（国际法学专业论文）论条约在我国国内的适用.pdf

法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 i 论条约在我国国内的适用 法学硕士学位论文摘要 专 业国际法学 研究方向国际公法 作者姓名王勇 指导教师周洪钧 教授 条约在我国国内的适用是一个长期以来没有在我国的法律 理论 和司法实践中真正得以解决的问题 研究这一问题随着我国日益广泛 深入地参与国际交往, 尤其是随着我国加入世界贸易组织而变得日益 迫切和必要本文首先分析了影响条约在我国国内适用的各种因素 其中重点探讨了条约在我国国内的法律位阶 接着本文列举了我国适 用条约的实践并分析了其特点在此基础上笔者提出了建立符合我 国国情的条约适用制度的建议 全文约 5 万 7 千字其中正文约 4 万 4 千字除导论和结束语 部分外全文分为三章 第一章 提出了确定条约在我国国内法律体系中的位阶的重要意 义并且在通过比较各国宪法关于此问题的规定和进行深入分析的基 础上得出了条约在我国国内法律体系中处于低于宪法但是与基本 法律平行的地位接着本文具体分析了影响条约在我国国内适用的 其他一些因素即我国国家权力的结构和划分我国国内法上关于条 约在国内生效的程序性规定我国关于国际法与国内法的理论以及条 约的性质和内容 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 ii 第二章 首先从我国适用条约的机关及当事人和我国适用条约的 方式两个方面说明了条约在我国国内适用的实践在此基础上本文 分析了我国适用条约的三个方面的特点即第一我国适用条约形成 了一定的特色第二我国在适用条约时缺乏统一性存在许多欠缺 之处第三我国在条约的适用方式上并没有形成直接适用条约为 主导的模式 第三章承接上文的分析从三个方面提出了完善我国条约适用 制度的思考第一确立间接适用条约为我国适用条约的主导模式 第二建立自动执行条约和非自动执行条约的制度第三 在立法和司法上完善我国条约的适用制度 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 iii studies on the implementation of treaties in our country abstract major: international law main research fieldpublic international law author: wang yong mentor: professor zhou hongjun the problem of implementation of treaties in our country has not really been solved by laws and statutes, legal theories and justice practices in our country for quite a long time. the study of this problem is becoming more and more urgent and necessary with our countrys deep and wide participation into the international communities, especially after our countrys entry into wto. the essay firstly analyzes all factors that have influences on the implementation of treaties in our country. among all those factors, the essay focuses on the legal status of treaties in our countrys domestic legal system. hereafter, the essay reviews the history of our countrys implementation of treaties and analyses its characteristics. then the author brings forward suggestions on establishment of treaty implementation system applicable to our country. the whole essay is divided into 3 chapters, totaling about 57,000 chinese characters. the main contents of each chapter are as follows: chapter one points out the importance of defining the status of treaties in our countrys domestic legal system. after comparing different countrys constitutional provisions on this problem and deep 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 iv analyzing this issue, the author reaches the conclusion that the status of treaty is inferior to the constitution, yet the same with the basic law. then, the author analyzes other factors in detail that may influence the implementation of treaties in our country. they are: the structure of state power and its divisionthe domestic legal procedures of treaty enforcementthe theory of the relationship of international law and domestic law in our countrythe nature and contents of treaties. chapter two reviews the treaty implementation history in our country from two aspects. one is from the angle of the institutions and parties that implement treaties; the other is from the angle of implementation modes. then, the author summarizes 3 characteristics. first, we have already developed some methods with chinese characteristics on treaty implementation. second, as far as the treaty implementation is concerned in our country, there not only lacks unity but also exist many defaults. third, as far as the implementation mode is concerned, we havent yet developed the direct implementation mode as the main mode. chapter three brings forward three pieces of suggestions to perfect our countrys treaty implementation system. first, we should develop the indirect implementation mode as the main mode. second, we should establish the system of “self-executing treaty” and “non-self executing treaty”. third, we should perfect our countrys treaty implication system from the legislature and the justice aspects. 论文独创性声明 的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中 除了特别加以标注和致谢的地方外不包含其他人或其它机构已经 发表或撰写过的研究成果其他研究者对本研究的启发和所做的贡 献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意 作者签名 日期 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留使用学位论文的规定 即学校有权保留送交论文的复印件允许论文被查阅和借阅并制 作光盘学校可以公布论文的全部或部分内容可以采用影印缩 印或其它复制手段保存论文学校同时有权将本学位论文加入全国 优秀博硕士学位论文共建单位数据库保密的论文在解密后遵守此 规定 作者签名 导师签名 日期 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 1 论条约在我国国内的适用 导 言 条约是国际法主体之间缔结的以国际法为准用于确立变更 和终止其相互关系中的权利和义务并具有法律拘束力的国际书面协 议 1条约是随着国际社会的产生而产生 并随着国际社会的发展而发 展的作为国际法的主要渊源之一近现代的条约越来越多仅联 合国曾经登记公布的条约就有 1.2 万个之多2作为调整国际社会关系 的主要法律工具条约发挥着越来越重要的作用而大多数的条约要 发挥这种作用就必须首先在缔约国国内得到适用所以研究条约在 缔约国国内的适用具有非常重要的意义 中国是 世界上主要的条约订立者之一 3 自 1949年 10 月至今 中国已经参加了 2500 多个双边和多边条约 4条约在我国的政治 社会 经济文化生活及对外交往中占有非常重要的地位研究条约在我国 国内的适用自然具有非常重要的意义具体来说有以下理由 首先研究条约在我国国内的适用能弥补我国的立法缺陷目前 世界上许多国家的宪法对于条约在本国国内法中的地位以及如何在 本国国内法中适用均作出了明文规定而 50 多年来我国的宪法和宪法 性文件对这一问题的规定却付诸阙如这不能不说是一大缺憾在缺 1 慕亚平等 著当代国际法论法律出版社 1998 年版第 470 页 2 联合国条约集所刊载的截至 1971 年已生效的双边条约即约达 11000个多边条约约 达 1626 个合计 12200 个见李浩培著条约法概论法律出版社 1987 年版 第 40 页 3 王铁崖 中国与国际法历史与当代载邓正来主编王铁崖文选中国政法大 学出版社 1993 年版第 374 页 4 王铁崖 主编国际法法律出版社 1995 年版第 416 页 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 2 乏宪法规定的情况下我国的立法司法和行政机关做出了一些相关 的立法和解释但这些立法和解释适用的范围有限有的相互之间存 在矛盾冲突尚不能发挥宏观上的指导作用所以通过研究条约在 我国国内的适用总结我国建国以来适用条约的经验并结合我国的 实际情况进而在我国宪法中规定这一内容这样就能填补我国立法 的一项空白 其次研究条约在我国国内的适用能够消除我国现有相关实践 的混乱之处规范我国适用条约的实践由于缺乏宪法的原则性指导 目前我国的立法部门司法部门和行政部门在适用条约的做法上比较 混乱甚至存在许多模糊和矛盾之处从而造成了比较严重的后果 所以通过研究条约在我国国内的适用制定明确的规定消除现有 矛盾和模糊的做法这对于规范我国适用条约的实践必然具有重要的 意义 再次研究条约在我国国内的适用能够推动我国有关条约适用 的理论的发展长期以来国际法与国内法的关系一直是国际法理论 界争议的问题从 19 世纪末到 20 世纪初相当长的一段时间这种争 议只存在于西方的国际法学界但随着中国对外交往日益增多自 20 世纪 90 年代以来条约与国内法的关系成了中国国际法学者注意和讨 论的题目 5到 20 世纪末 21 世纪初 随着中国加入世界贸易组织这 一问题的讨论变得更加热烈 6我国学者提出了许多观点 其中不乏新 5 从 1990 年到 1995 年 出现了不少探讨条约与中国国内法关系的文章如王铁崖中国与 国际法历史与当代载中国国际法年刊1991 年第 9499页李兆杰国际条 约在我国国内法效力中华人民共和国的实践载达尔豪斯法学杂志第 16卷第 1期 中国国际法年刊1993 年刊登了三篇这方面的文章1李适时中国的立法国际条约 与国际法2李兆杰国际条约在我国国内效力若干问题之探讨3王玉丽国际条约 在中国国内法中的适用中国国际法年刊1994 年还刊登王铁崖先生的文章条约在中国 法律制度中的地位 6 从 1999 年至今又出现了大量的研究条约 或国际法与国内法关系的文章1孙学峰 国际法与国际关系初探国际关系学院学报1999年第 1期2张乃根重视国际 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 3 颖独创之说亦存在矛盾对立之说所以通过研究条约在中国国内 的适用能够对这些理论作一下甄别推动我国条约国内适用的理论 的发展 第四研究条约在我国国内的适用还具有重大的现实意义众 所周知 中国已经成为世界贸易组织的成员国 那么中国就有适用wto 协议的义务 目前国内仅有一个司法解释规定了 wto 协议如何在我 国国内法院适用 7该司法解释的效力和适用的范围都是很有限的 由 于 wto 协议也属于条约的范畴 所以 研究条约如何在我国国内适用 可以为研究 wto 规则如何在我国国内适用提供宏观上的指导 综上研究条约在我国国内的适用对中国显得尤为迫切并且 成为实践中必须解决的问题因为它影响到我国国内社会经济的发展 及国际形象关系到我国乃至全世界的法律构架 8 法与国内法关系的研究政治与法律1999 年第 3 期3陈寒枫周卫国蒋豪国 际条约与国内法的关系及中国的实践政法论坛2000 年第 2期4朱晓青公民权 利和政治权利国际公约的实施机制法学研究2000年第 2期5余敏友论从建设 社会主义法治国家角度构建条约在我国的适用模式武汉大学学报 人文社会科学版2000 年第 2 期 6 江国青国际法与国际条约的几个问题外交学院学报 2000 年第 3期7 余先予论国际法与国内法的协调上海财经大学学报2000年第 2卷第 2期8吴 惠国际条约在我国国内法上的地位及与国内法冲突的预防和解决国际关系学院学报 2000 年第 2 期9 潘抱存国际条约与国内法关系的科学认识东吴法学 2000 年特刊 10李龙汪习根国际法与国内法关系的法理学思考兼论亚洲国家关于这一问题的 观点现代法学2001 年第 1期11万鄂湘黄志伟论国际条约与国内法的关系 黄进肖永平主编展望二十一世纪国际法的发展湖北人民出版社 2001年版12 孙笑侠合乎时代主题的理论创新评 国际法与国内法关系的法理学思考现代法学 2001 年第 1 期13莫纪宏论国际法与国内法关系的新动向世界经济与政治2001 年第 4 期14张晓东也论国际条约在我国的适用法学评论2001 年第 6期15 董国路国际法在中国的适用武汉大学学报社会科学版2002 年第 3 期 此外我国还出了两本专门研究条约与国内法关系书1吴嘉生国际法与国内法的 关系台湾五南图书公司 1998 年版2 朱晓青 黄列 主编国际条约与国内法的关系 世界知识出版社 2000 版理论界还举行了多次有关条约与国内法关系的研讨会其中以 1999 年 12 月在上海举行的中德国际条约与国内法关系的研讨会最具代表性 7 最高人民法院院长肖扬在 必须努力做好入世的涉外案件审判工作的讲话中指出我国法 院对于 wto 规则采取转化适用的方式见肖扬必须努力做好入世的涉外案件审判工作 /11/21/ywo4.htm 8 陈寒枫 周卫国蒋豪国际条约与国内法的关系及中国的实践政法论坛2000年 第 2 期 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 4 第一章条约在我国国内法律制度中的地位及 影响条约在我国适用的其他因素 第一节确定条约在中国国内法中法律地位的重要意 义 条约在国内法中的法律地位是条约与国内法关系的重要内容而 我国的宪法及宪法性文件却未对一问题作出任何规定这不能不说是 一大缺漏和遗憾其实明确条约在中国国内法中的法律地位对于 我国适用条约具有非常重要的意义 首先也是最重要的明确条约在我国国内法律制度中的地位是我 国适用条约的前提和依据也是影响我国适用条约的主要因素在国 际法与国内法关系的理论上存在着一元论和二元论这两种 学说我国学者所持的是自然调整论 9 该学说认为国际法与国 内法同是法律却是两个不同的法律体系它们之间的关系是互相渗 透 互相补充和相互制约的关系 1 0 这种观点可以说是接近于二元论的 根据这一理论一国适用条约无论在形式上还是在是实质上都必 须将其转化为国内法并作为国内法的一部分而不是作为国际法而适 用 11 尤其是国内法院是一个特定的国家法律秩序的机构而作 9 自然调整论在我国最早是周鲠生先生提出周先生认为从法律和政策的一致的观点 说 只要国家认真履行国际义务 国际法与国内法的关系总是可以自然调整的见周鲠生 著 国际法上册商务印书馆 1976 年版第 20 页 10 王献枢 主编国际法中国政法大学出版社 1994 年版第 36 页 11 see i.a.shearer, “starks international law”, 11th edition, butterworths, 1994, p.67. 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 5 为这种机构必须适用它本国的法律为它规定的那些规范 12 而不是 任何国际法或条约 13但是我国的宪法仅在序言中指出 在和平共处五 项原则的基础上发展同各国的外交关系和经济文化交流对于条 约在我国国内法中的法律地位却没有任何规定这等于没有在根本法 上明确条约在我国的法律地位这显然不利于条约在我国国内的适用 其次它是解决条约与国内法相冲突时如何适用法律的重要依据 众所周知在我国的法律体系中形成了1宪法2基本法律 3全国人大常委会通过的其他法律4行政法规地方法规行 政规章这样一个法律体系但是这个法律体系的一大缺陷就是不清 楚条约处于什么位置从而造成了我国国内法与条约相冲突时适用 何种法律的问题虽然我国一些法律对国际法或条约的优先地位问 题作了肯定的规定例如民法通则第一百四十二条第二款的规定 中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人民共和国的民事法律 有不同规定的 适用条约的规定 但中华人民共和国声明保留的除外 但是中华人民共和国宪法却未对这一问题作出任何规定由于宪法与 普通法律是母法与子法的关系普通法律的制定要依据宪法 的规定进行所以普通法律的这些规定不具有权威的说服力不能 作为解决条约与国内法相冲突的原则规定可见明确条约在我国法 律体系中的地位既有利于在微观上保证条约在我国国内的适用又有 利于完善我国的法律体系 最后它有利于我国信守条约树立良好的国家形象我国在缔 结条约之后随之而来的就是一个实际履行义务的问题我国履行条 12 see lauterpactht , international law: being the collected papers”,vol.i, cambridge press, 1970, p152. 13 伍亚荣 论 wto 协议的法律效力及在我国法院的适用曹建明主编wto 与中国 法律制度问题研究人民法院出版社 2001 年版第 152 页 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 6 约义务是依靠国家各代表机关代表国家进行的在什么情况下依条约 进行条约与国内立法冲突时应该怎么处置等等这些都是实际履行 机关在执行条约的规定时必须首先解决的问题 14所以 明确条约在中 国国内法中的法律地位有利于实践部门履行条约的义务也有利于我 国信守国际义务从而树立良好的国际形象 综上明确条约在我国国内法中的地位绝非可有可无或 者说可改可不改的小问题而是涉及治国安邦完善法治的大问 题值得重视并且应该尽快着手研究 15 第二节条约在我国国内法中的法律地位之宏观分 析 从宏观上分析条约是我国重要的法律渊源在我国国内法体系中 具有优于一般国内法的重要法律地位 1从理论上说条约是我国重要的法律渊源在我国国内法律 体系中具有重要的法律地位与国内法的制定类似条约也是由我国 国家机关参与制定的我国通过与其他缔约国共同制定条约既规定 了我国应该遵守的行为规范也规定了其他缔约国应该遵守的行为规 范制定条约既是我国为自己立法同时也是为其他缔约国立法这 是国际法作为一种原始法分权化的法律的客观体现 16条约必然反映 缔约各国的意志这个意志不仅是各国的协调意志同时也是每一个 缔约国自己的意志不经过一国的同意条约对该国不发生法律效力 因此条约不但构成了国际法的主要渊源而且也是我国国内法律的 14 程晓霞 主编国际法的理论问题天津教育出版社 1989 年版第 80 页 15 张乃根 重视国际法与国内法关系的研究政治与法律1999 年第 3期此外北京大 学教授饶戈平先生于 2001 年 5 月在与华东政法学院国际法专业硕士研究生座谈时也强调这 一问题不能久拖不决应尽快着手研究 16万鄂湘 黄志伟论国际条约与国内法的关系黄进肖永平主编展望二十一世纪 国际法的发展湖北人民出版社 2001 年版第 6 页 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 7 重要渊源之一此为其一其二根据我国的宪法与缔结条约 程序法的规定缔结条约的程序与制定法律的程序是基本相同的 国务院缔结条约全国人大常委会决定条约的批准和废除中华人民 共和国主席根据全国人大常委会的决定批准和废除条约这是我国在 立法层面上肯定了条约在我国国内法上的效力的表现 17其三 作为国 家法律的重要渊源条约在我国法律体系中处于重要的地位是高 位法因为从内容上看条约规定的是一国在政治经济文化 贸易等方面与他国的关系它具有深刻全面和重大的特点从体现 的意志上来看条约是我国政府或外交部门代表国家签署的法律文件 体现的是我国国家的意志具有国家的权威性综上根据我国立 法法第 79 条有关高法优于低法的规定条约显然是属于高于行 政法规地方性法规和规章的高一级的法律规范 2从立法上说条约在我国具有优于一般国内法的重要法律地 位1982 年我国民事诉讼法试行最早明确规定了条约与中国国 内法之间有不同规定时应优先适用条约的规定此后1985年制定的 涉外经济合同法第六条1986 年制定的民法通则第一百四十 二条1986 年制定的外交特权与豁免条例第二十七条1988 年制 定的水法第五十一条和野生动物保护法四十条环境保护法 第四十六条 1990 年制定的 领事特权与豁免条例 第二十七条 1991 年制定的外商投资企业和外国企业所得税法第二十八条进出境 动植物检疫法第四十七条以及 1992 年制定的税收征收管理法第 五十九条和海商法第二百六十八条第一款都规定在条约与国内法 有不同规定时适用条约的规定可见在中国国内法律体系中优先 17 王铁崖 条约在中国法律制度中的地位中国国际法年刊1994 年第 6 页 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 8 适用条约是一种比较广泛的做法 18这也正说明了条约在我国具有高 于一般国内法的优先效力和重要法律地位 3从实践上说条约也是我国司法实践部门审理案件的法律依 据之一我国的司法实践部门在审理涉外案件时曾多次援引过条约 作为审理案件的重要依据 19而且最高人民法院在 关于充分发挥审判 职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见指出我国 政府参加或承认的国际性法律规范除声明保留的内容之外无论是 双边的还是多边的条约和协议都是人民法院审理相关涉外案件的法 律依据 20这也说明了条约是我国人民法院审理涉外案件的重要依据 也证明了条约是我国重要的法律渊源 第三节条约在我国国内法中的法律地位 21之微观的探 讨 目前我国学者关于条约在国内法中法律位阶的看法主要有两种 一是条约在国内法中处于低于宪法而与一般国内法同等的地位 22即 18 王玉丽 国际条约在中国国内法中的适用中国国际法年刊1993年第 301页 19 举例来说 刑事案件如 1986 年哈尔滨市中级人民法院审理的阿利穆拉多夫.沙米利.奥格 雷劫机案民事案件如 1995 年上海市静安区人民法院审理的 上海振华港口机械有限公司诉 美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案知识产权案件 如 1995 年北京市第一中级人民法院审理的 美国沃尔特.迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作 权纠纷案海事案件如 1988 年天津海事法院审理的 中国船舶燃料供应公司天津分公司与香 港大顺航运有限公司船舶碰撞顺损害赔偿纠纷案这些案件的相关内容笔者将在第二章中 有所涉及 20 见 2000 年 3 月 11 日 最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法 保障和法律服务的意见转引自肖又贤从条约法原理看 wto 协定在我国的适用河北 法学2002 年第 5 期 21 从微观的法律意义上说 条约在我国国内法律制度中的地位应该表述为国际条约在中 国国内法中的法律位阶 见邓世豹法律位阶与法律效力等级应当区分开法商研究 1999 年第 2 期所以在这一节里笔者将采用法律位阶的概念 22 持这种观点的学者有朱晓青 见朱晓青 公民权利和政治权利国际公约的实施机制法 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 9 条约在我国国内法的法律位阶是1宪法2基本法律3全 国人大常委会通过的法律条约4地方法规行政法规部门规章 二是条约处于低于宪法而与立法缔约机关通过的法律法规同等 的地位即条约在我国国内法的法律位阶是1宪法2基本法 律3全国人大常委会决定批准的条约法律4国务院核准的条 约行政法规5无须决定批准或者核准的条约部门规章 23 笔者不同意上述这两种主要看法笔者认为从理论和实践上分 析条约在中国国内法中是处于低于宪法而与基本法律同等的地位 而且条约应该作为一个整体来看缔约机关的地位高低不是决定条约 效力高低的依据理由如下 一条约的位阶应该低于我国宪法 从根本上说条约在一国国内法中处于何种法律位阶是一国通过 宪法自主决定的事情所以如果规定条约高于或等同于我国的宪法 则有损我国的主权毕竟目前的国际社会还不是一个完全公力救 济的社会国家主权还是国家和国际社会的基石更何况国家是 不可能违背宪法来签订某一条约的 24从具体上说 有如下理由1 宪法是我国的最高法律体现了我国人民的最高意志代表和维护我 学研究2000 年第 2 期此外1999 年 12 月在上海召开的中德国际条约与国内法关系 的研讨会上大多数学者也持这个观点 23 持这种观点的学者有陈寒枫 周卫国蒋豪参见陈寒枫周卫国蒋豪国际条约与 国内法的关系及中国的实践政法论坛2000 年第 2期李幸祥参见李幸祥我国实 施 wto 协议的几个主要问题福建法学2002 年第 3期吴惠参见吴惠国际条约在 我国国内法上的地位及与国内法冲突的预防和解决伍亚荣参见伍亚荣论 wto 协议 的法律效力及在我国法院的适用曹建明主编wto 与中国法律制度问题研究人民 法院出版社 2001 年版黄进刘益灯栗烟涛参见黄进刘益灯栗烟涛国际条约在 民商事审判中的适用2002 年国际私法年会论文集 董国路参见董国路国际法在中国 的适用武汉大学学报社会科学版2002 年第 3 期 24 英 詹宁斯 瓦茨修订奥本海国际法第一卷第一分册王铁崖等译中国大百科全书 出版社 1995 年版第 63 页 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 10 国人民的最高利益所以宪法的地位应当高于条约否则一国人民 的根本利益将无法得到充分的保障2 根据我国宪法第 64 条的规定 宪法的修改须经全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数 通过方为有效而根据宪法缔结条约程序法和全国人民代表大会 组织法的有关规定条约和重要协定签署后报请国务院审核以国 务院议案的形式提请全国人大常委会审议批准而待批准的以议 案形式提出的条约和重要协定及制定法律的议案均由全国人民代表大 会或常委会以全体代表或全体组成人员的过半数通过可见宪法的 制定和批准程序远远比条约的批准程序严格3据现有的资料目 前世界上规定条约的位阶在宪法之上的国家仅荷兰一国不具有普 遍性所以条约的位阶应该低于我国宪法并且在这一点上中国的 学者取得了较广泛的共识25 二条约的位阶应该高于我国除基本法律以外的法律 1从国际法理论上说条约的法律位阶高于一般国内法是有充 分依据的因为从国际法理论上说一国参加一项条约以后根据约 定必须遵守的原则该国应该善意诚实的履行条约规定的义务 作为一项实在的国际法原则约定必须遵守原则已经为联合国 宪章第 2 条第 2 项所确认 26同时也屡次得到国际判例和仲裁裁决 的确认 27而且 维也纳条约法公约第二十六条明确规定条约必 25 他们分别是 陈寒枫周卫国蒋豪参见陈寒枫周卫国蒋豪国际条约与国内法 的关系及中国的实践政法论坛2000 年第 2 期贺小勇参见贺小勇论 wto 协定 与国内法的法律问题政法论丛2001 年日第 1 期朱晓青参见朱晓青公民权利 和政治权利国际公约的实施机制法学研究2000 年第 2期此外 1999 年 12 月在上海召 开的中德国际条约与国内法关系研讨会上大多数学者持也这种看法 26 万鄂湘 石磊杨成铭邓洪武著条约法武汉大学出版社 1998 年版第 169 页 27 比较典型的案例有 常设仲裁法院在其 1910 年 9月 7日对英美北大西洋渔业案中的仲裁裁 决在该裁决中常设仲裁法院指出任何国家都有义务善意履行由条约产生的义务并且由 于国际法上存在遵守条约义务的惯常制裁而被促使履行这些义务 常设国际法院在温布尔顿号 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 11 须遵守 凡有效条约对各当事国有拘束力 必须由各当事国善意履行 第二十七条规定一当事国不得援引其国内法规定为由而不履行条 约 28可见 条约优于一般国内法既符合国际法之原理又有利于国 家履行国际义务值得一提的是在国内法律秩序内国际法因素是 明显地逐渐加强了 29国际法呈现出一定的 优位趋向 30这也促使 我国应对条约在我国国内法的位阶给予足够的重视 2 考察世界上主要国家宪法关于条约在国内法中位阶的规定 可以看出条约的位阶高于一般国内法是多数国家的做法这很值 得我国借鉴 世界主要国家关于条约在国内法中法律位阶的图表31 类型 国家 国家 条约高于宪法 荷兰 案中 判决认为由于德国将其 1920 年 7月 25 日的中立命令适用于基尔运河它违反了凡尔 塞条约从而须赔偿损害的责任常设国际法院在霍茹夫工厂案的判决中宣告了违反条约 就导致对受害一方负赔偿损害义务的原则见李浩培著条约法概论法律出版社 1987 年版第 336 页 28 周洪钧 丁成耀司平平编国际公法卷法律出版社 1998 年版第 485 页 29 partisch, in bernhardt, vol. , pp.1200-1201. 30 吴嘉生 著国际法与国内法关系之研析台湾五南出版社 1998年版第 25- 26页 31 本图表根据 英詹宁斯瓦茨修订的奥本海国际法绘制的资料来源英詹宁斯 瓦茨修订奥本海国际法第一卷第一分册中国大百科全书出版社1995 年版 第 32-45 页 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 12 条约低于宪法 但高于一般的国内法 奥地利 比利时 德国 美国 法国 塞普路斯 乍得 突尼斯 阿根廷 墨西哥摩洛哥巴西 希腊卢森堡 条约低于国内法 英国 阿根廷 以色列 印度新西兰南非 加拿大 条约与国内法的关系不明确 俄罗斯瑞士 注 通过上图可知目前世界上采取条约高于宪法做法的国家极少仅荷 兰一国采取条约与国内法关系不确定做法的国家也是少数而多数 主要国家采取条约的位阶低于宪法 但高于一般国内法的做法 虽然 有一部分国家采取了条约低于国内法的做法但这些国家主要以英联 邦国家为代表体现了不成文宪法国家的做法不具有代表性 3如前所述我国关于条约与国内法关系的实践证明条约的 地位优于一般国内法是一项广泛的做法 并且为近70个法律条款确认 32已经具有一定的代表性 尤其是我国的一些基本法律也作出了这样的 规定如民法通则第一百四十二条第二款的规定海商法第二 百六十八条第一款的规定行政诉讼法第七十一条的规定1991 年 32陈寒枫 周卫国蒋豪国际条约与国内法的关系及中国的实践政法论坛2000 年第 2 期 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 13 民事诉讼法第二百三十八条的规定这就为在宪法中明确规定这 一内容提供了坚实的基础 4立法缔约机关的地位高低并不是法律位阶高低的决定性 因素根据中华人民共和国缔结条约程序法的规定我国目前的 条约按照缔约机关来分可以分为三类1须经过全国人大常委会 批准的条约和重要的协定 33 2须经国务院核准的协定和其他具有 条约性质的文件 34 3无须批准或核准的协定 35国内有些学者据此 认为应该按照缔约机关的地位高低来区分条约的位阶等级同时将 缔约机关与立法机关联系起来以确定条约与国内法的关系如由 全国人大常委会批准的条约的位阶要高于由国务院核准的条约并 且前者的法律位阶与全国人大常委会通过的国内法律的位阶一致 36笔 者不赞同这种观点理由如下首先中华人民共和国缔结条约程序 法是从缔结条约程序的角度将条约分为三类从而既能使我国对于 缔结的条约和重要协定给予足够的重视又能使我国在缔结条约时节 省时间提高效率但是该法本身没有就条约的位阶作出任何规定 其次须经国务院核准的协定和其他具有条约性质的文件以及无须 批准或核准的协定从本质上说是国家行政机关批准和通过的协定 可以视为行政协定行政协定的目的是省去了条约经过立法机关批准 或核准的手续其产生的原因是由于现代国家间双边条约的缔结日益 增加而传统的缔约程序所必要的批准繁复费时并不能满足现代国 家在处理国际事务上速度和效率的要求因此以简单的程序缔结的 条约主要以签署或换文这两种方式之一表示同意受该约的拘束从而 33 中华人民共和国缔结条约程序法第 7 条第 2 款 34 中华人民共和国缔结条约程序法第 8 条第 1 款 35 中华人民共和国缔结条约程序法第 9 条 36 这些学者同注 21 所列之学者 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 14 完成缔约的程序 37目前世界各国行政协定的范围非常广泛38我国在 这方面也有实践 39按照世界主要国家的做法 尤其是美国的做法行 政协定应当与条约的地位相同 40 笔者认为 我国在此问题上也应 该作此理解否则会产生悖论例如中美两国在经过长达 20 个月的 9 轮谈判以后终于在 1995 年 3 月 11 日两国政府在北京以换函的形 式签署了 1995 年中美知识产权协定该协定没有经过全国人大常委会 的决定批准程序如果根据上述推论这不是重要的协定但 实际上在中美两国签署了有关保护知识产权的备忘录后我国修改了 专利法的部分规定承认药品等也属于专利法的调整范围即药品的 成分生产过程等应为专利法保护从而使中美有关知识产权备忘录 37 李浩培 著条约法概论法律出版社 1987 年版第 85 页 38 如 1联邦德国的实践政府或行政部门在其依法主管的事项的范围内有与外国缔结 协定的权力无须经过议会认可和总统的批准这种协定在联邦德国称为行政协定分为政府 协定和部门协定两类2法国的实践按照法国法院的判例法国总统签署的将这种协定公 布的命令 加上法国外交部长对该项签署的副署 被视为等于对这种协定的批准或核准这个 以换函成立的简单形式的协定按照法国最高行政法院的判例视同对这种协定的核准 因而 认为缔约程序已经完成 在 1958 年以后 这些协定增加到法国所缔结的全部条约的 45%3 美国的实践美国在宪法规定程序外 增加一种较为简便的缔约程序这种较为简便的缔约程 序就是缔结行政协定的程序 由于美国行政部门的行为是否符合宪法的问题都在美国最高法院 的监督之下这种较为简便的程序只是在该法院的判决认可下才能确立 按照美国的实践行 政协定分为国会的行政协定和总统的行政协定两类前者是总统根据国会的授权缔结 的后者是总统根据宪法赋予的职权缔结的其特点是一美国行政协定所涉及的事项 既广泛而又重要其数目也日益增加二在国际法上行政协定和按照繁复程序缔结的狭 义的条约具有同一的效力三行政协定和条约既然在涉及的事项和法律效力上基本上相 同 而在缔结的程序方面前者较之后者简便的多见李浩培条约法概论法律出版社 1987 年版第 8497 页 39 按照我国的实践 有关下列事项的协定议定书等条约一般都不列入批准或核准条款 只须在签字后由主管部门报请国务院备案1有关贸易支付和货币比价的协定或议定书 2有关铁路航空海上运输等交通运输的协定或议定书3有关技术援助和技术合作 的协定或议定书4有关卫生和保健事业合作的协定或议定书5有关邮政电信和广播 的协定或议定书6有关农业的协定或议定书7有关互派留学学生或实习人员的协定或 议定书李浩培著条约法概论法律出版社 1987 年版第 86 页 40 李浩培 著条约法概论法律出版社 1987 年版第 86 页 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 15 的内容以国内法的形式予以确定下来可见该协定是涉及中美两国 贸易关系乃至政治关系的重要协定 41再次 维也纳条约法公约 也没有区分条约的等级 不仅如此 它还在第一条开宗名义的指出称 条约者谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定不论 其载于一项单独文书或两项以上相互有关文书内亦不论其特定名称 为可 42这一条规定实际上也强调了 条约应该作为一个整体看待 最后法律的效力主要应该由法律自身的调整对象来决定显然调 整深刻全面重大的社会关系的法律具有更高的法律效力立法缔 约机关的层次高低并不是法律效力高低的决定因素所以笔者也 认为条约应当作为一个整体来看而不能以缔约机关的不同来区分其 效力的高低 三条约与我国的基本法律应该处于同等的法律地位 我国的基本法律是指由全国人民代表大会制定的调整国家和社会 生活中带有普遍性的社会关系的规范性文件诸如刑法民法诉讼 程序法等 43我国目前的立法规定 一部分基本法律的位阶低于相关的 条约如民法通则民事诉讼法行政诉讼法等一部分基 本法律的位阶高于相关的条约如香港基本法澳门基本法等 另一部分基本法律没有就自身的效力与条约的效力高低作出规定如 刑法公司法证券法等那么条约与基本法律的位阶高 低如何确定呢笔者认为条约原则上与我国的基本法律具有相同的 法律位阶因为两者虽然调整不同方面的社会关系但都具有深刻 重大的特点同时如果我国的基本法律规定自身的效力低于或高 41 张乃根 重视国际法与国内法关系的研究政治与法律1999 年第 3 期 42 周洪钧 丁成耀 司平平 编国际公法与惯例国际公法卷法律出版社 1998 年版 第 477 页 43 卢云 主编法学基础理论中国政法大学出版社 1994 年版第 280 页 法学硕士学位论文 论条约在我国国内的适用 16 于相应的条约则按照该规定办理至于两者发生的冲突可以按 照后法优于前法的规定处理即国际法与国内法没有规定何者优先时 适用生效时间在后的法律 总之这一理论指条约的效力在宪法之下而优于一般国内法的 理论既符合中国学者关于国际法与国内法关系的看法在实践中也 会产生积极的意义因为明确条约处于宪法与一般国内法之间的地 位具有协调国家主权和信守条约关系的良好效果我国可 以依据宪法对明显违反国家和社会利益的条约规定提出保留也可以 根据能体现普遍国际法要求的条约规定修改一般国内法的规定还 可以根据条约弥补国内法中的空白之处这样既能更有效地维护我国 人民的最高利益同时又能树立良好的国际形象而且这一做法也 正好体现了中国学者认为的国际法与国内法之间是相互区别相互联 系相互渗透的关系理论 综上通过在理论上和实践上探讨条约在中国国内法中的法律位 阶可以得出这样的结论我国国内法的法律位阶体系是1宪法 2条约基本法律3全国人大常委会通过的其他法律 4行 政