（宪法学与行政法学专业论文）土地征收程序与被征地农民权益保护.pdf

行严格地限制；扩大土地征收过程中的听证范围，把当前的听证行为改为土地行 政主管部门必须依职权的行为；详细分析了我国征地过程中排除司法救济的原 因 文章综合运用了文本分析方法、历史分析方法、个案分析方法、比较分析方 法等多种研究手段，对法条蕴含的深层次涵义进行深入挖掘，通过制度的变迁预 测未来制度的走向，提供鲜活的案例以说明完善土地征收程序的必要性，介绍境 外先进国家和地区的经验，为完善我国土地征收程序提供借鉴。归根结底，这些 手段的运用，是为了保护我国被征地农民的权益。 【关键词】土地征收程序农民权益补偿救济 i i o nl a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r ea n dp r o t e c t i o no f c o u n t r y m e n sr i g h t sa n d i n t e r e s t s ( m a s t e rd e g r e ep a p e r sa b s t r a c t ) s u b j e c t ：c o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w r e s e a r c ha s p e c t ：a d m i n i s t r a t i v el a w a u t h o r ：j i p i n gw a n g t u t o r ：j i n f e n gw e n w i t ht h eq u i c ku r b a n i z a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n ds o c i e t yi no u r n a t i o n ，l a n d si nr u r a la r e a sa r eb e i n gc o l l e c t e dm o r ea n dm o r ef r e q u e n t l y i nt h el a n d c o l l e c t i o np r o c e s s ，c o u n t r y m e na r eb e e nl o s i n gl o t so fl a n d s ，m e a n w h i l e ，t h e i rl e g a l r i g h t sa n di n t e r e s t sc o u l d n tb e e np r o t e c t e de f f e c t u a l l y , s u c ha sc o u n t r y m e n sl a n d s h a v e b e e nc o l l e c t e dd i s c r e t i o n a r i l y ；c o u n t r y m e nc o u l d n tg e tr e a s o n a b l ec o m p e n s a t i o n a n da l l o c a t i o n ，a n dt h e yh a v en oe f f e c t i v ew a yt or e d r e s st h e mw h e nt h e i rl e g a lr i g h t s a n di n t e r e s t sa r ei n f r i n g e du p o n i no u rn a t i o n ，t h el a n d sa r et h em o s ti m p o r t a n t r e s o u r c et oc o u n t r y m e nw h od e p e n do nl a n d st os u r v i v eo n t h u s ，am a s so fs u d d e n a f f a i r so nl a n dc o l l e c t i o nb r e a ko u tc o n t i n u o u s l y , w h i c hi m p a c to u rc o u n t r y ss o c i a l s t a b i l i z a t i o n ，e v e no u rn a t i o n sm o d e r n i z a t i o n t h e r ea r em a n yr e a s o n sf o r t h el e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ec o u n t r y m e nw h o s e l a n d sa r eb e i n go f f e n d e di nt h ep r o c e s so ft h ec o l l e c t i o n t h er e a s o n sc o m ed o w nt o n o to n l yt h es y s t e mo fp o l i c yb u ta l s ot h es h o r t c o m i n g so nt h el a w sa n dr e g u l a t i o n s ； n o to n l yg o v e r n m e n t so w ni n t e r e s t sb u ta l s ol a c k i n go fs e l f - e x a m i n a t i o n t h eg e r m o fi n f r a c t i o no nc o u n t r y m e n si n t e r e s t sr e s t sw i t hs h o r t c o m i n g si nt h el a n dc o l l e c t i o n l a w sa n dr e g u l a t i o n s m a n ya c a d e m i c i a n sp a ya t t e n t i o nt ot h ec o l l e c t i o nl a w sa n d r e g u l a t i o n so ne n t i t i e s ，h o w e v e r , f e wr e s e a r c ho nt h el a w sa n dr e g u l a t i o n s i nt h e c o l l e c t i o np r o c e d u r e t h e r e f o r e ，t h ep a p e r sa i mi st op r o t e c tc o u n t r y m e n sr i g h t sa n d i n t e r e s t si nt h el a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r ea n dc o n s u m m a t et h el a w sa n dr e g u l a t i o n si n i i i l a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r e f i r s to f a l l ，t h ep a p e ri n t r o d u c e st h eb a s a lt h e o r yo n1 a 1 1 d c o l l e c t i o n ，t h e nt h ea u t h o rp o i n t so u tt h e s p e c i a lv a l u eo nt h e1 a n dc o i l e c t i o n p r o c e d u r ei nt h ef i r s tp a r t t h es e c o n dp a r ti nt h ep a p e ri n t r o d u c e st h ec a u s e sa n d r e p r e s e n t a t i o n so nt h el a n dc o l l e c t i o n ，a n dt h e np o i n t so u tt h a t i ti s e x t r e m e l y i m p o r t a n tt oc o n s u m m a t ep r o c e d u r e so nl a n dc o l l e c t i o n t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e s s o m ep r o c e d u r e so fm a n yd e v e l o p e dn a t i o n sa n da r e a st og i v eu sam i n o r t h el a s t p a r tt r i e st oc o n s u m m a t et h el a w sa n dr e g u l a t i o n si nl a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r e a c c o r d i n gt os o m ed e v e l o p e dn a t i o n sa n da r e a s e x p e r i e n c e s t h ep a p e rt r i e st ow o r ko ns o m ei n n o v a t i o n so nt h eb a s eo f p r e d e c e s s o r s ，s u c ha s a n a l y s i so nl a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r e sv a l u eb yl e g a lp r o c e d u r e st h e o r y ；t h et h e o r yi s r e d e f i n e do nt h eg o a lo ft h el a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r e ；c o m p u l s i o ni sc o n f i n e ds t r i c t l y ； t h eb o u n do fh e a r i n gi nl a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r ei s e n l a r g e d ；t h ec o n d u c to fh e a r i n g m u s tb eh e l db yl a n d d e p a r t m e n t sa n dt h er e a s o n sw h ye q u i t a b l er e d r e s si s e l i m i n a t e d t h ep a p e rm a k e su s eo fm a n yr e s e a r c hm e t h o d s ，s u c ha sm e t h o do ft e x ta n a l y s i s ， m e t h o do fh i s t o r ya n a l y s i s ，m e t h o do fc a s e sa n dm e t h o do fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s t h e p a p e rt r i e st od r e d g eu pt h ed e e pm e a n i n g so ft h et e x to nl a n dc o l l e c t i o n ；p r e d i c tt h e f u t u r eo ft h es y s t e m so nl a n dc o l l e c t i o n ；u s et h et y p i c a lc a s e st oi l l u m i n a t et h a ti t i s n e c e s s a r yt oc o n s u m m a t et h el a w sa n dr e g u l a t i o n si nt h el a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r e ； i n t r o d u c et h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n da r e a s e x p e r i e n c e st oc o n s u m m a t eo u rn a t i o n ，s l a w sa n dr e g u l a t i o n si nl a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r e i nt h ef i n a la n a l y s i s ，t h e p a p e rt r i e s t op r o t e c tc o u n t r y m e n sr i g h t sa n di n t e r e s t si nt h el a n dc o l l e c t i o np r o c e d u r eb yk i n d s o fa n a l y s i sm e t h o d s k e yw o r d s ：l a n dc o l l e c t i o n ，p r o c e d u r e ，c o u n t r y m e n sr i g h t sa n di n t e r e s t s ， c o m p e n s a t i o n ，r e d r e s s i v 目录 导言1 t 了- 目一 一、论文选题的理由1 二、文献综述2 三、论文的研究方法6 四、论文可能创新之处及其不足。7 第一章土地征收程序的基本理论9 一、法律程序基本理论9 l 、程序及法律程序9 2 、法律程序的价值1 1 二、土地征收程序基本理论1 4 1 、土地征收及土地征收程序1 4 2 、土地征收程序与被征地农民权益保护的关系1 7 3 、土地征收程序在保护被征地农民权益方面的价值1 7 第二章我国现行土地征收程序的缺陷2 0 一、土地征收决策程序方面2 0 1 、被征地农民缺乏知情权2 0 2 、被征地农民缺乏参与权2 1 二、土地征收补偿程序方面2 2 1 、被征地农民补偿、安置方案制定权缺失2 3 2 、补偿、安置公告制度忽视被征地农民的知情权2 4 3 、听证制度流于形式2 4 4 、缺少政府的回避程序2 6 5 、政府对被征地农民滥用强制权2 7 三、土地征收救济程序方面一2 7 1 、征地行为本身救济程序的局限性2 7 2 、被征地农民补偿、安置救济程序的局限性2 8 第三章境外土地征收程序3 4 一、欧美国家土地征收程序3 4 l 、欧美部分国家土地征收程序简介3 4 2 、欧美征地程序在保护被征地人权益方面的特点3 6 二、东亚部分地区的土地征收程序3 8 1 、东亚部分地区土地征收程序简介3 8 2 、东亚部分地区的征地程序在保护被征地人权益方面的特点4 0 三、对境外土地征收程序的评价4 2 1 、保护被征地人的知情权4 3 2 、保障被征地人参与性4 3 3 、程序法治性4 4 4 、程序中立性4 4 5 、保障被征地入司法救济权4 5 第四章完善我国土地征收程序的若干构想一4 6 一、我国征地程序设计的价值和目标4 6 1 、土地征收中利益分配格局的重新界定4 6 2 、效率和公平理念的重新界定一4 7 3 、征地程序的指导思想和目标4 7 二、对我国土地征收程序的立法建议4 8 1 、土地征收决策程序4 8 2 、土地征收补偿程序5 0 3 、土地征收救济程序5 4 结语5 6 参考文献5 7 在读期间发表的学术论文与研究成果。6 1 致谢6 3 土地征收程序与被征地农民权益保护 一、论文选题的理由 b言 亓百 我国正处于工业化和城市化加速发展的时期，土地征收日益频繁，农民的大 量土地被蚕食，结果造就了大批失地的农民。在土地征收过程中，被征地农民的 合法权益根本得到不到有效地保障。如果按照全国土地利用规划纲要用地指 标推算，从1 9 9 7 年到2 0 1 0 年，有4 1 0 0 万- 4 4 0 0 万农民将会失去土地：现实中 失地农民的数量要远远大于规划，据统计，截止到2 0 0 2 年，我国因土地征收而 失地的农民已经高达6 6 3 0 万。1 “可以推算，到2 0 3 0 年，我国失地农民将会达 到1 1 亿人。2 对中国农民而言，土地是栖息之地、经济之源和最终的社会保障， 中国农民对土地的依赖度，用“命根子 来形容毫不夸张。根据有关的专题调研 发现：农村土地纠纷已取代税费争议而成为目前农民维权抗争活动的焦点，是当 前影响农村社会稳定和发展的首要问题。3 解决土地征收过程中农民权益保护的 问题就显得尤为必要。一方面，这是实现社会公正和保护农民基本人权的需要， 农民本来就是社会弱势群体，国家对被征地农民进行保护，是国家不可推卸的职 责和义务；另一方面，被征地农民的合法权益如果能够得到国家及时、有效地保 护，可以缓和农民与基层政府的矛盾，减少农村社会的不稳定因素，从而有利于 维护农村社会安定团结的局面。如果被征地农民的合法权益不能得到有效地保 护，必然会激化农村社会的矛盾，动摇到农村社会的稳定，最终影响到我国经济 和社会发展的大局。现阶段发生的大量农民上访和群体性事件，多与土地征收有 关。根据中国社会科学院农村发展研究所在2 0 0 4 年6 月1 5 日至7 月1 4 日对7 2 0 名进京上访农民进行的专项问卷调查，进京上访原因涉及到土地问题的有4 6 3 份，占有效问卷的7 3 2 。征地方面的纠纷是农民有关土地问题上访所反映的 主要问题，占总数的6 0 1 ，其中非法征地或强行征地占总数的3 3 1 。4 谭术魁：农民失地问题的内涵、缘由及规避措旖探讨，载中国土地资源经济2 0 0 8 年第6 期。 2 任宏、冯迎宾：城市化进程中的农民问题，载改革2 0 0 4 年第5 期。 3 于建嵘：土地问题已成为农民维权抗争的焦点关于当前我国农村社会形势的一项专题调研，载调 研世界2 0 0 5 年第3 期。 4 于建嵘：土地问题已成为农民维权抗争的焦点关于当前我国农村社会形势的一项专题研究，载调 对土地征收所引的一系列问题，学者们多有论述，他们纷纷将其归咎为土地 产权不明确、集体土地所有权虚置、征地补偿标准过低和被征地农民的社会保障 不健全等存在的问题。5 不可否认，中国土地征收确实存在上述问题，并应该得 到妥善地解决，但是，一些学者忽视了我国土地征收程序对农民权益的保护，或 者是虽有论及，但大都浅尝辄止，没有对其进行深入的论述。怎样对我国的土地 征收程序进行改革和完善，协调土地征收过程中各方的利益，是我们不容回避而 又需迫切解决的问题。 我国的土地征收程序极其不完善，具体表现在：在土地征收的决策程序方面， 被征地农民缺乏参与权，无法知悉土地征收的依据；在土地征收的补偿程序方面， 被征地农民依然缺乏补偿、安置方案制定的知情权和参与权，听证制度流于形式， 政府缺乏回避程序，政府随意使用强制权以及土地征收程序可操作性极差等；在 土地征收的救济程序方面，最致命的就是缺乏司法救济程序，被征地农民的合法 权益受到侵犯后，不能提起行政诉讼。我国土地征收程序中存在的这些问题，不 利于我国被征地农民权益的保护，这就要求对我国的土地征收程序给予完善。 笔者生于农村，成长于农村，长大后离家到城市读书，但是，笔者对农村和 农民始终充满着感情。笔者深知土地对农民的重要性，并长期关注着中国农民的 土地权益。所以，在笔者的导师温晋锋教授的指点和帮助下，选择本课题来设计 毕业论文。 二、文献综述 对我国土地征收程序，我国部分学者进行了研究，笔者拟对他们的研究成 果给予一一梳理。 1 、境内文献综述 ( 1 ) 土地征收程序的价值方面 以马怀德为代表的一些学者认为，法律程序具有二重性，具有两方面的价值： 第一，从程序的工具属性看，实体法与程序法的关系，是目的与手段的关系，法 律程序是约束和实现实体权利、提高行政效率的手段，法律程序具有从属价值或 查世界2 0 0 5 年第3 期。 5 杨春禧：论征地程序改革与和谐社会构建，载社会科学研究2 0 0 5 年第5 期。 2 效用价值，好的法律程序能带来好的结果。第二，从程序的目的属性看，法律程 序自身具有其独立于实体结果的内在价值，包括参与、公开、人道及尊重个人的 尊严、个人隐私、程序法治、程序理性、及时和终结性( 效率) 等6 。程序具有 自身独特的价值，马怀德教授认识到法律程序具有独立于实体结果的内在价值， 此观点应该值得肯定，但是，他认为程序具有从属价值或效用价值，具有工具属 性，实体法与程序法的关系，是目的与手段的关系，此观点值得商榷，因为这种 观点很容易滑向程序工具主义的泥潭。 ( 2 ) 公共利益的认定方面 土地征收的前提是国家为了公共利益的需要，但是，何谓公共利益以及公共 利益如何界定，针对此问题，学者多有论述，典型的就是以张干帆教授为代表的 一些学者试图通过社会功利主义方法论界定公共利益，他们认为，公共利益就是 全部私人利益之和，而法律的基本目标就是个人利益总和的最大化；公共利益同 法治一样，并不是完美无缺的，我们应去掉披在公共利益身上的神秘面纱，通过 宪政机制来限定公共利益，通过宪法或者是宪法性法律把公共利益的范围给予列 举，严格限制公共利益的适用范围。7 赵金华在参照国外土地征收程序的基础上， 把中国的土地征收程序划分为建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨 付发证四个阶段，中国在土地征收过程中没有像国# t - 勇g 样把公共利益认定作为一 个独立的程序，土地征收中的合法性审查没有纳入到程序中去，批准程序中没有 对公共利益的专项审查，在征地公告中也没有对征地目的合法性进行专门说明。 从而导致在国家在征收农民土地的过程中随意性很强，为了“公共利益的要需 制度形同虚设，应该改变此种现状。8 在我国，对公共利益的研究可谓汗牛充栋， 但是，很难形成一个统一的认识，所以，对公共利益范围的界定迫在眉睫。遗憾 的是，作为土地征收一方当事人的被征地农民无权对土地征收的目的正当性提出 质疑。 ( 3 ) 在土地征收公告方面 以孙宝华为代表的学者认为，我国土地征收告知的内容不够翔实，严重违背 6 马怀德：行政程序法的价值及立法意义，载政法论坛2 0 0 4 第5 期。 7 张千帆：公共利益是”什么? 社会功利主义的定义及其宪法上的局限性，载于法学论坛2 0 0 5 年第1 期。 8 赵金华：略谈土地征收程序的若干问题，载江淮法治2 0 0 8 年1 8 期。 信息公开原则。根据我国征用土地公告办法规定，征用土地公告和征地补偿 安置、方案公告的内容有：安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式；地 上附着物和青苗的补偿标准和支付方式；农业人员的具体安置途径。所谓的告知， 只是例行性通知，无法体现其保护当事人合法权益的作用。9 尽管很多学者意识 到了我国公告制度不完善，却鲜有学者对我国公告应包括的内容和公告的方式给 予详尽地列举。 ( 4 ) 在土地征收的听证程序方面 杨春禧博士认为，从2 0 0 4 年征用土地公告办法实施到今，各地却从未 启动过征地听证程序，他认为我国应认真推进征地听证程序的宣传和落实，积极 开展征地听证程序的试点工作，并在累积经验的基础上，制定具体的实施细则， 指导征地听证工作的开展。1 0 对土地征收听证制度给予宣传，对于提高农民的维 权意识固然重要，但是，我国的土地征收听证制度实施得不理想，存在着更深层 次的原因。在我国当前，农民法律意识普遍不强，这是不能迅速改变的事情，所 以，指望着农民主动拿起土地征收听证制度的武器来维护自己的合法权益，勉为 其难。但是，我们可以通过修改法律，把征地听证改为依职权的行为，土地行政 主管部门必须举行听证。此外，我国的土地征收听证范围过窄，土地征收目的合 法性不在法定的听证范围，被征地农民无权就政府征地目的合法与否提出听证， 使得听证制度的作用大打折扣。 ( 5 ) 土地征收的行政裁决方面 孙宝华等认为，征地补偿安置争议裁决制度尚属于探索阶段，缺乏明确具体 的程序性规定，应加大其实施力度。1 1 但是，我国目前尚未建立土地补偿安置争 议的第三方裁决机制，所有土地征收补偿争议均交由政府裁决。这种机构设置， 缺乏公正性和独立性，无法真正起到矫正各方行为的作用，此制度存在的意义值 得质疑。 9 孙宝华：中国土地征收程序立法研究，载广西农业学报2 0 0 7 年第4 期。 1 0 杨春禧：论证地程序改革与和谐社会构建，载社会科学研究2 0 0 5 年第5 期。 孙宝华：中国土地征收程序立法研究，载广西农业学报2 0 0 7 年第4 期。 4 ( 6 ) 土地征收权利救济方面 赵金华等认为，我国法律对被征地人的救济措施规定不足，当土地征收出现 争议时，被征地农民无法提起行政诉讼。1 2 我国关于征收批准决定的可诉性，过 去一直被理论界和司法界所忽视。以前理论界普遍认为，即便是土地征收补偿纠 纷，由于法律规定国家征收土地承担的是补偿责任而不是赔偿责任，也不具有可 诉性。司法部门对理论界的这种认识表示认同，以至于到现在，仍排除司法权对 被征地农民权益的救济，这不利于我国被征地农民权益的保护，此状况应亟须改 变。即便政府承担的是补偿责任，我们也没有充分的法理依据来对否定司法机关 对被征地农民权益的救济。 2 、境外文献综述 关于农民权益保护，境外学者多有涉及，例如，帕金斯著的中国农业的发 展( 上海人民出版社，1 9 8 4 年版) 、吉尔伯特罗兹曼著的中国的现代化( 江 苏人民出版社，1 9 8 8 年版) 、j 米格代尔著的第三世界政治与社会变迁的压 力( 中央编译出版社，1 9 9 6 年版) 、彭尼凯恩著的中国的大饥荒( 1 9 5 9 1 9 6 1 ) 对人口和社会的影响( 中国社会科学出版社，1 9 9 3 年版) 濑川昌久著的族 谱：华南汉族的宗族风水移居( 上海书店出版社，1 9 9 9 年版) 等等。他们 研究中国农民权益保护的成果，拓展了我们的研究视野。 笔者对有关境外土地征收程序进行了多方检索，遗憾的是，除了有关公共利 益界定方面的研究，国外土地征收程序方面研究成果在在我国并不多见，我国学 者多针对国外的土地征收程序本身进行概括。 英国的哈耶克对公共利益的含义做出了解释：公共利益只能定义为一种抽象 的秩序“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的 已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指 向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己 的知识用于自己的目的。”1 3 当代社会法学派代表人物庞德在承认公共利益的基 础上，还将公共利益同个人利益与社会利益相区分。庞德将利益进行了分类，他 1 2 赵金华：略谈土地征收程序的若干问题，载江淮法治2 0 0 8 年第8 期。 1 3 【英】哈耶克著：经济、科学与政治哈耶克思想精粹，冯克利译，江苏人民出版社2 0 0 0 年版，第8 9 页。 把利益分为个人利益( 直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要 求或愿望) 、公共利益( 涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的 主张、要求或愿望) 和社会利益( 涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义 提出的主张、要求或愿望) 。1 4 发达国家和地区大都把土地征收制度建立在“为了公共利益的需要 基础之 上，公共利益就成为政府进行土地征收的前提，“为了公共利益的需要”就成为 政府征收土地的正当性目的，否则，土地征收就不能进行。在美国等国家，被征 地人有权质疑政府土地征收前提是否合法，当被征地人认为政府征收他们的土地 缺乏目的的正当性，他们有权向法院提起诉讼来挑战政府的征地行为。在法国、 日本等国，它们设立了独立的土地征收委员会，专门受理土地征收过程中出现的 纠纷，当被征地人认为政府土地征收目的不正当，损害到了他们的合法权益，有 权向土地征收委员会申请裁决，土地征收委员会的裁决具有终局的法律效力。 三、论文的研究方法 论文综合运用文本分析方法、历史分析方法、个案分析方法、比较分析方 法等多种研究方法，具体说来： 文本分析方法。文本分析法是一种对明示的传播内容进行客观、系统和定 量描述的研究方法，简而言之，就是通过文字内容来分析文本，窥视笔者的意图， 从而发现普遍的规律。我们对土地管理法及其相关配套法律制度进行研究和 分析，发现土地征收程序的各个阶段都存在不同程度的缺陷，即我国当前的土地 征收的决策程序、土地征收的补偿程序和土地征收的救济程序都存在着不同程度 的缺陷，对保护被征地农民的权益极其不利，完善我国的土地征收程序就显得尤 为必要。 历史分析方法。历史分析方就是运用发展、变化的观点分析客观事物和社 会现象的方法。2 0 0 4 年，全国人民代表大会通过宪法修正案，对我国宪法 第1 0 条第3 款进行了修正，紧接着，全国人大常委会也对我国的土地管理法 进行了调整。现行的土地征收程序尽管存在着诸多问题，但是与修正前相比，是 历史的进步。我们不能用静止的观点来看待我国的土地征收程序，要分析我国的 “李轩：中、法土地征用制度比较研究，载行政法学研究i 9 9 9 年第2 期。 6 土地征收程序，首先要把各个时期的土地征收程序置于当时特定的历史条件下来 看待。只有这样，我们分析问题才会客观。我们借鉴历史经验，吸取历史教训， 以完善我国的土地征收程序。 个案分析方法。个案分析方法也称个案研究方法或是案例分析方法，是对 单一的研究对象进行深入而具体的研究方法，个案研究一般针对研究对象的一些 典型特征作全面、深入的考察和分析，也就是“解剖麻雀”的方法。论文针对一 些典型案例进行深入分析，深入挖掘其背后隐藏的原因，从而为完善我国的土地 征收程序作下铺垫。 比较分析方法。比较分析方法是指两个或者几个可比对象进行对比，揭示 差异和矛盾的一种方法，比较是分析的一种最基本的方法，没有比较，分析就无 法开始。论文对境内外土地征收程序进行比较研究，为完善我国土地征收程序提 供借鉴。 四、论文可能创新之处及其不足 论文以保护被征地农民的权益为目标，试图在以下几点进行创新： 第一，论文以法律程序的一般价值和自然正义理论为指导，来界定土地征收 程序在保护被征地农民权益方面应该具有的价值。 第二，我国的土地征收程序之所以排除司法权对被征地农民权益的保护，与 特别权力关系理论影响密不可分。论文通过分析特别权力关系理论的产生和兴 衰，指出我国当前的土地征收程序继续排除司法权对被征地农民权益救济是不符 合法治理念的，此现状亟须改变。 第三，重新界定效率和公平的关系。改革开放以来，我国一直以“效率优先， 兼顾公平”为理念来设计我国的法律制度，导致了我国的土地征收法律制度的设 计忽视被征地农民权益的保护，这是一种社会的不公。我们应改变立法理念，要 以“公平优先，兼顾效率”为理念，来完善我国的土地征收制度。 第四，根据我国国情，把土地征收听证制度由依申请的行为改变为土地征收 行政主管部门依职权的行为。当前，土地征收听证制度在各个省、市、自治区范 围内实施得很不理想，这与我国农民的整体法律意识不强有很大的关系，为了改 变这种现状，就应该立足于我国的国情，把我国现行的土地征收听证改为土地行 7 政主管部门依职权的行为。 除此之外，论文借鉴了境外成功的经验，意识到严格限制政府对被征地农民 实施强制权的必要性，确认只有法院才有权决定对被征地农民实施强制措施。 由于笔者能力有限，在加上占有资料不足等条件的限制，对法条的整体把握 能力可能还不到位，在具体论述时，可能存在着偏差，导致论文说服力的下降， 敬请各位前辈和同仁指正。 第一章土地征收程序的基本理论 一、法律程序基本理论 1 、程序及法律程序 要了解“程序”的含义，我们不妨先看一下辞海对程序所下的定义，程 序是指“按时间先后或依次安排的工作步骤”。1 5 现代汉语词典对“程序” 下的定义更是简单，程序系指“事情进行的先后顺序”。1 6 可见，在汉语言中， 事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码、实验的操作手续、诉讼 的行为关系等都可称为程序。程序是对一个工作行为加以约束的过程，包含着主 体、时间、空间、顺序等基本要素。 通过上述定义，我们可以得出程序的基本特征：主体性、运动性、组织性和 目的性。程序总是与一定的主体相联系的，没有主体，就没有程序的存在，这好 比物质与运动的关系，运动是物质的运动。程序又是运动的，运动性是程序的灵 魂，程序是由若干密切联系的环节构成，单个环节不可能构成程序。程序的组织 性“不仅是指在空间上有序、有限，而且在时间上不可忤逆、不可跨越”；同时， 组织性还体现为阶段性，“有起点和终点的限制”。1 。7 如果程序是一个漫无边际的 过程，那么，它就变得就不可捉摸和不可控制。程序的目的性，是指程序以人为 主体，程序离不开人类活动，程序是人类为了实现特定的社会目的而设计的，离 开人类活动的程序是自然程序，非我们这里所言的程序。 上个世纪8 0 年代以前，我国的法理学教科书和法学词典均没有对“法律程 序”下过明确的定义，而仅有对程序法的定义。即便是对程序法的研究，也基本 上把程序法与诉讼法等同起来。进入9 0 年代，随着我国法律体系不断地完善、 法学理论研究地深入和外来法律文化影响地加深，这一时期，对法律程序研究的 突破是在程序的价值方面，其标志为顾培东教授于1 9 9 1 年出版了社会冲突与 诉讼机制，法律程序的价值理论开始成长。1 9 9 3 年，季卫东先生发表了程序 比较论，开创了法学界研究程序法治意义的先河。 1 5 辞海编辑委员会：辞梅( 缩写本) ，上海辞书出版社1 9 8 0 年版，第1 7 5 2 页。 1 6 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：现代汉语词典( 增补本) ，商务印书馆2 0 0 2 年修订第3 版， 第1 6 3 页。 1 7 徐亚文著：程序正义论，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 2 7 页。 9 季卫东先生从法律角度给程序下了定义，程序是指“主要体现为按照一定的 顺序、方式和手续来做出决定的相互关系 。程序不仅是“国家和公民之间的纽 带”，又是“未来和过去之间的纽带 ，“具有操作过去的可能性”。1 8 所以，经过 程序而做出的决策具有既定力，只有通过特定的主体和法定程序才能被修改。张 文显则把法律程序定义为“人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与 空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件 。1 9 这个 定义点出了法律程序的基本特征，但是无法解释法律行为与法律程序的关系：人 民履行法律程序显然也是法律行为，这时还需要有步骤和形式吗? 2 0 谢晖教授在 法学范畴的矛盾思辨中则认为，“法律程序是人们针对法律实体所设定的意 思沟通的原则、过程和方式”，“意思沟通是法律程序的核心”。2 1 这种定义，着 眼于法律程序的社会功能，但从概念法学的语义分析角度看，缺乏概括性。 法律程序是一个偏正结构的合成词，即由“法律 和“程序”构成，在此， “法律 是“程序”的定语。法律程序系指有关法律的程序，或者由法律给予规 定的程序，是特定主体为实现一定的目的而对相应的行为所必须遵循的顺序、方 式和手续及其相互关系。因此，法律程序是指法律规定的，能引起实在法后果的 程序。至于程序是否为正义的、公正的，能否沟通意见，则不是该程序所要解决 的问题。2 2 从以上分析可以看出，它具有明显的法定性、技术性、逻辑性、时限 性、过程性以及自主性等特征。现分别给予论述： 第一，法律程序最基本的特征就是法定性，这是法律程序区别于其他社会程 序的根本特征。法律是由实在法予以规定的程序，体现了国家的要求。同时，法 律程序可以由法律来评价。当然，一旦法律程序可由法律评价，那么，它就有正 当与否的之别，合法与非法的之分。法律程序是可以发生法律效果的程序，法律 效果最终将以程序结果表现出来，它能够引起人们实体上权利与义务的变化。2 3 第二，法律程序的技术性。法律作为实践理性，须要能通过一定特殊的技巧 和方法贯穿在人们交往行动的过程中，从此意义上讲，在所有的社会规范中，法 1 8 季卫东：法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考，载季卫东主编：法治秩序的建构，中 国政法大学出版社1 9 9 9 年版。 悖张文显著：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社1 9 9 9 年版，第3 3 6 页。 2 0 徐亚文著：程序正义论，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 2 7 页。 2 1 谢晖著：法学范畴的矛盾思辨，山东人民出版社1 9 9 9 年版，第5 7 6 页。 2 2 徐亚文著：程序正义论，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 3 4 页。 2 3 徐亚文著：程序正义论，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 3 6 页。 1 0 律程序是最要求、也最具有实践操作性的规范。2 4 第三，法律程序的逻辑性。法律程序所表达的逻辑性，其实是人民交往行为 的合逻辑性。法律程序是要靠一套成文或者不成文的法律规范建立起来的逻辑规 范体系。倘若法律程序自身不讲逻辑，那么，法律程序提供给人们的不仅不是安 全，反而是混乱、模糊和不安。 第四，法律程序的时限性。人们的交往行为，既是在空间中进行的，同时也 是在时间中从事的。空间保障着交往行为的内容，而时间保障着交往行为的效率， 无限度地时间拖延，不可能对人们的交往行为真正产生什么效率。法律程序的时 限性，就是要通过程序运作中不同阶段的时间分配和全部程序的时间安排，为人 们依据法律的交往行为设计既有效力、又能达到公平的规则机制。2 5 第五，法律程序的过程性。法律程序的时限性决定着法律程序的过程性。一 方面，法律程序将人分工到不同的行业体系中，另一方面，任何人只是法律流程 中不同阶段中某个空间点上的操作者，也就是说，任何人都被装置于法律程序过 程中。2 6 第六，法律程序的自主性。我们以前认为法律程序不具有独立的价值，法律 程序是实现法律实体的手段，法律程序与法律实体是手段与目的的关系，后者是 主要的，决定性的，而前者是次要的，从属性的。这也是导致我国法律程序长期 不受关注的原因。其实，法律对社会关系的自主性调整是一种不争的事实，法律 的自主性在很大程度上就是程序的自主性。只有当程序具有自主性时，实体才能 可能转化为现实。 2 、法律程序的价值 我们要了解正当法律程序的价值，首先要弄清楚，法律程序相对于实体法而 言，到底有没有独立的地位? 这个问题是一个一直困扰着西方法学界的难题。关 于法律程序有没有独立的地位，英美学者有过多次地争论。现在普遍看来，法律 程序具有自己独立的地位，也就是说，程序在与实体的关系中，程序和实体是一 种相互作用的关系，并不仅仅是实体决定了程序，相反，程序影响甚至也决定了 2 4 谢晖：论法律程序的实践价值( 上) ，载北京行政学院学报2 0 0 5 年第1 期。 2 5 谢晖：论法律程序的实践价值( 上) ，载北京行政学院学报2 0 0 5 年第1 期。 2 6 谢晖：论法律程序的实践价值( 上) ，载北京行政学院学报2 0 0 5 年第l 期。 实体。在美国，不管是卡威，还是斯科特、格瑞，他们的研究都揭示了程序相对 于实体的相对独立性。美国耶鲁大学的卡威( r o b e r tm c o v e r ) 教授在文章阐 述规则：程序中立和实体功效认为，“穿越实体的程序价值”体现的程序具有 的抵抗实体目的的价值。2 7 同时期哈佛大学副教授斯科特( h a ls s c o t t ) 在其 发表的( 美国1 9 3 4 年证券交易法) 第1 0 b 5 条共同起诉规则的影响一文认 为：“法律程序中的问题和程序法的改革也会引起实体的变化。”2 8 托马斯格瑞 ( t h o m a sc g r e y ) 是