（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政垄断法律规制的完善.pdf

摘要 摘要 较西方国家而言，我国的行政垄断具有普遍性和长期性的特点。西方国家大 多经历了充分发展的自由市场经济阶段，其垄断形态大都是通过自由竞争形成的， 更多的表现为经济垄断。而我国的行政垄断具有更为深远的体制渊源。在这个过 程中我国经历了全面的行政垄断、行政垄断与经济垄断并存阶段，以及在现阶段 社会之中行政垄断法律规制的三级跳。计划经济体制下的经济模式，是一种完全 政府控制模式，政府独立的在毫无监督机制的状况下自行分配各种社会资源和生 产资源。我国市场经济制度的确立虽然对淡化与克服行政垄断具有推动作用，但 是我国的市场经济体制是在政府的指导之下建立的，并非市场自发式形成的，因 此政府在特定的情况下仍难以放弃对市场干预的权力，不情愿也不愿意尽快地从 干预经济的巨大权力的角色中完全隐退。随着历史的发展要求，及中国政府的自 身改革的要求，2 0 0 7 年8 月3 0 日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务 委员会第二十九次会议通过了中华人民共和国反垄断法。但是，细观该法的规 定发现，其中有关行政垄断方面的规定及其法律责任还有待于进一步完善。我国 行政垄断现象仍然会在较长的时期内存在，行政垄断现象不会一蹴而就的消失， 将伴随于我国市场经济体制完全建立的漫长过程。 本文着重从行政垄断的法律规制入手，对我国行政垄断问题现状深入、具体 的分析，以及对于外国相关问题的比较研究，进而总结出对我国行政垄断问题进 行法律规制。全文主要分为五章。第一章绪论主要介绍了本文研究的意义和价值， 并简单介绍了本文研究所运用的方法和研究的思路；第二章着重介绍行政垄断的 含义、界定、构成及分类等，以及行政垄断法律规制的基本理论；第三章是对国 外行政垄断法律规制研究。主要对美国、欧共体、俄罗斯等国家有关行政垄断问 题进行研究。并总结归纳国外行政垄断的异同，以及对我国行政垄断问题的借鉴 与启示；第四章分析我国行政垄断的成因分析，法律规制现状以及存在的问题， 以及因为行政程序的不完善所造成的执法不力和法律救济的缺失；第五章是我国 行政垄断法律规制的完善。 关键词：行政垄断，法律规制，完善 a b s t r a c t 一一 a b s t r a c t i nc o n t r a s tt ot h ew e s t e r nc o u n t r i e s ，t h ec h i n e s ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yh a s u n i v e r s a l i t ya n dp r o t r a c t e dn a t u r e t h ew e s t e mc o u n t r i e sa l m o s th a v eg o n et h r o u g ht h e p e r i o do ff u l l y - d e v e l o p e df r e em a r k e te c o n o m y , w h o s em o n o p o l yp a t t e r na r es h a p e db v f i e ec o m p e t i t i o n ，m o r ee c o n o m y m o n o p o l y h o w e v e r , c h i n e s ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l v h a sm o r e f h r - r e a c h i n gs y s t e mr e a s o n i nt h i s p r o c e s s ，w ee x p e r i e n c eo v e r a l l a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yc o e x i s t i n ge c o n o m y m o n o p o l ya n d a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yo fs t a t u t o r yr e g u l a t i o n i nt h e p l a n n e de c o n o m y , t h e g o v e r n m e n tc o m p l e t e l yc o n t r o l sa l it h er e s o u r c e sa n dd i s t r i b u t e ss o c i a l r e s o u i e s w i t h o u ts u p e r v i s i n gs y s t e m t h ee s t a b l i s h m e n to ft h es t a t em a r k e te c o n o m ys y s t e m w e a k e n sa n do v e r c o m e st h en e g a t i v ee f f e c to fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y , 6 u f 砀e g o v e r n m e n t s t i l l g u i d e st h ee s t a b l i s h m e n to ft h es t a t em a r k e t m o n o p o l yn o , t s p o n t a n e o u s l ys h a p e db yt h em a r k e t t h e r e f o r e ，i ti sd i f f i c u l t 衙t 王1 eg o v e r n m e n tt og i v e u pt h ep o w e r so fc o n t r o l l i n gt h em a r k e t ，a n dt h e yw o n tw i t h d r a w a lt h ep o w e r so f c o n t r o l l i n gt h em a r k e t w i t ht h er e q u i r e so fd e v e l o p m e n to fh i s t o r ya n dt h ec h i n e s e g o v e r n m e n tr e f o m f i n g ，t h e2 9 也c o n f e r e n c eo fs t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h e10 t hn a t i o n a l p e o p l e sc o n g r e s sa p p r o v e dt h el a w o f a n t i - m o n o p o l yo n3 0 m ，a u g u s t ，2 0 0 7 h o w e v e r , w ec a r e f u l l yr e v i e wt h e r e g u l a t i o n so ft h i sl a w , w h o s er e g u l a t i o n so fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l ya n dt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yw i l lb ep e r f e c t e d t h e p h e n o m e n o no f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ys t i l le x i s t si n l o n g - t e r mp e r i o d ，a n dm ea d m i l l i s 仃1 n i v e m o n o p o l yw o n td i s a p p e a ri ns h o r tt i m ea n de x i s t si nt h el o n g p r o c e s so fd e v e l o p i n gt h e p e r f e c tm a r k e te c o n o m ys y s t e m t h i sp a p e rf o c u s e so nt h es t a t u t o r yr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ma n a l s i z e st h eq u os t a t eo fc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dc o m p a r e st h ew e s t e r n c o u n t r i e sa n ds u m m a r i z e st h es t a t u t o r yr e g u l a t i o no fc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h i sp a p e ri st o t a l l yd i v i d e di n t of i v ep a r t s i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o re l a b o r a t e st h e v a l u e ，w a y sa n dc o n t e n t so fr e s e a r c h i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o rd e t a i l e d i n t r o d u c e st h ec o n c e p t ，c o n s t i t u t e ，c l a s s i f i c a t i o na n dt h eb a s i ct h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y i nt h et h i r d c h a p t e r , t h ea u t h o rr e s e a r c h e ss t a t u t o r yr e g u l a t i o no f a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yo ft h ew e s t e r nc o u n t r i e s ，m a i n l yo na m e r i c a n ，r u s s i a na n d e u r o p e a ne c o n o m i cc o m m u n i t ya n di n c l u d e st h es i m i l a ra n dd i f f e r e n c eo fs t a t u t o r y r e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yo ft h ew e s t e r nc o u n t r i e s i nt h ef o u r t hc h a p t e r , t h ea u t h o re l a b o r a t e st h er e a s o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , t h eq u os t a t ea n dq u e s t i o n s o fs t a t u t o r yr e g u l a t i o n s ，a n ds ot h ei n e f f e c t i v ee n f o r c e m e n ta n dt h el a c kl e g a lr e l i e f b e c a u s eo ft h ei m p e r f e c ta d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e i nt h ef i f t hc h a p t e r , t h ea u t h o r p e r f e c t st h es t a t u t o r yr e g u l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , s t a t u t o r yr e g u l a t i o n ，p e r f e c t i i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名：盘淳线诞诗坻 日期：扣铅年6 月8 f t 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：兰监导师签名： 日期：妒暑 1 名 v 第一章绪论 1 1 选题的背景 第一章绪论 我国在计划经济时期，所有的企业均为国有。政府是企业的管理者，是经济 的主裁者，负责管理市场的各种资源分配及处分。因此，当时就不存在市场竞争， 都是经过计划分配资源，政府对市场具有垄断性。政府对垄断行为的参与和政府 决策的不公开、不公正、不公平做法，以及广泛的设租、寻租等腐败现象频频发 生，严重损害了政府的形象、威信。改革开放以后，我国逐渐实行了竞争，但是 一些主流行业的垄断却仍然被保留了下来。这些行业不仅没有引入竞争机制，反 而通过财政补贴、银行优惠贷款、产业政策、国企改制等一系列手段措施加强了 垄断，政府甚至赋予它们一定的行政权力来管理这个行业。在改革的过程中，我 们在根本上保留了传统计划经济的观念，认为国家控制国有大中型企业就掌握了 国家的经济命脉，就会带来更多的财政收入。因而，行政性垄断实际在很大程度 上，是政府对经济活动过度参与及过度管制所造成的结果。一些传统的自然垄断 行业诸如：电信、电力、民航、铁路等虽然一定程度上引入了竞争机制，但他们 在政府部门的保护与参与下，继续肆无忌惮地限制竞争，从而侵害消费者的利益。 与此同时，它们的存在还意味着行政权力控制了市场资源，产生了一些政府官员 权钱交易、以权谋私等问题，成为滋生腐败的温床，影响社会和谐，损害党的形 象。因此，我国反垄断最大的特征就是反行政垄断，包括横向地区封锁、地方贸 易保护；纵向行业垄断，行政性公司等。 我国的行政垄断是计划经济的产物，有其特定的历史必然性。行政垄断在一 定时期内存在是不可避免的，但行政垄断的过度必然导致竞争的死亡，任何一个 有着基本社会常识的人都明白竞争与市场的关系，对垄断进行规制是关系市场行 政相对人的利益，还市场公平竞争的本来面目。我国自改革开放以来就十分重视 对市场竞争秩序和行政垄断行为的规制，自1 9 8 0 年1 0 月国务院发布关于开展 和保护社会主义竞争的暂行规定，我国首次提出了反垄断的任务，并相继出台了 一系列法律规范，如：1 9 9 0 年1 1 月的关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品 流通的通知、1 9 9 3 年的反不正当竞争法等一系列法律法规，可以看出党中央 电子科技大学硕士学位论文 对反行政垄断工作所下的决心。尽管已经颁布实施的法律法规在反行政垄断方面 起到了一定的积极作用，使问题得到一定程度控制，但是由于这些法律法规中法 律责任不明确、惩罚不严厉、缺乏权威性等一系列问题，因此并没有从根本上解 决问题。2 0 0 6 年6 月2 4 日全国人大常委会审议的反垄断法( 草案) 确立了反 垄断的三项制度：即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者的集中。 针对社会各界议论较多的行政垄断问题，全国人大常委会没有回避，而是将反 不正当竞争法中规定的所谓：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人 购买其指定经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门 不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”， 作了重复性的表述。这说明立法机关对行政垄断是否应该写进反垄断法中仍 犹豫不决，以至于与2 0 0 7 年8 月3 0 日通过的中华人民共和国反垄断法中有 关行政垄断问题的表述前后出入不大。所以，行政垄断在今后还会长期存在，不 可能由现行的一部法律法规就可以彻底杜绝。我们还有必要结合多种法律手段多 管齐下，立体化治理。由此可见，行政垄断将在一定的时期内还会长期存在，损 害人民的利益，影响改革的进程，行政垄断问题仍然是我们社会主义公平竞争市 场秩序道路上的一块“绊脚石 。 1 2 研究的价值 我国行政垄断的法律规制完善的研究是具有重要价值。主要表现在： 一、理论价值。我国在上世纪9 0 年代已提出依法治国的方略，建设社会主义 法治国家。通过对现有反行政垄断法律法规的剖析，明确我国立法在价值取向正 当性的缺乏与不足，对于社会主义法治建设将会起到积极的作用。通过对行政垄 断法律规范理论的系统研究，拓展研究范围，为决策层提供理论支撑； 二、实践价值。( 1 ) 通过研究行政垄断行为进一步明确行政机关行使权力的 合法性、违法性，保障公民以及法人的合法权益，维护市场的公平竞争。( 2 ) 通 过进一步完善司法程序不足，指导司法实践，规范行政机关自由裁量权的使用， 保护人民合法权益，为构建“和谐社会”起到促进作用。 1 3 研究的现状 2 第一章绪论 近些年来，我国法学界就关于行政垄断问题的研究不断深入，也取得了大量 的研究成果。从目前笔者所收集的资料看，相关的专著主要有郑鹏程著行政垄 断的法律控制研究，杨兰品的中国行政垄断问题研究。另外则是一些有关竞 争的专著中有涉及行政垄断的篇章，如：王晓哗竞争法学，王黎明、沈君反 垄断从国别走向世界，朱家贤( ( w t o 竞争与中国竞争立法，徐士英竞争法新论 等。除此以外，专门就行政垄断的某一方面的问题进行研究的论文也有很多，如 行政垄断与w t o 的冲突、行政垄断的行政法( 经济法、宪法等) 控制等。这些著 作对行政垄断控制的研究取得了很大的成果与理论支撑。这些研究成果丰富了我 国转型时期的经济理论，为完善我国市场经济体制提供了理论依据，对于制止国 家权力破坏市场秩序，限制竞争行为，推动改革等起到了积极的作用。但是笔者 认为，关于行政垄断问题的研究还有待进一步加强和深入。随着我国反垄断法 的出台，以前涉及行政垄断一些问题依照该法会得到相应的解决，如反垄断的表 现形式与法律责任已经明确写入法规，反垄断机构也即将设立。但是由于我国深 层的体制渊源，很多问题还不能仅凭这部反垄断法就可以解决的，如行政垄 断的法律责任具体归属问题、救济手段不明确问题，以及相应的执法机关权威问 题等。总之，关于行政垄断问题的研究还有待进一步深入，这在下文将有详细分 析。 1 4 研究的思路与方法 笔者试图寻找到一种适合于我国国情的思路和方法来规制行政垄断问题。为 了到达这样的目的，必须对西方有关成功经验和理论进行梳理、总结，必须从行 政法学、法理学、行政学甚至经济学的知识和理论中吸取有益的成份。因此笔者 思路分为四个部分：第一部分主要介绍行政垄断含义、构成及分类等；第二部分 对国外行政垄断法律规制研究；第三部分着重分析我国行政垄断法律规制现状以 及存在的问题；第四部分即对我国行政垄断法律规制的完善。笔者本着“提出问 题一分析问题一解决问题 这样一条主线，通过比较分析法、实证分析法等对行 政垄断法律规制问题做系统的表述。 电子科技大学硕士学位论文 2 1 行政垄断概述 第二章行政垄断法律规制概述 2 1 1 行政垄断的概念 1 行政垄断的概念 行政垄断是中国和俄罗斯等转型国家特有的一个概念。最早出现在2 0 世纪的 8 0 年代，学者们在讨论社会经济现象的时候，就使用了“行政垄断 的这一概念。 后来法学界一些学者感觉中国的社会经济现象有别于西方国家的经济垄断，于是 借用了行政垄断的概念。如1 9 8 9 年魏剑在试论我国的反垄断立法一文中多处 使用了“行政垄断 、“行政性垄断 等词，但是对于其含义作者没有明确。n ，在 1 9 9 0 年王保树在企业联合与制止垄断中首次将我国的垄断分为经济垄断和行 政垄断，并指出行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、 限制或妨碍企业之间的合法竞争。雎1 李中圣同年在行政垄断的几个问题中也将 行政垄断定义为某些个别的经济行政机关及其公职人员以履行政府职能为形式， 运用行政权力对社会资源、生产要素和市场运行的独占或者垄断，并凭借这种独 占或者垄断谋求同政府的目标和职权的本意相悖的行为。口3 此后，不断有学者研究 行政垄断，并且对其含义做了不同的解释，行政垄断也更多的出现在了媒体、法 律法规以及教材当中。 对于行政垄断的界定目前学术界有很大争议。第一，行政垄断是否都是违法 的。行政垄断在多数情况下已经成为行政违法的代名词，但是现实中，有些形式 的行政垄断不仅是合理的，而且有存在的必要性。如因国防所需要的武器装备、 高科技行业、烟草、毒品、银行业、造币业、依法律形式对知识产权的保护等一 些特殊行业或产品的限制。有些形式的行政垄断是不合理的，而且也是应该禁止 的，如地方贸易壁垒、政府限定交易、设立行政性公司。因而反行政垄断不是禁 止一切形式的行政垄断，应根据具体情况禁止不合理、不合法的行政垄断，将行 政机关的行为明确界定为合法行为和不合法行为。凡是按照宪法和行政法规定， 行政机关可以行使的权力，那么行政机关应当充分行使这些权力，确保市场竞争 4 第二章行政垄断法律规制概述 有序开展；凡是宪法和法律没有授权的行为，行政机关不能越雷池半步，侵犯市 场主体的权利。“3 第二，行政垄断是否为转型国家独有的现象。有人认为行政垄断 是中国、俄罗斯等转型国家特有的现象，西方国家的反垄断法都不涉及反行政垄 断，但是如果把行政垄断定义为国家或政府对竞争的限制，那么西方国家也普遍 存在这种情况，只是在程度与方式上略有差别，所以不能说说只有在中国或俄罗 斯这样的状型国家才有行政垄断。笔者认为：行政垄断是行政机关和法律、法规 授权的具有管理公共事务职能的组织利用权力对市场竞争的禁止、排斥、或限制。 2 行政垄断的特性 ( 1 ) 强制性和差异性 行政垄断是以国家机器为依托，以强大的公权力为基础，为了维护社会的利 益，法律赋予了行政主体的行政行为具有强制执行效力。行政垄断实施主体主要 通过制定行业规章、地方性规章、命令等方式，凭借这种优势实施垄断因而具有 强制性； 由不同的原因形成的垄断，其形式和后果也是有差异的，因而就表现出差异 性。其差异性主要表现为：有的行政垄断形式是积极的，它可以促进经济效率的 提高，保障社会安定团结，有利于公众利益，如对烟草的控制是为保障社会人民 的健康，对外资并购的限制是为保障国家某些企业的安全等等；有的行政垄断形 式却会产生很消极的后果，如我国的政府限定交易、地方保护、政府设立行政性 公司等。 ( 2 ) 普遍性和特殊性 行政垄断在世界各国当中都普遍存在，只是在不同的国家有着不同的表现， 不同的时期表现也不同。发达国家政府在市场所有活动中的出发点是维护市场机 制的作用，如美国在国际经济竞争和交往中一直处于优势地位，这和发展中国家 的态度和政策不同；我国还在改革开放的社会主义初级阶段，法治不健全，生产 力水平低，官本位思想根深蒂固。政府干预经济的前提是维护和保护市场机制的 作用，而不是破坏市场竞争秩序，政府应当发挥市场经济中服务与指导的作用， 并不是代替市场。在行政法治实践中，各级政府及其所属部门利用宪法、法律授 予的经济行政干预权，出于维护部f - i n 益、地方利益需要，从而颁布一系列的法 规、规章和其他规范性文件，滥施行政垄断行为的事例屡见不鲜，即所谓的“部 门利益法制化 。这样一来行政垄断便有了“合法”的外衣。行政法学中遵循行政 权力与利益相分离、与行政责任相结合的原则。实践中行政垄断行为的狭隘利益 性的体现在，行政主体将地区利益、部f - j n 益凌驾于国家利益、社会公共利益之 电子科技大学硕士学位论文 上。这些行政主体与一般行政违法行为的行政主体相比，具有特殊性。 3 行政垄断与经济垄断的区别 行政垄断与经济垄断的主观上都是垄断，有一定的联系。但其区别是显著的， 我国行政垄断有其特殊背景，市场经济的逐步完善过程中，行政垄断与经济垄断 出现了并存。由于形成的原因以及实施主体、手段等不同而导致的后果也是不同 的，因而笔者认为可以分三个方面来阐述。 ( 1 ) 实施主体不同。行政垄断是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共 事务职能的组织利用权力对市场竞争的禁止、排斥、或限制。经济垄断是市场主 体在市场竞争中为谋取暴利，运用市场力量所实施的限制、排斥竞争的行为。行 政垄断实施主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织， 而经济垄断实施主体则是法人或者经济组织。 ( 2 ) 成因的不同。行政垄断的成因是由于深层的历史因素和体制因素的影响， 自古以来我国就受“官本位思想的影响，行政权力介入市场被认为是一件正常 的事情。以至于改革开放的今天，这种惯性仍然存在。经济垄断是因为在市场竞 争中经营者为了达到更大利润而所做出的技术、资源、信息等要素的进入障碍， 或者生产者的集中而形成的垄断 ( 3 ) 手段和结果不同。行政垄断主要通过法律、法规等发布行政命令手段实 施，属抽象行政行为。经济垄断主要是经济实体凭借自己的优势，设置市场进入 障碍，排挤同行业在市场的优势，属经济行为。行政垄断的结果往往有多种目的 性，如某些政府为本地区或者本地区行业甚至本人的利益而实施。经济垄断往往 是为了本行业在市场中能够获得更高的利润。 2 1 2 行政垄断的构成 ( 1 ) 行政垄断的构成背景 从我国历史发展的角度可见，计划经济体制加剧了我国行政垄断的演变。1 9 4 9 年中华人民共和国成立时，我国社会经济状况十分落后，生产力水平低下；城乡 之间、区域之间发展不平衡；农村人口多耕地少，剩余劳动力问题严重。政府对 社会经济生活实行全面控制，为快速实现工业化，团结一切可以团结的力量，集 中人力、物力、财力解决整体利益的大事，起到了一定积极的作用。我国的计划 经济从一开始就立足于取消市场，消灭竞争，这种计划经济深远根基和思维模式 是不会立刻消除的。在几十年的计划经济体制一朝被弃后，那种源自计划经济的 6 第二章行政垄断法律规制概述 惯性和本能在短时期内难以消灭。这种惯性和本能在集各种职能于一身的政府身 上表现尤为突出。啼3 在新的条件下，政府及其官员就会借助人民赋予的权力，来实 现和保护与计划经济时期不同的利益目的。各种利益集团也会借助于政府力量制 定符合自己利益的行政措施。这时，行政垄断违法的现象也就渐渐显露出来。 法治的不健全也是行政垄断屡禁不止的一个重要因素。首先，政府在管理中 无法可依现象仍十分普遍。新中国行政法律体系起步晚且理论基础薄弱，难以跟 上社会改革的步伐。已出台的法律法规可操作性差、下位法与上位法不协调、立 法冲突现象严重，一些条例、通知当中缺乏法律责任认定，奖惩不明，没有权威 性，起不到震慑和导向的作用；其次，执法不严以及司法不独立以及党内外缺乏 有效监督，这些给实施行政垄断的政府或组织带来了可乘之机；再次，法律救济 制度的缺失使行政相对人的合法权益受到侵害时无明确有效救济途径；第四，利 益的驱使是我国行政垄断腐败结果的动力源泉；第五，行政机关思想的不解放与 落后也是我国行政垄断现象的客观因素。 ( 2 ) 行政垄断的构成要件 如果说行政垄断是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组 织利用权力对市场竞争的禁止、排斥、或限制，那么行政垄断的构成要件就分为 主体要件和主观权力要件。行政垄断的主体是行为实施和法律责任的承担者。目 前关于行政垄断主体要件的争论有很多，有的学者将法律法规授权的组织视为实 施行政垄断行为的主体，有的学者则认为主体应纳入公用企业的范畴。笔者认为， 在我国行政垄断的主体就是政府，公用企业的垄断行为具有经济性和行政性，公 用企业的经济垄断通常显而易见，但是公用企业在一定领域内被政府赋予一定的 管辖权和立法权，从而具备了构成行政垄断的条件，因此政府是构成行政垄断的 主体要件。 行政垄断的主观权力要件就是所实施的条件和前提。那就是政府所拥有的公 权力，宪法规定行政权力由各级行政机关行使，所以无论是地方垄断还是行业垄 断，也无论是烟草专卖、粮食统购统销等垄断方式都可以导致行政垄断。但是， 非法行使行政权力导致行政垄断则违反了法定程序和法定权限。 以上两个条件是判断行政垄断的标准，垄断是政府和政府部门实施的，同时 它是通过公权力来干预、禁止市场活动。 2 1 3 行政垄断的分类 7 电子科技大学硕士学位论文 对于行政垄断的分类在学术界有不同的表述。有不少学者认为行政垄断主要 有两种表现形式：地区垄断和行业垄断。隋1 地区垄断指的是地方政府或其职能部门 利用其行政权力设立市场壁垒的行为。行业垄断指的是政府或政府的行业主管部 门为保护其特定行业的企业及其经济利益而实施的排斥、限制或妨碍其他行业参 与竞争的行为；有的学者认为行政垄断有三种表现形式，即行业保护主义或行业 垄断、地方保护主义或地方封锁、行政性公司。盯3 行政垄断主要有行业垄断、地区 垄断和其它利用行政权力实施的垄断；墙1 还有的学者把行政垄断分为四种或五种表 现形式。王保树把我国的行政垄断分为：地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限 定交易、设立行政公司四种；3 有的将其划分为行政公司垄断、地方行政垄断、国 家指定专营、行政壁垒四种。n 叫 笔者认为根据行政垄断的构成与特性来说，应当分为广义的行政垄断和狭义 的行政垄断。广义的行政垄断分为具体行政垄断和抽象行政垄断；狭义的行政垄 断分为行业垄断、地区垄断政府限定交易和行政性公司。 ( 1 ) 具体行政垄断和抽象行政垄断 具体行政垄断指行政主体的具体行政行为实施的垄断，具体行政垄断针对的 对象有特定性，因而可诉。如某地行政机关限制某一企业的产品或商品进入该地， 该企业可以依法向该市提起行政诉讼。 抽象行政垄断是行政主体制定行政规章或一般规范性文件的方式实施的行政 垄断，它具有普遍的约束力，对象是广大相关行业，并可以持续适用，不具有可 诉性。在现实的行政垄断案件中，抽象行政垄断的现象远远高于具体行政垄断， 因此反抽象行政垄断是打造法制政府、依法治国的重点。 ( 2 ) 行业垄断、地区垄断、政府限定交易和行政性公司。 行业垄断。即特定行业的行政管理者为保护本行业利益，通过行政主体或行 政主体所赋予的行政权设置一些特殊行业的壁垒，从而阻碍市场的公平竞争。实 践中，各部委因“长子情结纵容着国有企业，这些企业在电信、航空等市场上 占据支配地位，享受着独家经营特权、优惠的银行融资和其它诸多特权。这些做 法不仅阻碍竞争，损害经济效率，还加剧中国的长期过度投资，以及银行业的虚 弱状况。这些行业一般是关系国家国计民生的重要部门，由于缺乏竞争，造成资 源严重浪费、收入差距的扩大和分配秩序的混乱。 地区垄断。即地方政府及其所属政府部门为保护本地区或本部门利益，滥用 行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。以设租、 寻租的方式限制资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等。也称地方保 第二章行政垄断法律规制概述 护主义。具体表现为地区封锁。即对外地企业相对本地企业实行歧视性待遇，如 价格歧视、税收歧视等；或禁止外地商品进入本地市场；或组织本地原材料销往 外地，使全国统一的大市场变成区域、局部小市场，严重制约经济发展。 政府限定交易。即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限定他人购买 或使用其指定的经营者的商品、服务等。限制其他经营者正当的经营活动，使经 营者丧失了经营自由和竞争的自由。如指定工程建筑项目的承包商；强制某地区 人民购买“爱乡酒 、“爱乡烟”等，严重损害了政府形象。 设立行政公司。即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，设立在一定行 业具有统制功能的公司，造成对同行业的不公平竞争。行政性公司是政企不分、 官商合一的产物。在经济体制改革中，某些政府部门不愿意丢掉管理企业的权力， 披着凭借公司的“羊皮，以求其“合法化”。行政性公司凭借政府这棵“大树” 享有诸多便利条件，因此不必与同行业公平竞争也可达到丰厚的垄断收益，给同 行业造成极大的危害。 2 。2 行政垄断法律规制的基本理论 2 2 1 行政垄断法律规制理论综述 针对如何以法律手段解决行政垄断问题，不同的学者对其有不同的认识。一 种观点为反垄断法规制论；还有部分学者认为行政垄断是主要是因为体制问题导 致，而行政机关是行政垄断的实施者，不应当以反垄断法进行规制。还有部分学 者认为应以反垄断法在内的多种法律规制论。 一种观点为反垄断法规制论，认为应以反垄断法规制行政垄断。建议反垄断 法规制行政垄断的学者认为：行政垄断的极大危害性及以反垄断法规制行政垄断 的必要性。张守文等认为，“把行政垄断作为反垄断的控制对象，确系中国反垄断 法之特色，这是一种依乎国情的必然选择。因为，在传统的计划体制下形成的行 政垄断，不可能再用行政手段去消除，而只能依靠法律手段，能担此重任的法律 只能是反垄断法。”u u 另一种观点为非反垄断法规制论，认为反垄断法难以有效规制行政垄断，认 为不能用反垄断法解决行政垄断问题。“反垄断法虽然冠以反垄断这个名称，但并 非反对所有垄断。反垄断法一般只反对私人的经济垄断，不反对国家垄断或行政 9 电子科技大学硕士学位论文 垄断。经济转轨国家( 包括我国) 的一些学者错误地根据反垄断法的名称而将行 政垄断置于反垄断法的调整范围之内，显然无益于反垄断法的制定和完善以及对 行政权力的限制。”那种“认为反垄断法案具有防止、限制、消除行政垄断的作用 的观点是不符合法律规律的”。沈敏荣就其观点阐述了具体理由。他认为反垄断法 虽然可能与行政法在限制滥用行政权力上有一定的适用重合，但是，反垄断法对 行政权力的限制是有限的、间接的，决定行政权力的范围和合法性的法律不是反 垄断法，而是一国的宪法和行政法。因此，对待行政垄断，应从政治改革、转换 政府职能和完善行政法入手，而不应将政治问题用属于经济法的反垄断法来解决， 这无益于我国法制建设的健康发展。n 2 3 还有一种观点为多种法律控制论，认为要通过包括反垄断法在内的多种法律 规制行政垄断。“应该指出的是，一部反垄断法并不能解决所有问题，而应有一个 完备、配套的法律体系，这个体系应包括公司法、税法、劳动法、金融法等等。 进言之，制止行政垄断并非反垄断法所能独立完成。”n 3 1 不可否认，法律是规制行政垄断最为有效的手段。对此，笔者认为：应当结 合我国国情以反垄断法规制为主，多种法律规制并存的手段进行规制。因为行政 垄断在我国有着极为深远的历史背景，只通过某一部法律是不可能行之有效的。 必须通过以反垄断法规制为主，结合其他法律法规规制并存，以此相互制约达到 目的。 2 2 2 反行政垄断在多种法律规制的表现 针对行政垄断这种情况，虽然中华人民共和国反垄断法已由中华人民共 和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2 0 0 7 年8 月3 0 日通 过，第五章也明确规定了有关行政垄断的条文，但是出台后的争议仍然很多。对 垄断的界定，存在两种主要观点。一种观点以为，世界上绝大多数国家的反垄断 立法中，垄断的定义主要是指经济性垄断，中国的立法应与国际惯例接轨。另一 种观点以为，我国有关法律和政府文件中，多次提到打破地区封锁和行业垄断， 所以中国反行政垄断立法应该反映出这个原则，即中国反垄断立法不仅要涵盖经 济垄断，也要涵盖行政性垄断。 部分学者认为，仅凭反垄断法对行政权力的限制是有限的。通常反垄断法调 整的因经济垄断行为而产生的社会关系，与行政行为而发生的社会关系不属同一 类社会关系，其属性不同。所以，行政垄断不应由反垄断法来调整。一个部门法 1 0 第二章行政垄断法律规制概述 尤其是一部法典或专门法律文件调整的对象应该是同一类或同一种社会关系。因 调整的方法和法律发挥作用的机制都必须以调整对象为基础，所以，对不同的社 会关系应该采取不同的立法形式进行调整。从行政垄断的构成要件看，它的主体 要件是行为实施和责任的承担者，即政府及其法律授权的组织。主要通过制定法 律、法规、政策或通过行政命令来实施垄断，它的主观权力要件是政府所拥有的 公权力。因此行政垄断所表现的本质属性仍为行政性。反垄断法虽然针对垄断， 但更多的是针对经济垄断。经济垄断和行政垄断虽主观上都是垄断，但因属性不 同，所带来的影响和后果也不同。从我国的行政垄断不难看出，首先是政府、市 场、企业的关系错位；其次是利益的驱使使得政府介入市场；再次是法律对政府 介入市场的监督缺位。 行政垄断与其说是一种垄断，还不如说是一个复杂的体制问题、思想观念问 题和政府价值取向问题。政府在行政垄断中扮演主角，规制行政垄断的根本是政 府及其法律授权组织。因此，针对政府越权的行为的行政法律法规也可规制行政 垄断。如行政程序法等。根据我国的国情，我国的行政垄断有其特殊而复杂的原 因及背景。“一部反垄断法并不能解决所有问题，而应有一个完备、配套的法律体 系，这个体系应包括公司法、税法、劳动法、金融法等等。进言之，制止行政垄 断并非反垄断法所能独立完成”。n 钔“规制行政垄断，不能单靠某一部法律，而需 要运用多种法律，综合治理。反垄断法、财税法、行政程序法、宪法都可以规制 行政垄断。这些法律制度在规制行政垄断的中地位与作用是各不相同的。有的着 重于治标。有的着重于治本。受各种主观条件限制，规制政垄断所需之法律制度 难以同时建立、同时完善。可采取标本兼治、甚至先治标后治本、由标及本的方 式，抓住机会，成熟一个，制定一个 。n 朝“还有的学者认为行政垄断和经济垄断 本质是相同的，它们都具有共同的危害，都有限制竞争的共同属性，所以不必再 反垄断立法中特别标明某些垄断的经济性和行政性，只需在一定的条文中以列举 的方式集中规定性质相同的限制竞争行为，即可在技术上限制这一行为”。口旬还有 学者认为应借鉴其他转型国家如俄罗斯、乌克兰等，它们对于行政垄断的措施也 是利用反垄断法进行规制。 笔者认为，坚持反垄断法规制的学者是抓住了行政垄断限制竞争的这一个本 质属性，用市场的合法竞争功能控制行政垄断，这是可以给与肯定的。但是，就 目前根据我国的国情来看，反垄断法控制行政垄断并不是唯一行之有效的。就我 国出台的反垄断法来说，还难以有效的从其根本上规制行政垄断。我国行政 垄断的历史长久，导致根深蒂固的“官本位 思想充斥着社会各个阶层，要想规 电子科技人学硕士学位论文 制行政垄断必须形成一个法律的体系，单靠一部法律是不能解决根本问题的。 2 2 3 反垄断法规制的必要性与法理基础 如果人们说一条法律规范是有效的，这就意味着这条法律规范对于它所指向 的那些人具有约束力。一般而言，法律规定具有强制力乃是法律作为社会和平正 义的捍卫者的实质所在，因此法律规范的有效性问题乃是一个植根于法律过程之 中的问题。n 笔者认为经济法与行政法是市场经济体制下互补的两个法律部门， 当行政法所不能完成的国家调控经济职能的时候，经济法就可以补充调控经济职 能。经济法不仅调整国家和公民、法人和其他社会组织之间的经济关系，还调整 国家以及机关之间的关系。因此，将反行政垄断纳入反垄断法，完全符合经济法 调整的对象范围。 行政垄断的主体除了行政机关以外，还有躲在行政垄断行为背后与行政机关 有着特殊关系的企业，行政垄断行为是这些企业垄断行为的变种，它们也是行政 垄断行为的最大受益者。因此应当由反垄断法来规制行政垄断。反垄断法有利于 刺激政府反垄断意识加强。反垄断法中制定禁止行政垄断内容，对政府滥用行政 权力的行为做出明确的禁止性规定，有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制这 样的违法行为。也有利于政府官员明辨是非，明确合法与非法的界限。 王晓晔指出：“我国从计划经济往市场经济过渡阶段，行政性限制竞争对我国 市场竞争的影响最大。因此，我国反垄断法不仅应将制止行政垄断作为反垄断法 的内容之一，而且应将其作为最重要的内容。”n 踟王晓晔还指出：“通过反垄断 法解决行政垄断问题也是其他许多国家的做法。并列举了欧共体、俄罗斯、乌克 兰、匈牙利等国家通过反垄断法规制行政垄断的实例，以及我国在反不正当竞 争法和其他有关规定中对行政垄断的限制说明反垄断法控制行政垄断的可行 性。 1 明“我国的反垄断法在承担反对经济垄断任务的同时还应当承担反对行政 垄断的任务。要把打破行政垄断，建立竞争性的和全国统一的大市场作为反垄断 法的主要任务。认为“反对政府机构滥用权力限制竞争的行为并不单单是我国反 垄断法的任务，因为无论在我国还是在其他国家，也无论过去、现在还是将来， 政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为 c 2 0 o 张守文等认为，“把行政垄 断作为反垄断的控制对象，确系中国反垄断法之特色，这是一种依乎国情的必然 选择。因为，在传统的计划体制下形成的行政垄断，不可能再用行政手段去消除， 而只能依靠法律手段，能担此重任的法律只能是反垄断法。”瞳玎行政垄断和经济 第二章行政垄断法律规制概述 垄断的控制目的、控制原则、控制思路都大致相同，只要在具体制度上稍作修正， 即可以使反垄断法成为行政垄断和经济垄断共同的克星。瞻2 1 反垄断法第五章规定了“滥用行政权力排除、限制竞争 ，即仍然保留有 关行政性垄断的内容。这说明，尽