权利”。4 类似的分类还应包括 西方学者霍菲尔德对权利所做出的初生的权利和次生的权利即救济权的划分。还有学者从权 利理论出发，认为“权利救济作为一种权利，是自我救济的权利，即权利人对其权利的自我 判断和自我实现的资格和能力。”5 可见，无论把“救济”看作对权利的救济，还是把救济本 身视为一种权利，即救济权，在法律领域内制度化后的救济都是一种矫正机制，其目的是应 对既存的权利缺损状态并力求消弭之，其核心则存在于救济方法的提供上。由于我国民事基 本法的中华人民共和国民法通则对私力救济及其形式进行了统一规定，所以离婚救济中 的私力救济形式并未在婚姻立法中体现出来，对于在离婚过程中出现的此类行为在性质认定 和具体处理上应以民法通则相关规定为依据。6 2 2 离婚救济的特性 我国婚姻立法中的离婚救济是权利救济重要的组成部分，与其他领域内的救济制度相比 具有以下主要特性： 。【英) 蛾维n 沃兜：牛滓法律人辞典。李舣元等译，北京：法律t i 版社，2 0 0 3 年版。第9 7 0 页 2 张j i 良：知识产权役权民书救济。北京：法律i i i 版社2 0 0 3 年版。第3 6 页 同t ：。第3 5 8 贞。 4 杨奋馅：权利法哲学研究导论南京：南京大学f l 版社，2 0 0 0 年版第7 3 页 资溉f ：“f - i 我救济的权利”，法学研究2 0 0 5 年第4 期第6 4 页。 o 样燎坂、上人博：权利及j e 救济济南：l i 陈人民出版社，1 9 9 3 年版，第3 4 9 贞。 4 宁夏人学硕 论文第j 审离婚救济的展本理论闸释 2 2 1 适用时间的特殊性 离婚救济是针对离婚的权利冲突来进行调整的，离婚救济制度的救济对象是在离婚过程 中招致侵害的权利，体现在两方面：第一，不论某一类权利冲突的程度多深、持续时间多长， 只要夫妻还没有通过协议或诉讼形式要求离婚，则对这类权利冲突的调整不可求助于离婚救 济制度；第二，只要某一类权利冲突持续剑离婚阶段还没有消除，不论其产生时间在何时都 应该通过离婚救济制度进行解决。 2 2 2 适用主体的特定性 离婚救济制度是对离婚纠纷中权利冲突的调整机制，这决定了离婚救济针对的权利冲突 是产生于具有配偶关系这种特定身份关系的当事人之间的权利冲突，离婚救济制度当中的权 利主体与义务主体只能是已经建立了合法婚姻关系的夫妻，虽然有的权利冲突可能会涉及到 夫妻之外的第三人，但是不得借助离婚救济制度来调整该第三人因这种冲突而受剑的损害或 者获得的某种不当利益。，对离婚救济制度这一特点的揭示或许可以有助于更好的对那种要 求把破坏他人家庭的“第三者”明确列为离婚损害赔偿中义务主体的观点做出否定性的回应。 2 2 3 类型的法定性 依据我国现行法的规定，离婚救济措施在提请事由、处理程序和具体措施的适用上都有 严格的限制，当事人不可以提起法律尚未设置的救济补偿请求，从而使离婚救济制度在类型 上体现出法定性的特征。离婚救济制度是对婚姻关系当事人权利提供的一种保护，更是对社 会整体的婚姻家庭秩序提供的一种保护，如果允许以当事人的意志来任意创设并施行所谓的 “救济”，那社会的婚姻家庭机制很可能因此产生更多的权利冲突，这与设置离婚救济制度 的初衷相背离。 2 2 4 功能上的补偿性 离婚救济制度的救济对象是在离婚过程中招致侵害的权利，即对离婚配偶在离婚阶段受 损权利的补救。离婚救济是消除解决离婚当事人之间权利冲突的必要手段，只要离婚过程中 存在权利受损状态就应该采用具体的救济措施进行补偿，保证离婚自由的同事保护弱者的合 法权益。8 2 3 离婚救济制度的架构 离婚救济是法律为离婚过程中权利受剑损害的一方提供的权利救济方式，也是为离婚时 7 张广良：知识产权攸权民哼f 救济，北京：法律：l ：版社，2 0 0 3 年版第4 3 页 8 张j 。良：知识产权位权民封救济，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第5 5 贞。 5 宁夏大学硕i 论文第章离婚救济的基本珲论m 释 处于弱势一方提供的法律救助手段。离婚救济作为一个新的理念和一项较为完整的制度体系 是2 0 0 1 年婚姻法修订时的重点与亮点。有研究者认为我国现有的离婚救济主要由三个部分 组成：一是经济帮助制度；二是离婚损害赔偿制度；三是家务劳动补偿制度。9 这代表了目 前我国学界在离婚救济上的基本观点，只是在具体制度的名称上还存在一些不同表达方式。 具体内容如下： 2 3 1 离婚经济帮助制度 离婚经济帮助是一项在我国婚姻法中早已得到确认的制度，但对该制度的称谓及其性质 还存在一定的争议。有学者直接称其为“对生活困难一方的经济帮助”，也有学者直接称为 “扶养费”，还有学者提出，应使用“离婚后的扶养”来指称这一制度，并认为其优点在于 既反映出该制度的本质特征，又简洁流畅。1 0 其实，该项制度的适用前提是离婚时配偶一方 实际存在困难，也就是针对困难一方离婚后继续维持生活的需要米进行制度设计的，正如有 学者所言，该制度“是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补 偿为理念，不考虑当事人的过错情况”。1 1 因此，该制度充分体现出对离婚时弱势方配偶合 法权益的保护，这不仅是一项对离婚时弱势方配偶提供经济保障的有效措施，也从一定程度 上打消其基于经济因素而不愿或不敢离婚的顾虑，从而更好的保障离婚自由的实现。 2 3 2 离婚损害赔偿制度 离婚损害赔偿制度是对我国1 9 8 0 年婚姻法进行修正后增设的制度。该制度最直接 的体现出“有损害即有救济”的基本理念，是离婚救济制度的重要组成部分。根据我国现行 婚姻法的规定，该制度是指因夫妻一方的法定过错行为而致离婚时，无过错方有权就其所受 损失向过错方主张赔偿的法律制度。在传统的婚姻法理论中，离婚损害分为两种：一种是离 因损害，另一种是离婚损害。前者指夫妻一方的侵权行为是构成离婚原因时，他方可请求因 侵权行为所发生的损害赔偿；而后者则是指不具备侵权行为的要件但离婚本身即为构成损害 赔偿的直接原因，如冈夫妻一方虐待他方配偶的直系亲属而导致离婚的，尽管对他方配偶并 未构成侵权但其仍可以在离婚时主张损害赔偿。1 2 我国现行婚姻法对离婚损害赔偿的规 定并朱直接对损害加以区分，从其明确界定的情形来看也是不论引起离婚的侵权行为的受害 方是否为婚姻当事人，都一概认定加害方实施了过错行为并按侵权行为的认定标准进行处 理，这实际上是杂揉两种损害后的法律调整手段。 2 3 3 家务劳动补偿制度 家务劳动补偿制度，一般也称为离婚经济补偿制度，是指规定在实行分别财产制情况下， 9 复吟! ：“离婚救济制度之实证研究”。中国人民大学复印报刊资料民商泫学，2 0 0 4 年第3 期。第引页 1 0 张厂良：知t ，权佳权民j i 救济，北京：法律 版社，2 0 0 3 年版。第1 3 6 贞 姆刚：“论中髑现仃高婚救济制度之缺陷及j e 完善”中1 1 1 人学学报论从，2 0 0 5 年第2 6 卷第i 期。第9 9 页 1 2 贺海仁：“自我救济的权利”，t 法学研究 ，2 0 0 5 年第4 期，第6 4 贞 6 宁夏人学硕 论丈第：审离婚败济的肇本理论吊】释 对在家庭生活和他方配偶事业发展中付出较多义务、贡献较大者可以在离婚时从对方配偶处 获得一定经济补偿的制度。该制度的设立既体现了对家务劳动价值的承认和对配偶一方工作 及事业发展提供协助的肯定，也可以使因分别财产制的实行导致的夫妻财产利益失衡状态得 到一定程度的调整，2 0 0 1 年在对我国1 9 8 0 年婚姻法进行的修正中被正式作为一项救济 性措施而得到了立法确认。 根据我国现行婚姻法第4 7 条，首先是对在离婚时一方存在隐藏、转移、变卖、毁 损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产行为时，分割夫妻共同财产时可以对过错 方少分或不分财产的规定。其次是上述行为如果离婚以后被对方发现时则有权向人民法院提 起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。这两项措施针对的都是配偶一方恶意侵犯他方财产共 有权的行为，从性质上讲是对配偶一方婚内共有财产权益遭受不法侵害后提供的救济，而该 权利缺损状态的产生是由于离婚阶段施行的侵权行为，属于离婚救济制度的范畴。从广义的 角度讲，是对保护妇女合法权益原则的贯彻中实行的一些具体制度，如对不宜分割使用的夫 妻共有的房屋在同等情况下照顾女方等。国内有学者认为离婚财产分割制度的全部都应属于 离婚救济制度的范畴。1 3 然而，离婚时夫妻共同财产分割制度已形成了一套相对完整的体系， 尽管部分内容具有救济的性质，但没有必要将上述内容硬性剥离。 2 4 离婚救济的法理分析 2 4 1 个人利益与公共利益 婚姻家庭关系是两性关系和血缘关系的结合，其特殊性在于自然属性与社会属性、个人 需要与群体需要的矛盾兼容一体，是个体需要与社会存在、发展需求之间不可调和而又必须 调和的产物。当这种关系解体的时候，我们应当同时兼顾到两方面：一方面，应当保护来之 不易的婚姻自由权的行为。婚姻家庭关系是平等主体之间的权利义务关系，属了二私法所调整 的基本范畴。我国婚姻法的有关规定以感情破裂为离婚法定理由，其基本出发点体现了 对婚姻家庭关系当事人离婚自由权的保障，摒弃了否认离婚自由或严格限制离婚、限制基本 人权的传统婚姻立法。另一方面，婚姻家庭关系又是一种特殊的民事法律关系，与市民社会 纯粹的利益关系不同。1 4 它包含了人类自身生存、发展的人伦关系，并非纯粹的财产利益， 或者并廿纯粹的自然属性的满足。比如，对离婚妇女及扶养子女的影响。离婚妇女及其抚养 的子女生活贫困化是一个具有世界意义的普遍问题。根据关注单亲女性的调查报告，单 亲女性的年均收入是男性的7 9 ，其中离异女性是离异男性的8 l 。对于离婚后抚养子女 的母亲米说，即使加上孩子父亲给付的子女抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的 5 5 。有4 4 的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。这一结果与外国学者的类 似调查结果相同。美国学者魏兹曼的调查显示：离婚后一年中，男性的生活水平提高了4 2 ， 女性的生活水平降低了7 3 。她认为，法官根据男女平等原则错误地推断妇女在离婚后有 能力和其前大获得同样多的经济收入，其结果是剥夺了离婚妇女特别是老年家庭主妇及有低 3 邓宏磐：婚姻家庭继承法学成都：成都科技大学出版社，1 9 9 5 年版，第2 4 9 页 。4 贺海f ：“自我救济的权利”，法学研究2 0 0 5 年第4 期，第6 4 页 7 宁夏大学硕f j 论文第一二章离婚救济的幕本理论闸释 龄子女的妇女在婚姻中应享有的经济利益。1 5 因此，在对离婚救济制度价值重心的选择上， 个人利益与社会公共利益必须协调兼顾，不可偏废。离婚救济在肯定个人离婚自由权的前提 下，应当对属于私权的离婚权进行合理限制，以兼顾社会公共利益和婚姻家庭社会保障功能 的维系。 2 4 2 离婚自由与社会秩序 法的秩序价值是法律产生的最直接源泉。恩格斯指出，“在社会发展某一个很早的阶段， 产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括 起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规律首先表现为习惯，后来便成了法律。” 1 6 加在所有与法的自由价值相冲突的价值目标中，秩序是最为常见的一个。某种意义上，自 由与秩序是天然对立。自由的根本特征是放任性和选择性，即在一定范围内，主体可以这样 做，也可以那样做。对任意的扼制和对选择的禁止是自由丧失的源头。如果一个社会没有了 法律自由价值，则是一个毫无生气的社会；如果一个社会没有了法律的秩序价值，则是动乱 不堪、百业凋零、人民深受灾难的社会。而扼制人们自由的专制与放弃社会秩序的动乱，对 人类来说，是同样悲哀的。1 7 与其他法律一样，离婚救济制度也承载着协调安全、自由、平 等、秩序等法的价值目标的使命。近年来，随着我国离婚立法的变化离婚率也不断上升。1 9 8 0 年婚姻法首次将“夫妻感情确己破裂”作为判决离婚的法定标准后，1 9 8 1 年离婚绝对数即 大幅上扬，较1 9 8 0 年增长了4 8 万对，1 年间离婚增长率高达1 4 1 。2 0 0 1 年4 月中国 婚姻法( 修正案) 颁布施行后，2 0 0 1 年较2 0 0 0 年离婚绝对数上升了3 7 万对；2 0 0 3 年8 月 国务院颁布的婚姻登记条例大大简化了在民政部l j 办理登记协议离婚的手续，2 0 0 3 年 当年的离婚绝对数字就达到自1 9 4 9 年建国以来的顶点，达到1 3 3 1 万对，其绝对值比2 0 0 2 年上升了1 5 4 万对，1 年间离婚增长率高达1 3 1 。从离婚的绝对数来看，2 0 0 3 年我国离 婚总量己经达到1 3 3 1 万对。与1 9 7 8 年离婚总量2 8 5 万对相比，离婚绝对值增长了1 0 4 6 万对，其增长率高达3 6 7 。2 0 0 7 年民政部公布的2 0 0 6 年民政事业发展统计报告中显 示，2 0 0 6 年我国办理离婚手续的达到1 9 1 - 3 万对，比上年增加1 2 8 万对。这与我国婚姻 法规定的仅以“感情破裂”概括法院判决离婚的理由有关。这使不少家庭轻易解体，而保 障和维护婚姻家庭关系的稳定是国家和社会的责任。离婚自由与其他任何自由一样，在影响 到了社会的秩序与稳定时，必须给予限制。婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，婚姻、 家庭关系的稳定与否，直接和间接地都会影响到社会的稳定。由于婚姻家庭关系的稳定与否 直接关系着社会的稳定，因而保障平等、和睦、健康、稳定的婚姻家庭关系，维护社会的安 定团结，是我国婚姻家庭立法的根本目的和宗旨，而要实现这一目的，也必须在法律上对离 婚进行规范并加以必要的限制。博 5 李志敏：比较家庭法，北京：北京人学出版杜。1 9 8 8 年版，第1 8 7 页。 1 6 t 兜思、恩格斯：t 克思恩格斯选集北京：人民 i ；版社1 9 7 2 年版第六卷3 3 4 页 7 张学年：论离婚后的扶养穆法，北京：法律h i 版社，2 0 0 4 年版，第5 页。 1 8 林秀雄：婚姻家庭法之研究。北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第l1 4 页 8 宁夏大学顾 ：论文第二：章离婚救济的荜本理论闸释 2 4 3 离婚自由与社会正义 对“正义”词的各类阐释中，亚里士多德对正义所做出的分配正义与矫正正义的二元 区分在学术界占据着十分重要的位置。分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之间 进行权利、权力、义务和责任配置的问题，而如果社会的一名成员侵犯了另一个社会成员的 权利、特权和财产权，那么矫正正义就要求偿还属于受害者的东两或对他的损失予以补偿。 有学者认为里士多德关于分配正义与矫正正义的范畴，为各人应得的归于各人的原贝u 在政治行动和社会行动中进行检验指出了主要的检验场域。如果采用这一认识来审视婚姻立 法，那么对夫妻间财产及人身关系进行规定的内容当然要符合分配正义的要求，而离婚救济 制度则很显然的成为了在该领域内实现矫正正义的一种必要手段和措施了，从这个意义上 讲，离婚救济是正义价值在离婚环节上的一种集中体现。悖从另一个方面来看，离婚救济的 正式确立还可以看作是民法上弱者保护原则在婚姻立法上的具体体现。所谓弱者保护原则， 即承认社会上、经济上弱者的存在，并抑制强者、保护弱者，以维护社会公平。虽然目前尚 无任何一个国家在民法典中明确规定这原则，但其在民法各个领域中的指导意义却不容忽 视。在婚姻领域，“弱者”的存在同样是一个无庸置疑的现实。就我国的实际情况而论，由 于历史和现实的种种原因使得女性权利的实现往往受到较大制约，而这也必然波及到女性以 “妻子”身份而行使其婚姻内部的权利。例如，女性在社会中t 作机会的减少或下岗可能的 增加势必增人其在经济上对其丈夫的依赖，而这种经济上的依赖又往往成为妻子即使感觉与 丈夫感情破裂也不愿或不敢提出离婚的原因。再如，受封建夫权思想的影响及男女两性在生 理上的一般差异使女性更容易成为家庭暴力的受害者，有学者就曾指出“暴力存在于家庭， 植根于歧视妇女的文化模式里，己有久远的历史”。2 0 当然，也有男性由于自身原因而无法 充分行使自己的婚内权利，因此总的米看，婚姻法上基于分配正义而进行的权利义务配置并 不能保证切实消除影响夫妻间权利平等享有和正常行使的各类制约性因素，而夫妻别体主义 的现代婚姻立法主张在保证夫妻于婚内同样具有各自独立法律人格的同时也实际上为夫妻 婚内权利冲突确立了一种逻辑前提。婚姻关系内部客观存在着弱者，而各项离婚救济措施主 要也是对离婚纠纷中的弱势一方适用的，是解决婚内弱者与强者间权利冲突的最后途径。2 1 1 9 1 j 忆南：“离婚救济制度的评价与选择”中外法学，2 0 0 5 年第2 期第2 2 6 页。 2 0 夏吟羔：美闭现代婚姻家庭制度，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第1 4 8 页 2 1 徐安琪：“，乏注单棠女性”，中国妇女撤，2 0 0 3 0 4 2 9 9 宁夏大学硕f + 论文第三章国内外离婚救济制度的比较f 片t 掺 第三章国内外离婚救济制度的比较借鉴 离婚救济制度，在世界各国几乎都存在，虽然名称不尽相同，但基本内容大同小异，即 离婚后经济将陷入困难的夫妻一方，对于有能力提供援助的另一方，可以请求某种形式的援 助。本文主要就现代两大法系的代表性国家及我国港澳台地区的相关法律制度进行考察比 较。 3 1 大陆法系国家的离婚救济制度 3 1 1 法国的离婚救济制度 早在公元前l 世纪，作为西方法律文化发源地之一的法国便产生了法律，而其现行离婚 法则规定于法国民法典第一卷“人”当中，是该卷的第六编，并主要在“离婚的效果” 一章中规定了离婚损害赔偿、补偿性给付及救助性扶养等多种离婚救济措施。就离婚救济制 度而言，最近的一次修改在2 0 0 0 年6 月3 0 日，主要是对作为重要救济形式之一的补偿性给 付的支付形式及其变更规则进行了修正，使当事人间的利益平衡在该项救济制度中，得以更 好的实现。其主要内容包括： 3 1 1 1 补偿性给付 法国现行法就补偿性给付己经建立起了一套较为完整的制度体系，补偿性给付是现代法 国离婚救济制度当中非常重要的一种形式，法国民法典于“离婚”编第三章“离婚的后 果”的第二节“离婚对夫妻双方的后果”中专设“补偿性给付”来加以系统规定，包括了法 典的第2 7 0 条至第2 8 0 条在内的条文，此外，还有不少的司法解释和判例对该制度的现实运 作提供了部分具体规则。因此，该项措施的内容是现代法国所有救助性措施中最为丰富的， 并且制度设计也较为全面，其设立目的就是为了弥补冈婚姻中断而造成的夫妻双方各自生活 条件差异。补偿性给付是一种对因离婚而导致生活条件较差方的补偿，更重要的是，这一补 偿是在离婚阶段于夫妻间救助义务所不能延续之范围内提供的。2 2 经由该套机制的正常运 作，应该说可以使因离婚而造成的生活水平差异问题得到较好的解决，从而可以为受领方提 供有效的救助，并为其离婚后的生活确立更好的保障。 3 1 1 2 救助性扶养费 对于法国民法中的这一项救助性措施，学者在讨论时往往称呼不一，如“离婚后的救助 义务”、“扶养定期金”、“定期金扶养费”。救助性扶养费制度的确立主要受到了法国比法中 相关理论的影响，一方面，对破裂主义离婚原则的有条件接受，使得对因共同生活破裂而提 请离婚的一方负担问题成为了允许此类离婚的特殊条件，另一方面，对救助性扶养费性质的 认定，又使得该项费h j 的给付成为对提请离婚方所加之“负担”的一项主要内容。 在我国，离婚时救助性扶养费的提供被视为了夫妻间扶养义务的一种延续，或者是对冈 2 2 吴洪：“对离婚不能没宙限制”，李银河、马忆南 - ：t l l ：婚姆法修改论争 ，北京：光明p l * t i i t i 版社，1 9 9 9 - ：t t i ，第6 4 贞 1 0 宁夏人学硕 。论史第二章罔内外离婚救济制度的比较借搭 离婚而丧失的夫妻间扶养义务的填补。在最高法院就救助性扶养费的确认问题下发的司法解 释中指出，生活费的数额是按照夫妻双方的收入与需要来确定的，上诉法院不得仅限于宣告 只有在夫妻一方相对于另一方处于需要与必要时，才能适用夫妻间的救助义务，而妻子有自 己的收入，如果再给予生活费，将造成其不当得利，进而驳回妻子一方有关生活费的请求。 3 1 1 3 离婚损害赔偿 离婚损害赔偿在最早的1 8 0 4 年法国民法典中尚未确立，直到1 9 4 1 年改正后法国民 法中，才出现了有关离婚损害赔偿的规定。根据现行法国民法第2 6 6 条第一款之规定，离婚 损害赔偿法律关系的权利主体为无过错的一方配偶，而义务主体则为过错方配偶，因为该条 文明确规定，在“唯一因一方配偶的过错宣告离婚情况下”才可能产生该类赔偿，换言之， 在双方均有过错而离婚情况下是不会产生离婚损害赔偿的。值得注意的是，在因第三人之行 为而致婚姻出现裂痕，如第三人与配偶一方通奸时，法国判例上对此类损害应按侵权行为法 予以赔偿，即并不通过离婚损害赔偿制度来解决此类问题。在法国，损害赔偿的方式主要包 括实物赔偿和现金赔偿两人类。 3 1 1 4 其他救济性措施 法国民法中除上述离婚救济制度外，还有一系列其他救济性措施：( 1 ) 离婚后的住房提 供。在现行法国民法中，离婚后的住房提供是补偿性给付、救助性给付外单独设“目”加以 规定的救济性措施。根据现行法国民法第2 8 5 条和相关司法解释，离婚后的住房提供制度的 存在不仅是配偶一方的利益还包括双方子女的利益的制度性的保障。日本学者在评价法国该 项措施时就赞叹地说：“这个规定站在与家庭住宅保护有关的一连串立法措施的延长性 的立场上，包含了超越固有意义上的离婚给付或离婚负担分配问题的一面。实际上，特别是 在确保离婚妻子与子女的住宅上，能起着极为重要的作用。”2 3 ( 2 ) 夫妻间赠与效力的确认。 法国民法根据离婚情形的不同而对夫妻间赠与效力的认定确定了不同的标准，但仅在基丁：一 方配偶过错而宣告离婚之情形下所采取的措施，具有一定救济性质。根据法国民法第2 6 7 条的规定，在因一方配偶过错而宣告离婚时，过错方当然丧失对方在结婚时或其后原已同意 给予配偶的一切赠与及财产利益，无过错配偶则保留原己同意给予配偶的一切赠与及财产利 益，而不论此种赠与及利益是否具有相互性质。( 3 ) 补助金。补助金的规定就是对合意离婚 中无过错一方配偶所提供的一种救济措施，但需要注意的是，该项规定有着明确的性别指向， 即只有无过错的妻子在合意离婚的情况可借此措施获得补助。( 4 ) l 瞄a i 时扶养费。离婚临时措 施是法国法为保证离婚诉讼的顺利进行而专门设计的制度。早在1 8 0 4 年法国民法典中 就己有该类规定，但由于当时采行的措施带有较强的夫权性质，故己为现代法所修止。现行 法国民法所规定的临时措施与那时相比，不但内容上更加全面详实，而且实现了对夫妻权利 的平等确认与保障。2 4 3 1 2 德国的离婚救济制度 1 9 0 0 年德国民法典的颁行标志着德国离婚法的统一适用，而离婚法上最为重要的 2 3 夏吟羔：。婚救济制度之实证研究”，政往论坛2 0 0 3 年第6 期。 2