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上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 摘要 作为海事诉讼中最为重要的程序之一，船舶扣押制度的优越性在于能比其他手段 更有力、更有保障地落实当事人的实体权利。大陆法系与英美法系在对待船舶扣押方 面存在着不同的态度，1 9 5 2 年统一海船扣押某些规定的国际条约( i n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n f o r t h e u n i t i c a t i o n o f c e r t a i n r u l e s r e l a t i n g t o t h e a r r e s t o f s e a - g o i n g s h i p s ) 和1 9 9 9 年国际扣押船舶公约( t h e i n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o no n a r r e s t o f s h i p s l 9 9 9 ) 作为两大法系妥协的产物，一定程度上缩小了各个国家间在船舶扣押上的分歧。我国 通过吸收国际上比较成熟的做法和借鉴9 9 年扣船公约的先进理念，于1 9 9 9 年颁 布了中华人民共和国海事诉讼特别程序法( 以下简称海诉法。海诉法的施 行表明我国已经基本建立了和国际惯例相一致的扣船制度。然而，尽管船舶扣押制度 似乎日趋统一，但由于两大法系关于船舶扣押的理论基础不同，加上船舶所具有的主 体化、流动性等特点，导致各国的立法模式和司法实践操作都存在不同，对有关原因 的分析以及解决途径的探索也就成为了海事诉讼理论界和实务界研究的热点问题。 本文第一章对我国扣船制度的总体思路进行了一个总的概述。中国的船舶扣押制 度是在吸收了国际上不同法系船舶扣押制度的优点、以及国际公约相关规定的基础上 构建的。与此同时，9 9 年海诉法在对以往扣船经验和我国具体国情进行分析总 结后，保留并发扬了我国民事诉讼理论中的先进理念，更尊重当事人的“自治”，在 扣船程序的启动、扣船方式的选择，证据的收集等方面均体现了以当事人为主的精神。 本章主要阐述了海诉法在总体上所保留的将扣船作为财产保全制度的原则和相关 规定，并同时对我国扣船制度中所体现的英美法系对物诉讼的理念进行了分柝。 第二章和第三章针对申请扣船的条件进行了分析，重点研究了基于哪些海事请 求、可以扣押哪些船舶。从5 2 年扣船公约到8 5 年扣船草案到9 9 年扣船 公约，对海事请求采取“开放式”还是“封闭式”一直是世界各航海大国争论不休 的问题；而随着单船公司的盛行，是否需要继续扩大船舶扣押范围成为了世界各国和 国际公约海事立法的焦点所在。这两章对英美法系国家对海事请求项目和可扣押船舶 范围的不同规定进行了比较研究，并分析了国际公约对待该问题的历史态度和现行规 定，在此基础上详细分析了我国在海事请求项目和可扣押船舶范围方面的规定、存在 的不足以及应所遵循的立场，并提出了笔者自己的一些想法。 第四章主要是结合实践，分析了海事法院在船舶扣押制度中所应该扮演的角色。 作者通过比较海事诉讼和一般民事诉讼的不同，分析了法院对扣押船舶申请审查的必 要性的问题。同时对在船舶扣押期间，法院是否应该承担相关损失风险的争议，作了 简单的分析。 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 本文的第五章针对扣船制度中相对独特的一种扣押方式活扣押进行了分析。 活扣押制度是扣船制度中一个比较灵活、但同时在实践操作中存在较大问题的船舶扣 押方式。尤其是对我国的船舶登记制度、船舶管理各部门的协作提出了更高的要求。 本章分析了活扣押存在的必要性，以及现阶段在具体操作中所存在的不足，并提出了 笔者认为可行的立法建议。 第六章是关于再次扣押和重复扣押的问题。我国9 9 年海诉法对这个问题的 规定并不清晰，并未对重复扣押作出规定，这在实践中容易引起混乱。笔者通过比较 英美法上的一些比较成熟的做法，以及国际公约在此问题上的相关规定，对我国的相 关法律规定进行了分析。 第七章针对船舶扣押提供担保的问题进行了研究。本章将担保提供问题分为“扣 船担保”和“放船担保”两个方面进行分析。阐述了扣船担保的法定性、程序性和或 然性特点，并结合英美法的立场和国际公约的规定，对我国现阶段的立法状况进行讨 论。在放船担保方面，则针对实践中争议较大的担保方式如何认定、担保数额怎样确 定等问题进行着重研究。 关键词：对物诉讼，再次扣押，重复扣押，海事担保 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 a b s t 只a c t t h es y s t e mo ft h ea r r e s to fs h i p si sa l r e a d ya d o p t e db ym o s to ft h ec o u n t n e si n t h ew o d da sa ni m p o r t a n tp r o c e d u r et or e s o l v em a r i t i m ed i s p u t e s h o w e v e r , t h e t w om a j o ri a ws y s t e m s ，n a m e l y , t h ec o m m o nl a ws y s t e ma n dt h ec i v i ll a ws y s t e m ， h o l dv e r yd i f f e r e n ta t t i t u d e si nt h i sf i e l d t h e r e f o r e t h ew h o l ei n t e m a t i o n a i c o m m u n i t yh a ss t r u g g l e dt oe s t a b l i s hau n i f o r ms y s t e mf o rt h ea r r e s to fs h i p sf o r m a n yy e a r s ，g i v i n g b i r t ht oas e r i e so fi n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s ，f r o mt h e i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n r e l a t i n gt ot h ea r r e s to fs e a - g o i n gs h i p s ，19 5 2 ( h e r e a f t e r r e f e f r e da s19 5 2c o n v e n t i o no na r r e s to f s h i p s ) ，t ot h el a t e s t i n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o no na r r e s to fs h i p s1 9 9 9f h e r e a f t e rr e f e r r e dt oa s1 9 9 9 c o n v e n t i o no na r r e s to fs h i p s ) a i jt h ee f f o r w h i c hh a sb e e nm a d eh a ss u c c e e d e d t os o m ee x t e n ti nn a r r o w i n gt h ed i s c r e p a n c yb e t w e e nt h et w oi a ws y s t e m s c h i n a 。 w i t ht h ei m p l e m e n t a t i o no ft h es p e c i a lm a r i t i m ep r o c e d u r el a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a ，19 9 9 ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa st h em a r i t i m ep r o c e d u r el a w ) h a sb a s i c a l l ye s t a b l i s h e dt h er u l e sc o n c e r n i n gt h ea r r e s to fs h i p si nc o n c o r dw i t h i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o ni nl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a la s p e c t s a l t h o u g ht h er u l e sa st o a r r e s to fs h i p ss e e m st ob ei n c l i n e dt ob ei d e n t i c a l 。o w i n gt ot h ed i f f e r e n c e si n t h e o r e t i c a lb a s i s ，i ts t i l iv a n e si na s p e c t so f s p e c i f i cp r o c e d u r ea n dp r a c t i c a i o p e r a t i o n b e t w e e nt h e s et w ol e g a l s y s t e m s m o r e o v e r , s h i p sh a v ec e r t a i n p e c u l i a r i t i e ss u c ha ss u b j e c t i v i t ya n dm o b i l i t y a sac o n s e q u e n c e 。t h ec o n f l i c 嫩so f j ur s d i c t i o np e r t a i n i n gt oa r r e s to fs h i pi sm o r ec o m p l e xt h a nt h o s ei no t h e ra r e a s a n dt h e r e f o r e ，t h ea n a l y s i so fi t sr e l e v a n tr e a s o n sa n dt h es e t t l e m e n tt h e r e o fh a v e b e c o m eah o tt o p i cj nb o t hp r a c t i c a ja n dt h e o r e t i c a lc i m l e s c h a p t e r1o ft h ea r t i c l ef o c u s e so nt h ee s t a b l i s h m e n to fc h i n a sl e g a ls y s t e m s i ns h i p - a r r e s t ，w h i c hh a sl e a r n e df r o mt h em e r i t so fs h i p a r r e s tr u l e si nd i f f e r e n ti a w s y s t e m sa n d i s g r e a t l y i n f l u e n c e d b y r e l e v a n t p r o v i s i o n s i ni n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s w i t hr e f e r e n c et ot h el e g a lr e l a t i o n s h i pp e r t a i n i n gt ot h es u b j e c ti n a r r e s to fs h i p s ，m a r i t i m ep r o c e d u r el a wa d o p t st h ea d v a n c e di d e a si nc i v i l p r o c e d u r el a w , w h i c hh i g h l yv a l u e st h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m yt h a tt h e c o n c e r n e dp a r t i e ss h o u l dp l a yap r i n c i p a lr o l es u c ha s ；p e c t sa s i n i t i a t i n gt h e s h i p a r r e s tp r o c e d u r e ，m a k i n ga no p t i o no ft h es h i p - a r r e s tt y p ea n dc o l l e c t i n gt h e r e l e v a n te v i d e n c e 3 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 c h a p t e r 2a n dc h a p t e r 3l a yt h ee m p h a s i so nt h ea n a l y s i so ft h eq u e s t i o n st h a t b a s e do nw h i c hc a nt h em a d t i m ec l a i m sb er a i s e d ，a n dt h a tw h a tk i n do fs h i p sc a n b ea r r e s t e d f o ral o n gt i m e ，i ti sah a u n t i n gq u e s t i o nt h a tw h i c hm o d e ，t h e 。o p e n i i s t o rt h e c l o s e di i s t ，s h o u l db ea d o p t e df o rt h em a r i t i m ec l a i m s n o w , w i t ht h e p r e v a l e n c et h es oc a l l e do n e s h i pc o m p a n y , i th a sb e c o m eah o ts p o ti nt h e a c a d e m i cc i r c l et h a ti ft h e r ei san e e dt oe x p a n dt h el i m i t so nw h i c ht h es h i p sc a n b ea r r e s t e d i nc h a p t e r4o ft h i sa r t i c l e 。，t h ea u t h o rp a y sa t t e n t i o no nt h ej s s u et h a tw h a t r o l et h em a r i t i m ec o u r t ss h o u l dp l a yi nt h ec o u r s eo fs h i p a r r e s tp r o c e d u r e s o m e e f f o r th a sb e e nm a d ei nt h i sc h a p t e rt oc o m p a r et h em a r i t i m ep r o c e d u r ea n dt h e g e n e r a lc i v i lp r o c e d u r e ，a n dt oe l a b o r a t et h ei s s u e st h a ti ft h e r ei sn e c e s s i t yo ft h e e x a m i n a t i o nb yt h em a d t i m ec o u r ta sw e l la st h a ti ft h ec o u r ts h o u l du n d e r t a k et h e d s ko fd a m a g eo rl o s so c c u r r i n gt ot h es h i p sw h i l et h e ya r eu n d e ra r r e s t m e n t c h a p t e r5f o c u s e so no n eo ft h em o s ts p e c i f i cm e t h o d so fa r r e s t i n gs h i p s ， u s u a l l yk n o w na s 。l i v ea r r e s t ，w h i c h 。w h i l es e r v i n ga sar e l e v a n t l yf l e x i b l em e t h o d ， i ss t i l lf a rf r o ms a t i s f a c t o r yi nt e r m so fi t sp r o v i s i o n i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rd o e s s o m ea n a l y s i so ft h en e c e s s i t yo ft h ee x i s t e n c eo ft h e “l i v ea r r e s t 。m e t h o d ，a n d c o m eu pw i t hs o m et e n t a t i v ei d e a sb a s e do nt h es t u d yo ft h ec u r r e n tl e g a l p r o v i s i o n sa n dp r a c t i c e c h a p t e r6i sr e l e v a n ta b o u tt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h er e a r r e s to ft h es a m e s h i pa n dr e p e a t e da r r e s to fs h i p t h e9 9s p e c i a lm a r i t i m ep r o c e d u r el a wo n l yg i v e p r o v i s i o n sf o rt h ep o s i t i o nc o n c e r n i n gt h er e a r r e s to fs h i p sb u tn o tt h a to ft h e r e p e a t e da r r e s to fs h i p s ，w h i c he a s i l yl e a d st ot h ec o n t r o v e r s i e si np r a c t i c e i nt h i s c h a p t e r , a f t e rr e f e r r i n gt ot h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ec o m m o n - l a wc o u n t r i e sa n d t h a tj nt h ei n t e m a t i o n a it r e a t i e s t h ea u t h o ra n a l y s e ss o m ec o n t r o v e r s i a ip r o v i s i o n s i nc h i n a ，a n da d v a n c e ss o m en o ts ow e l lc o n c e i v e dt h o u g h t sf o rt h i sr e g a r d t h ec h a p t e r7f o c u s e so nt h ep r o b l e mo fp r o v i d i n gt h em a r i t i m eg u a r a n t e eb y d i v i d i n gi ti n t ot w oa s p e c t s ，n a m e l y , t h eg u a r a n t e ep r o v i d e db yt h em a r i t i m ec l a i m e r ( r e f e r r e dt oa s g u a r a n t e ef o ra r r e s t i n gt h es h i p ) a n dt h a tb yt h ep e r s o na g a i n s t w h o mt h ea p p l i c a t i o nf o rm a r i t i m ep r e s e r v a t i o ni sm a d e a f t e re l a b o r a t i n go nt h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h e s et w ok i n do fg u a r a n t e e s ，t o g e t h e rw i t hr e f e r n n gt ot h e p o s i t i o ni nt h ec o m m o ni a wf a m i l ya n dt h a to nt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n a l t h e a u t h o rm a d ea na n a l y s i so nt h i si s s u e ，w i t ha ne m p h a s i so nt h ep r o b l e m st h a t w h i c hk i n d so fm o d e sc a nb ea d o - p t e da n dh o ws h o u l dt h eq u a n t i t yb ed e t e r m i n e d 4 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 k e yw o r d s ：a c t i o ni nr e m ，r e a r r e s to fs h i p s ，r e p e a t e da r r e s to fs h i p s ，m a r i t i m e g u a r a n t e e l l p a n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o c a i c u n q i a n q 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名： 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解 作者签名： ：骅似 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 引言 在我国，船舶扣押制度从起源到发展，只有很短的历史。我国最早的海事法院于 1 9 8 4 年成立，之后出现了诉前扣船等海事请求保全的司法实践，为我国的扣押船舶 制度的确立奠定了基础。1 9 8 6 年最高人民法院诉讼前扣押船舶的具体规定的颁 布实施是我国扣船制度初步形成的重要标志，同时也是对我国传统民事诉讼制度的重 大发展。1 9 9 4 年最高人民法院颁布的关于海事法院诉讼箭扣押船舶的规定以及 关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定是中华人民共和国海事诉讼特别 程序法实施以前我国海事法院实施扣押船舶的主要依据，这两个规定现已废止。2 0 0 0 年7 月1 日施行的海事诉讼法是我国现行的船舶扣押制度的主要依据，而中华 人民共和国民事诉讼法作为海事诉讼法的基本法，在海事诉讼法没有规定 的情况下适用。海诉法是以1 9 9 4 扣船规定为基础，吸取了扣船实践中的一些 经验和教训，同时大量借鉴了9 9 年年扣船公约的规定，因此中国目前的船舶扣 押制度是世界上比较完善的。但是先进并不等于是完善。一个制度的成熟与完善需要 经过时间的锤炼和实践的反复检验。而船舶扣押制度在中国的发展历史，毕竟还十分 短暂，加上船舶所特有的流动性和复杂性，因此还不可避免地存在很多的问题。本文 通过对英美法系国家在扣船领域些相对成熟做法的介绍，以及对国际公约相关立场 的研究，来对我国现行扣船规定的相关立法状况和实践中所存在的问题进行分析，并 力争形成自己的观点。 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 第一章中国扣船制度的总体构思借鉴和保留 第一节我国扣船制度中的对物诉讼痕迹 作为大陆法系国家，我国并不承认对物诉讼制度，主要理由在于理论界认为，只 有自然人、法人以及其他组织才得以成为民事诉讼的主体，而“对物诉讼”的概念显 然混淆了主客体之间的界限。从这个角度上来说，英美法系在扣船制度中所采用的对 物诉讼程序似乎难以为我国所借鉴。然而，与般财产相比，船舶具有十分鲜明的特 点，即自身较强的流动性和船舶关系的复杂性，这决定了涉及船舶扣押的海事诉讼也 必然具有较强的涉外性和复杂性。因此，对于我国来说，在制定船舶扣押方面的法律 法规时，如果不借鉴英美法系以及国际扣船公约所确立的一些合理的、成熟的理念， 无疑是画地为牢、固步自封。基于此，我国海商法以及海事诉讼特别程序法 ( 以下称海诉法) 所建立的船舶扣押制度，一方面坚持了我国民事诉讼法中财产 保全制度的基本架构，另一方面则大胆地吸收了英美法系对物诉讼的合理内涵： ( 1 ) 在海事请求项目范围的规定方面，海诉法参考了1 9 9 9 年国际扣押船 舶公约( 以下简称9 9 年扣船公约) 的规定，采取了种以封闭式为主的、不 设“兜底性”条款的方式，对可以申请扣船的请求范围加以限制。这种立法模式，从 某种程度上来说是对大陆法系财产保全理论的背离。因为基于财产保全理论，申请对 某财产实施保全需要确保该请求具有“必要性”，即请求人需要证明若不采取保全措 施，其合法权益将“受到难以弥补的损害”或者判决将“得不到执行或者难以执行”， 一旦能够证明存在该“必要性”郾可“对与本案有关的财物”或在“请求范围内”申 请财产保全，而不论其请求权的性质或所请求保全的财产是否与请求之间存在必然的 联系。而海诉法所采取的，是严格限制海事请求项目范围的立法模式，规定列明 海事请求之外，不得申请海事请求保全。这种以封闭式清单限定海事请求范围的模式 事实上起源于英美法下的对物诉讼制度英美法系国家一些学者认为，对物诉讼 的根据是物主应把做了错事的“物”交出来，而既然“对物诉讼”是因为“物做错了 事”，其请求的范围就只能限于因“错”而产生的请求，而不得基于其他理由提起“对 物诉讼”。从这个角度上来分析，海诉法在规定海事请求项目范围的时候吸收了 “对物诉讼”制度的合理内容，而并未拘泥于财产保全理论的有关原则。1 ( 2 ) 海诉法第7 6 条规定：“海事请求人要求被请求人就海事请求保全提供 担保的数额，应当与其债权数相当，但不得超过被保全的财产价值。”一般认为，担 向明华；“对物诉讼与我国的船舶扣押法律制度河北法学，2 1 0 6 年4 月，第1 2 4 页。 2 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 保数额以财产价值为限是对物诉讼的一个显著特征，因为在对物诉讼中，船舶本身被 视为被告，以此为出发点，以船舶价值为限承担责任乃是题中之义。关于这个问题， 笔者将在“船舶担保”一章中进行具体分析。 ( 3 ) 海诉法第2 3 条规定，“船舶的光租人对海事请求负有请求，并且在事 实扣押时是该船的光船承租人或者所有人的”，可以扣押当事船舶。该种情形下，虽 然该船舶并非光船租赁人所有，但申请人依然可以申请对其进行扣押，这与民诉法中 财产保全范围限于“申请人的请求、或者与本案有关的财物”的原则不同。 ( 4 ) 在一些专门术语的使用方面，海诉法也体现出对物诉讼的理念，如使 用了与“当事人”一词类似的“当事船舶”的概念。 ( 5 ) 海讼法第2 5 条规定：“海事请求人申请扣押当事船舶，不能立即查明 被请求人名称的，不影响申请的提出。”按照民事诉讼程序进行财产保全需要首先明 确被请求人，2 否则无法启动财产保全程序。但如果依照。对物诉讼”，这个问题就 不复存在一一既然“物”被当成民事诉讼法律关系主体，那么只要被请求人，即船舶 “身份”确定即可，至于船舶所有人是否查清则无需顾及。海诉法第2 5 条的规 定在一定程度上体现了对物诉讼的原理，但是结合民诉法和海诉法中的相关规定 3 ，可以看到这个规定对对物诉讼的借鉴并不完全，事实上仅仅是披了对物诉讼的外 衣而已。因为根据该规定，虽然不查明被请求人名称可以诉前扣船，却难以提起诉讼。 假设申请人在法律规定的3 0 天扣船期限到期后仍没有查明被请求人的名称，那么法 院将不得不释放船舶。 ( 6 ) 有学者认为，海诉法第2 3 条第l 款第( 三) 、( 四) 、( 五) 项也带 有对物诉讼的痕迹，其理由是“确认在行使船舶优先权、船舶抵押权等条件下，不论 船舶所有人是否对海事请求承担责任，权利人均可以申请扣押当事船舶”。4 但笔者 认为，这些项目之所以可以被扣押是由其所有权、占有权、船舶优先权、船舶抵押权 等物权特性所决定的，而并非是对对物诉讼的追随。事实上，在我国以往的民事诉讼 司法实践中，涉及所有权、占有、抵押权等争议，法院也允许扣押诉讼标的物。 第二节我国扣船制度与我国民诉法保全理论的联系 海讼法将船舶扣押定性为海事请求保全。海事请求保全概念是我国诉讼法理 论上出现的一个崭新概念，根据海诉法第1 2 条，它是指“海事法院根据海事请 求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。”这 2 这一点。由民事诉讼法对起诉的要求及裁定书的格式要求可得出结论。 3 参见中华人民共和周民事诉讼法第1 0 8 条、 中华人民共和国海事诉讼特别程序法第1 8 条规定 向明华：。对物诉讼与我国的船舶扣押法律制度”，河北法学，2 0 0 6 年4 月，第1 2 3 页。 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 条规定从概念上定义了我国的海事请求保全制度在性质上依然是“对人”而非是“对、 物”的，其隶属于民事诉讼法的财产保全制度，是财产保全的一种特殊形态。5 这反 映在以下几个方面： ( 1 ) 诉讼主体上的对人性质。总体上来说，除船舶优先权、抵押权等有限事由 之外，我国的船舶扣押仍然坚持财产保全制度的必要原则要求被扣押的当事船舶 或姊妹船的所有权人或光租人应对海事请求负有责任，并且在实施扣押时是该船的所 有人或光租人。 ( 2 ) 诉讼形式方面的要求。虽然海诉法第2 5 条规定：“海事申请人申请扣 押当事船舶，不能立即查明被请求人名称的，不影响申请的提出”，但是形式上却依 然要求以“某某轮所有权人”的方式列出被申请人或被告，以便满足对人诉讼的要求。 ( 3 ) 判决执行的标的范围。海诉法规定放船担保以船价或请求数额两者较 小值为准，虽然这一规定被普遍认为是对对物诉讼理念的借鉴，但实践中，一旦放船 担保或船舶拍卖款不足以清偿判决确定的全部债务，债权人就不足部分仍可以基于民 诉法执行债务人的其他财产。这显然与对物诉讼中的诉讼止于“物”之价值的原理不 同，体现了该条制度在“对物”诉讼外衣下的对人诉讼的本质理念。 ( 4 ) 实施扣船的阶段的不同。与对物诉讼制度相比较，实施扣船所存在的阶段 存在差异。我国的扣船分诉( 裁) 前扣船和诉( 裁) 中扣船，而对物诉讼中的扣船不 存在诉( 裁) 中扣船。 ( 5 ) 扣船所依据的债权受偿顺序的差异。根据我国海商法的规定，同一顺 序的请求按比例受偿。这是财产保全的理念，扣船并不赋予请求人优先受偿的权利。 海事请求人是否可以优先受偿完全取决于实体法的规定该请求人是否享有船舶 优先权、抵押权或者留置权等等。这对物诉讼不同，在后者，除与所有权、占有等有 关的权利外，扣船行为可以使相应的债权成为有担保的债权，该债权可就船舶拍卖款 优先于其他普通债权受偿。 ( 6 ) 法官自由裁量权大小不同。在英美法系对物诉讼中，法官的自由裁量权受 到极大的限制，扣船有时甚至被认为是申请人的“一种权利”。但我国按照财产保全 的理念，赋予法官较大的自由裁量权，是否准予扣押船舶、是否要求申请人提供担保 以及提供担保的种类和数额，都得由法官自由裁量决定。6 总的来说，我国的船舶扣押制度通过对国际公约的借鉴和对自己以往扣船经验的 总结，较好地在保留财产保全框架的前提下吸收了英美法系对物诉讼的优点，值得称 道。但同时，9 9 年海诉法应用于实践中也产生了不少争议，尚需留待时间的检 验。 5 金正佳著；海事诉讼法论，大连海事大学出版社，1 9 9 9 年，第9 4 页。 中国海事诉讼特别程序法第1 7 条、第7 5 条、第7 6 条。 4 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 第二章船舶扣押的基础海事请求 第一节海事请求项目“开放式”或“封闭式”的选择 一、英国法采用的封闭式模式 英国在1 7 世纪前对船舶的扣押采用的是对人诉讼中海事财产扣押( a t t a c h m e n t ) 的方式，其目的是迫使船东出庭应诉，因此，诉讼从本质上来说是针对人的。后来， 受英国海事法院与普通法院争夺管辖权的影响，英国在1 7 世纪对诉讼作了对人诉讼 和对物诉讼的区分，以此来限制海事法院的管辖权。普通法院通过禁审令来限制海事 法院对人诉讼管辖权的范围，使海事法院只能处理对物的诉讼。海事法院对人诉讼的 减少最终导致了海事财产扣押制度的衰退。后海事法院通过将“船舶拟制为被告”， 而使本来是由普通法院管辖的对“船舶所有人”的诉讼，转而由海事法院管辖的对物 的诉讼，即对“船舶”的诉讼，以便将此类案件纳入其管辖权。伴随着对物诉讼的产 生，船舶扣押( a r r e s t o fs h i p ) 制度随即逐步取代了对人诉讼中的海事财产扣押制度。 当然，在英国除了可以通过对物诉讼扣押船舶外，也可以在对人诉讼中通过“玛瑞瓦 禁令”( m a r e v a i n j u n c t i o n ) 而使船舶“冻结”而不准开航，但其目的与上述海事财产 扣押不同，海事财产扣押的目的是为了迫使船东出庭应诉，而“玛瑞瓦禁令”是为了 防止资产的转移。 英国海事法院的管辖权受到严格限制所导致的另一个结果是，由于海事法院的 管辖权有限，只有特定种类的海事请求才可以提起对物诉讼并扣押船舶。直到今天， 英国依然对海事请求项目采取“封闭式”的立法模式。现行立法中，申请扣押“当 事船舶”和“姊妹船舶”应该基于不同的海事请求范围： ( 一) 可以申请扣押“当事船舶”的海事请求范围 英国( 1 9 8 1 年高等法院法第2 0 条规定了具体的十九项海事请求项目，除此之 外，法院规定不许再扩大范围，即可以申请扣押船舶的请求项目是封闭式的。这十九 项海事请求归纳起来可以分为五类；与船舶所有权、占有有关的海事请求；船舶抵押 权；船舶优先权；法定对物诉讼的权利；依法没收船舶的海事请求。 ( 二) 可以申请扣押“姊妹船舶”海事请求范围 英国在加入1 9 5 2 年扣船公约之前不允许扣押姊妹船，因此英国扣押姊妹船 舶的历史并不是很长，其在海事请求范围上的规定也与针对当事船舶的海事请求范围 5 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 存在区别。首先，只有前文所述中的可以产生船舶优先权及法定优先权的海事请求才 可以扣押姊妹船。但是当船舶优先权人对姊妹船舶提起对物诉讼时，他行使的仅仅是 法定对物诉讼的权利，而非是船舶优先权，因此在受偿顺序上，该船舶优先权人应该 排在姊妹船的船舶优先权人和抵押权人之后。其次，扣押姊妹船舶进行对物诉讼时， 相关人必须是该姊妹船的所有人或者是受益所有人，对其光船租赁的船舶不得扣押。 二、美国法采用的开放式规定 在美国，对物诉讼制度的理论基础是“船舶人格化理论”。该理论认为，虽然船 舶本身作为一种物质存在是无生命的，但借助于船长、船员的行为，船舶可以获得独 立的意志，并因此得以以本身价值承担责任，从而成为被告。7 因此，肇事船舶( 当 事船) 是海事对物诉讼的唯一被告，也是扣押船舶的唯一对象。该理论使得美国在海 事请求范围方面的规定在世界各航运国家中独树一帜。 1 9 6 6 年以前，美国联邦法院对受理的对物诉讼案件，适用美国最高法院1 9 2 0 年颁布的海事案件诉讼规则，将受理的对物诉讼案件列到单独的案件登记簿上， 采用不同于一般民事诉讼案件的程序。1 9 6 6 年，美国最高法院对美国地区法院联 邦民事诉讼规则进行了修改和补充，其后，又颁布了关于若干海事诉讼索赔的补 充规则，对某些海事请求案件的诉讼作出一些专门的规定。自此，海事请求案件的 诉讼既适用美国民事诉讼规则的规定，又适用补充规则的规定，两种规则发 生冲突时，则适用补充规则的规定。其后，补充规则在1 9 8 5 年和1 9 8 7 年又 进行了两次修改。8 美国没有以列明方式明确规定可以申请扣押船舶的项目请求项目，而主要是以船 舶优先权作为船舶扣押申请条件之前提，这和英国法律存在较大差异。在美国，申请 人只要初步证明有以下几类海事请求即可申请扣押船舶： ( 1 ) 船舶优先权； ( 2 ) 优先船舶抵押权； ( 3 ) 有关船舶占有、所有、共有分割的海事请求； ( 4 ) 依法没收船舶的海事请求。 由于美国法律对船舶优先权的宽泛规定和解释，9 以上四类海事请求实际上所涵 盖的范围极其广泛，几乎囊括了所有的海事请求，因此，美国法律允许查封或扣押船 舶的海事请求项目实际上是开放式的。 7 周益，王圣礼：。简评美目扣船制度”，蕈庆工商大学学报，2 0 0 6 年2 月，第1 1 2 页至第1 1 3 页。 。司玉琢主编：国际海事立法为势及对策研究法律出版社，2 0 0 2 年出版。第6 1 3 页至第6 1 4 页。 9 根据美国相关海事法律和判例，除侵权外，一般的合同之债都被列入船舶优先权范围。 6 上海海事大学硕士学位论文；对我国扣船制度若干问题的研究 三、国际公约的立场 ( 一) “开放式”与“封闭式”立场的斗争 以上英国和美国对海事请求项目的规定代表了当今国际上对待该问题的两种典 型态度即“开放式”和“封闭式”的对立立场。在制定9 9 年扣船公约过程中， 针对海事请求项目范围该如何限定的问题，专家组曾提出三种建议：一是继续采用“封 闭式”模式，即限于具体列明的海事请求，以便取得国际统一。在此基础上，为适应 时代要求，可以适当增加项目；二是主张为了使公约灵活适应国际经济贸易与航运发 展，只概括描述海事请求的范围，而不作具体的列举式规定；三是主张既作概括性分 类又举例说明，这样既适应时代要求扩大海事请求的范围，又可以举例加以适当的类 别限制。 9 9 年扣船公约外交大会会前的情况表明，有为数不少的国家倾向于采用“开放 式”规定，以尽可能地扩大海事请求项目；但海运国家大多认为应继续采用“封闭式” 规定，以尽量限制可能导致扣船的事由。 其中，俄罗斯、中国、埃及、法国、丹麦、德国、利比里亚、瑞典、比利时、希 腊等国和国际海运组织主张继续采用封闭式规定，其主要理由在于： ( 1 ) 公约应建立一个法律框架，供国际社会普遍接受；一个开放式的清单会引 起对公约的不同解释，从而产生较大争议，造成实践中的不统一，从而难以达到制定 公约的目的。 ( 2 ) 5 2 年扣船公约采用“封闭式”规定，经过几十年实践，证明适用得很好， 我国代表团提出，中国8 6 年制定的扣船规定列举了2 0 项海事请求范围，经过十几年 的海事扣船实践，所依据的请求基本在所列请求事项范围之内，因此只需要根据情况 做出补充即可，采用“开放式”规定似乎并无必要。 ( 3 ) 扣押船舶之目的虽然主要在于保护海事请求人的利益，但基于海上运输事 业特殊的风险以及船舶作为一种资金密集型生产资料的特点，一旦被扣，船舶所有人、 经营人损失必然极大，造成的延误和经济损失难以得到补偿，因此可以申请扣船的事 由不能太过宽泛，应该从海事请求范围上加以严格限制。 持相反意见的国家有美国、加拿大、挪威、巴西等，其支持以“开放式”规定来 代替封闭式规定，其主要理由是： ( 1 ) 由于科学技术不断发展，新情况会随时出现，法令不应朝令夕改，应保持 一定的稳定性、超前性。 ( 2 ) 开放式规定有利于统一性和灵活性，从而有助于执行将来船舶营运中可能 7 上海海事大学硕士学位论文：对我国扣船制度若干问题的研究 产生并具有海事性质的请求，从而不断调整适应这一领域出现的任何法律上的变化。 ( 二) 9 9 年国际扣押船舶公约的抉择 9 9 年扣船公约最终进行了一定程度上的妥协，采用了“封闭式”为主、“开 放式”为辅的规定方式对“海事请求”进行了定义。公约的开头部分表明了在“海事 请求”定义上的封闭式倾向，但在某些条文上又体现出一定的开放式色彩，如“海事 请求”中的( d ) 项中最后部分规定“以及与本项所指的性质类似的损害、费 用或者损失”，其中“性质类似”的表述显示出该规定乃妥协的结果，在一定程度上 突破了“封闭式”的限制，扩大了可扣押船舶的“海事请求”的范围。与5 2 年扣 船公约列明的海事请求项目相比，9 9 年扣船公约增加了船舶对环境污染、打 捞或清除残骸、船舶保险费( 包括互保