（刑法学专业论文）刑事和解与刑法基本原则的协调.pdf

i 摘 要 刑事和解是一种在非刑罚化、被害人保护、犯罪人再社会化等方面均极具创 意的新制度。刑事和解符合人性的需要、符合了当下世界司法多元化、民主化的 趋势，顺应了我国构建和谐社会的历史潮流，提高了司法效率，可在相当大的程 度上缓解司法困境。刑法基本原则是我国刑事司法过程中应恪守的重要原则。而 在刑事和解发展的整个过程中，学界偏倚于刑事和解价值及制度构建的论证，对 刑事和解与刑法基本原则关系的考究则语焉不详，缺乏系统、全面的研究。刑事 和解与刑法基本原则关系问题是完善刑事和解所必需的基础性理论， 鉴于此重大 价值，从理论研究角度深入探讨正是本文的写作意旨所在。论文首先详细阐述了 刑事和解与刑法基本原则既存的冲突问题，通过全面认识冲突这一理论挑战，为 寻求刑事和解与我国刑法基本原则的协调找寻突破口； 然后在此基础上论证了协 调二者之间冲突的可能性，得出协调性占据主导地位这一结论；最后针对如何进 行协调提出了具体策略，希冀对理性、客观地看待刑事和解，促进刑事和解的发 展，减少其与刑法基本原则的摩擦，解决刑事和解实践运用过程中存在的具体问 题，促进中国刑事法治建设有所裨益。 关键词：刑事和解；恢复性司法；刑法基本原则；冲突；协调 ii abstract victim-offender reconciliation (vor) is an innovative new legal system at depenalization, protecting victim, the criminals returning to the society and so on. vor meets the humanistic needs, goes well with the current pluralistic and democratization judicature, temporizes with the historical trend of constructing harmonious community, elevates judicature efficiency, and can greatly release judicature knottiness. the fundamental principles of criminal law are significant principles that should be desiderated abide by in criminal judicature. however in the whole period of introducing and developing of vor, the academic circle bias-sight stresses on discussing the value as well as theoretical constitution of vor, but the research about the relationship between them is insufficiently detailed, and makes the theory quite weak at systematicness and completeness. the relationship between the fundamental principles of criminal law and vor is a necessary theory to perfecting vor, in view of this great value, this article is meant to thorough investigation from the angle of theoretical research. first, this article thoroughly discusses the existing conflicts between them, and looks breakthrough for harmonizing the relationship between the fundamental principles of criminal law and vor through perceiving this academic challenge; then on the base of this elaborates the existing possibility of harmonizing, finds out the conclusion that harmony holds dominant position; finally, puts forward specific instigations to how to harmonize them, and hopes for to benefit at considering vor reasoningly and impersonally, improving vor, reducing conflicts with the fundamental principles of criminal law, resolving the material questions in the course of vor metropolitan and speeding up criminal monocracy construction of china. key words: victim-offender reconciliation; restorative justice; the fundamental principles of criminal law; conflict; harmonization. 1 引 言 刑事和解是一种在非刑罚化、被害人保护、犯罪人再社会化等方面均极具创 意的新制度，其独特之处在于对被害人而言是恢复性的刑事保护政策，对犯罪人 而言则主要是一种刑罚替代手段。 刑事和解已成为近年来解决轻微刑事案件的趋 势，并引起了理论研究者的注意。 刑事和解在西方国家立法和司法程序中得以展现是根源于西方的传统制度 和刑事思潮。各主要国家，如英、法、德等国早已具备刑事和解制度，美国、加 拿大也有类似于刑事和解的解决机制。英国的司法改革者 margery fry 感到在刑 事司法过程中不能无视被害人，提出应赔偿被害人，并着力于罪犯与被害人的和 解。这是刑事和解思想在被害人学研究推动下的首次胎动。 刑事和解主要适用 于青少年犯罪案件的处置。 法国则通过一场“和解普遍化”的运动，鼓励当事 人在特定情形下就犯罪行为达成和解协议。德国在刑事和解方面则走得更远，不 仅在刑法典、刑事诉讼法典中对刑事和解的内容作了不同深度的规定，而且这一 思想在用于专门处理少年刑事案件的少年法院法中也有所反映。 此外，拥 有判例法传统的美国和加拿大，虽然不存在纸面意义上的刑事和解，但却基于立 法和司法实践发展了类似的解决机制。 例如美国的社区调解模式以及在刑事司法 领域所广泛推行的辩诉交易制度。与各国独立发展相对应的是，在国际刑事司法 领域，国家间通过交流、探讨达成了一系列确认刑事和解的国际性司法文件。 我国现行刑事法律体系没有关于刑事和解的规定， 但在实践中却进行了较为 普遍地尝试性运用。特别是在我国政府提出“要科学分析影响我国社会和谐的矛 盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增 加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐”之后，刑事和解 成为理论界和实务界都十分关注的热点。于是学者专家纷纷献计献策，为刑事和 解寻找理论依据，探寻“本土资源” 。在这样的形势下，刑事和解逐渐成为了我 国司法制度的一项必需制度。实践中，我国部分省市的一些司法机关有意识地借 鉴国外的刑事和解经验，推行刑事和解的本土化，如山东威海自 2001 年起便开 始适用刑事和解 ；北京市海淀区人民检察院对轻伤害案件实行刑事和解已有 4 年，和解后做出不起诉或退回公安机关处理的案件达 400 余件 ；北京市朝阳区 参见刘伟.背景与困境:刑事和解制度的理性考察j.河北法学,2005,25(5):42. 参见王运生,严军兴.英国刑事司法与替刑制度m.北京:中国法制出版社,1999:139-150. 参见法卡斯东 斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义m.罗结珍译.北京:中国政法大学出版社,1999:505. 转引自陈光中,葛琳.刑事和解初探j.中国法学,2006(5):11. 参见彭辅顺.论我国刑事和解的立法化j.河北法学,2007,25(6):90. 2 检察院自 2002 年起开始对轻微伤害案件、家庭暴力案件适用刑事和解措施 ； 浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅于 2004 年 7 月联合下发了关于 当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见 ；海南省高级人民法院和省 检察院、省公安厅、省司法厅于 2007 年 4 月联合制订了关于办理轻伤害案件 其中问题的意见 ；湖南省人民检察院更是走在了全国的前列，为在全省范围 内推广刑事和解出台了专门规定 湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事 和解办理刑事案件的规定 (试行)(2006 年 11 月 21 日） ；此外，广东、河南、 重庆、南京等地也有类似做法。上述实践表明，我国刑事司法正在寻求刑事和解 这种新的犯罪处置方式，以期有效治理犯罪。 在国外，有些国家以实用主义哲学为指导，趋于对刑法原则进行实质性的理 解，反对将其视为僵死的教条，主张通过发挥法官的主观能动性来填补法律与社 会现实之间的断裂，强调直觉在刑法适用过程中的作用。有些国家只是将刑法基 本原则作为宏观的指导原则，甚至不在刑法规定中具体表明。因而，国外理论界 很少关注和讨论刑事和解与刑法基本原则的关系问题。 我国在刑法典中明确规定 了三项基本原则，这种做法是很少见的。也正因为这样，刑事和解与刑法基本原 则的关系在我国就更难处理。 从目前国内现已发表的有关刑事和解的相关著作来 看，绝大多数著作的内容和主旨是为刑事和解在我国的适用积极寻找理论基础， 进行制度构建探索，如陈光中的刑事和解的理论基础及司法适用 、 刑事和解 初探等文章，基本上不涉及关于刑事和解与刑法基本原则二者关系的研究。少 数文章谈到了刑事和解与刑法基本原则的冲突问题， 认为刑事和解应当缓行或认 为应理性看待刑事和解，如李洪江的刑事和解应缓行 ，刘伟的背景与困境: 刑事和解制度的理性考察等，但只涉及二者冲突，不涉及协调。也有极少数文 章论述了刑事和解与刑法基本原则的协调一致，如石磊的论我国刑事和解制度 的刑事实体法根据，但也只是稍稍提及刑事和解对刑法基本原则有所突破，并 未展开论述。总体说来，对刑事和解与刑法基本原则的关系还缺乏系统、全面且 深入的研究。因而，在某种意义上说，探讨刑事和解与刑法基本原则的协调问题 属于一个非常新颖的课题。 笔者认为，刑事和解与我国的刑法基本原则确实存在冲突，然而二者又是存 在着合理的协调可能性的。随着社会发展，法治进步，观念转变以及刑事和解本 土化，冲突是可最终得以解决的。刑事和解制度与刑法基本原则的协调是理论上 的一个重要问题。对此问题的深入探讨，将有利于我们更加客观地看待刑事和解 这一制度，同时有利于更好地解决刑事和解实践过程中存在的一些具体问题。 肖伟.超越传统模式的局限对刑事和解引入青少年犯罪治理领域的考察j.青年研究,2007(1):19. 参见: 浙江省高级人民法院、 人民检察院、 公安厅关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见 , 法律教育网, 参见徐岱,王军明.刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制j.吉林大学社会科学报,2007(9):102. 参见:湖南:试行和解制,正义网 3 第 1 章 刑事和解与刑法基本原则的冲突 刑事和解，又称加害人与被害人的和解（victim-offender reconciliation，简称 vor） ，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害者直接相谈、 协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为 而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使加害人因此而改过自新，复 归社会。 刑事和解作为政治国家与市民社会逐渐分离以及人权保障观念深入人 心的产物和表现，体现的是恢复性司法 这一理念。通过道歉、赔偿、社区服务 等方式使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，同时也使犯罪人通过 积极的、负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的原谅，从而重新回 归社会。 刑事和解对于我国而言，仍然还是从西方借鉴而来的一个新生事物，在其本 土化的过程中不可避免地与我国现有的刑法制度存在摩擦， 其突出表现就是同我 国刑法确立的罪刑法定、刑法适用平等、罪责刑相适应三大基本原则存在一定程 度上的冲突。 并且其本土化过程本身也意味着必然会给传统的刑事司法观念带来 冲击，进而导致某种程度上的司法制度变革。全面认识刑事和解与我国刑法基本 原则的冲突这一理论挑战，从理论上解决好二者之间存在的新问题，厘清相关概 念，从而为寻求刑事和解与我国刑法基本原则的协调找寻突破口，进而完善刑事 和解理论，为刑事法治的建设产生实际价值可谓意义重大。因而，笔者认为刑事 和解与刑法基本原则的冲突是理论上应首先论证的重要问题。 1.1 1.1 刑事和解与罪刑法定原则的冲突 当论及刑事和解这一刑事法学界和实务界的热门话题与刑法基本原则的冲 突时，作为我国刑法基本原则中的最重要的基础性原则，罪刑法定原则自然是首 当其冲。 罪刑法定原则的经典表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” ，指的是“只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判 刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。” 这一规定体现了对司法权力行使的 参见刘伟.背景与困境:刑事和解制度的理性考察j.河北法学,2005,25(5):41. 对于“恢复性司法(restorative justice)” ，有学者将其翻译为“恢复正义” ，(参见马静华.刑事和解的 理论基础及其在我国的制度构想j.法律科学,2003(4):81.)。也有学者将其翻译为“修复性司法”(参见 陈晓明.论修复性司法j.法学研究,2006(1):60.)。鉴于“恢复性司法”一词目前在国内学术界和实践界 已约定俗成，笔者采用“恢复性司法”这一概念。 参见 联合国关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则 ,载 恢复性司法专家组会议报告 （附 件一）,联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议,2002年4月，第16-25页，维也纳。 参见高铭暄,马克昌主编.刑法学m.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000:26. 参见胡康生,李福成.中华人民共和国刑法释义m.北京:法律出版社,1997:146. 4 合理限制，要求司法机关对符合法律规定的犯罪行为，严格遵循法律的规定而适 用。 刑事和解强调的是人与人之间的和谐，主张通过协商来避免刚性刑法的适 用，鼓励加害人与被害人以合意排除刑法已明定的法律后果。刑事和解的这些举 措 “在最终实体处分时则做出低于法定刑的处罚或者免予处罚， 在一定的程度上， 这违反了罪刑法定原则，也有损司法的尊严。” 而且我国仍处于法治建设 的初期，一方面是社会大众对法律权威的信仰尚未完全树立，另一方面罪刑法定 原则在司法实践中的贯彻还不彻底。 刑事和解具有比较超前的灵活性甚至一定的 超规范表现，这便与罪刑法定原则不可避免的存在冲突。 1.1.1 1.1.1 刑事和解一定程度上违背无罪推定 刑事和解有一个基本的适用前提，那就是“犯罪人”承认自己所犯的罪行和 给被害人及社会带来了损失，亦即犯罪人承认自己的罪过。例如， “加害人的行 为符合犯罪构成要件也即构成犯罪，这是刑事和解的前提。如果行为人的行为仅 是一般的违法行为，则不能适用刑事和解。在这种条件下，加害人做有罪答辩， 从节约司法成本的角度，也能在一定程度上减轻司法机关的证明责任。 ” 虽然在 刑事和解的倡导者看来，这一规定是刑事和解独到的魅力之处，但与我国现行的 “无罪推定”亦即“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯” 这一重要司 法理念根本相违背的。罪刑法定原则强调保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的理 念，而刑事和解却颠覆了此种理念，在审判程序之前甚至在进行刑事和解之前就 对“犯罪人”做了有罪的断定，且这种断定仅仅来自于“犯罪人”对自己犯罪行 为的承认。非常明显，这种冲突具有巨大的杀伤力，不仅使人们对刑事和解的公 正性产生了怀疑，同时对刑事和解能否在对等的条件下进行也产生了质疑。无罪 推定既是对国家权力的无畏延伸起到制约的作用， 又是对处于弱势地位的犯罪嫌 疑人、被告人的权利起到保护作用。 无罪推定做为一个长期为人们所称颂的理 念却要为一种“恢复性”结果做出让步，这种代价是否值得？这些疑问都是我们 在推行刑事和解时应该认真考虑和权衡的。 1.1.2 1.1.2 刑事和解有可能弱化预防犯罪的目的 作为罪刑法定原则的倡导者，费尔巴哈认为，“人是避免不快、追求快乐、 权衡利弊之下进行活动的动物，如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定，实施 犯罪时立即执行法律上规定的刑罚， 那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和 马静华陈斌.刑事契约一体化:辩诉交易与刑事和解的发展趋势j.四川警官高等专科学校学报,2003:8. 参见徐岱,王军明.刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制j.吉林大学社会科学学报,2007(9):102. 参见意贝卡利亚.论犯罪与刑罚m.黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993:31. 参见骆群.价值理路的递进:从无罪推定到社区矫正j.理论界,2007(5):155. 5 因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，因为了避免大的不快抑制小的不快 而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。” 从而主张用这 种心理强制说作为基础，通过刑法规定来抑制犯罪、预防犯罪。在他看来，由于 犯罪与刑罚被事先规定， 可预测行为的不利后果将迫使潜在犯罪人权衡利弊之后 选择放弃犯罪，从而实现预防犯罪的目的。然而刑事和解的存在，使潜在的犯罪 人在一定程度上规避刑事惩罚成为可能。 潜在犯罪人得以事先预知实施犯罪后对 自己比较“有利”的后果而更加大胆且有选择地实施犯罪，这显然与预防犯罪的 目的背道而驰，从而有可能会弱化预防犯罪的目的。 同时，刑事和解的运用，将会弱化犯罪与刑罚等刑法规定的存在意义。原本 应当被处以较重刑罚的犯罪人，很可能通过刑事和解而被改处较轻刑罚，甚至获 得缓刑、免刑。刑事和解这种试图在刑罚制度之外探讨有无回旋余地的纠纷解决 机制，会使刑罚对犯罪的惩罚功能受到影响，在一定程度上消解刑法的命令性、 工具性进而软化刑法的强制性。进言之，刑罚的预防功能也会由此而受到一定影 响。我国刑罚的预防犯罪的目的，包括特殊预防与一般预防。一方面，刑事和解 强调刑罚与犯罪人的人身危害性相均衡以及被害人的深度参与、宽恕，侧重于刑 罚的特殊预防目的。刑事和解通过当事人双方达成谅解协议，使犯罪人从内心产 生对被害人的忏悔和歉意，当然在特殊预防方面起着一些预防犯罪的积极作用。 然而另一方面，刑事和解极易忽略犯罪行为所客观外化的社会危害性，导致将犯 罪人的人身危险性作为量刑轻重的唯一或主要根据，从而适用失衡的刑罚，或者 不足以对犯罪人的再犯进行限制，不足以威慑犯罪人；或者因为犯罪人的主观难 以预测、探知和犯罪环境变化的不可预测性而使特殊预防作用大打折扣；或者使 犯罪人产生对立与不服情绪，难以进行教育改造，因而不利于预防犯罪人再次犯 罪。这些都必然会反过来弱化特殊预防的作用。并且同时，刑事和解的适用会使 被害人与一般人认为刑罚不公正、不合理，不足以安抚被害人，难以支持、鼓励 一般人与犯罪作斗争，从这个意义上讲刑事和解不利于预防其他人实施犯罪，一 定程度上使刑法丧失应有的惩罚意义从而弱化了一般预防的目的。 这样，刑事和解就陷入了一个矛盾的逻辑之中：以预防犯罪为目的，事实上 难以发挥有效的预防犯罪的作用。 1.1.3 1.1.3 刑事和解与刑法明确性存在冲突 刑法明确性是罪刑法定主义的重要派生原则，是指“刑法的规定无论是关于 犯罪的还是关于刑罚的，都必须尽可能是具体的，而且，其意义必须明确。 ” 罪 刑法定主义的实现是以法律对犯罪与刑罚有明确可操作的规定为前提的， 不明确 转引自马克昌.罪刑法定主义比较研究j.中外法学,1997(2):34. 参见日大塚仁.刑法概说(总论)m.冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:56. 6 的刑法规定会给法官留下了擅断的余地，应当被认定为无效。法律可以而且应当 明确得像一台“自动售货机” ，任何一个能识字，并能将两个思想连接在一起的 人都能够做出法律的裁决。 明确性的具体内容有二：一是要求构成要件的明确 性，二是要求法定刑的明确性。法定刑的明确性在刑法上具有人权保障的机能， 只有当法定刑是明确的才可以有效地排除法官的擅断。按理，当制定的刑法法规 明确时， 就可以认为符合了这一原则， 但在适用刑事和解的情况下则出现了意外， 本来严格确定的法定刑成了被害人和犯罪人之间的筹码，这显然是不妥当的。刑 事和解， 针对不同的刑事案件有着灵活的处理模式而不拘泥于现有绝对化的实体 性规定，突破定罪量刑的严格界限，甚至有去刑化的倾向。在明文规定罪刑法定 的情况下，司法实践中尚不能很好地执行。如果允许司法机关在法有明文规定的 情况下，对某一行为不作为犯罪处理，就有可能造成对刑事法治的破坏。并且目 前我国刑事立法中存在的非监禁刑的有限性，如果直接引入道歉、社区服务、生 活帮助等非监禁刑来处理此类刑事和解案件， 将直接导致刑事和解最终确定的解 决方式于法无依。 因而，刑事和解的运用，使得法定刑甚至刑罚在司法实践中不再明确，而违 背了刑法明确性这一罪刑法定主义的重要派生原则。在某种意义上，也就是对罪 刑法定原则本身的背离。 1.2 1.2 刑事和解与罪责刑相适应原则的冲突 刑事和解适用之初，就与罪责刑相适应原则存在着冲突。当时，我国刑法学 界较为通行的观点认为，罪责刑相适应原则是指犯多大的罪，就应承担多大的刑 事责任， 法院也应判处其相应轻重的刑罚， 做到重罪重罚、 轻罪轻罚、 罪刑相称、 罚当其罪。 刑罚的轻重不仅要与犯罪人所犯罪行相适应，而且也要与犯罪人承 担的刑事责任相适应，在这里刑事责任当然被理解为刑法规定的固定化刑罚。因 此，刑事和解与罪责刑相适应原则的冲突是显而易见的。 然而，关于罪责刑相适应原则的含义，有了新发展，当前的主流观点所认同 的罪责刑相适应原则的应有之义如下： 刑罚的轻重不仅与犯罪分子所犯罪行相适 应，而且也与犯罪分子承担的刑事责任相适应，即在犯罪与刑罚之间通过刑事责 任这个中介来调节。既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情 况(主观恶性与人身危险性)相适应。 这里的刑事责任主要是指行为人的人身危 险性程度，包括初犯可能与再犯可能。 人身危险性是刑事近代学派理论中的基 转引自梁建勇.对明确性原则的理性思考j.湖南公安高等专科学校学报,2006(3):27. 参见高铭暄主编.刑法学m.北京: 北京大学出版社,1989:34. 参见高铭暄,马克昌.刑法学m.北京:中国法制出版社,1999:33-34. 参见李永升.罪刑相适应原则的内涵解读j.法学研究,2005(4):71. 7 石性概念，其基本含义就是指犯罪人的再犯可能性。 “ 刑法第5条将 罪行 与刑事责任并列作为刑罚轻重的因素，这说明两者之间没有包容关系，不能认为 刑事责任包括了罪行，也不能将刑事责任看作是罪行的补充。 刑事责任不同 于刑事责任理论中的刑事责任的概念和外延， 根据立法本意和量刑原则应将其理 解为犯罪人在犯罪过程中以及犯罪前后表现出来的、与犯罪人的人格直接相关 的、决定其人身危险性的一系列主观情况。这些情况不决定犯罪成立与否，而仅 在犯罪成立的基础上确定其轻重的法定和酌定情节。 ” 刑法第5条的规定， 实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。 与 犯罪人的人身危险性相适应，则是目的刑的要求。其实质内容，在于坚持以客观 行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪危害程度以及犯罪主体本身对 于社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度，作为量刑尺度。其出发点和归宿都在 于最大限度地发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。 发展 前的罪刑相适应原则强调的是刑与罪之间的对应关系， 而罪责刑相适应原则与罪 刑相适应原则的区别就在于增加了刑事责任在罪刑这一对应关系中的调节和平 衡作用，从而在报应刑和一般预防之外增加了刑罚个别化和特别预防的内容。 事实上，作为刑事和解基础观念的恢复性司法的显著特征就在于，在维护刑 事法制公平、正义的前提下，突出刑事处罚的个别化，着眼于加害人犯罪后的矫 正与改造，充分考虑和保护加害人和被害人的合法利益，利用各种有利因素尽可 能促使加害人回归社会。 “只要我们不把罪责刑相适应原则与刑罚个别化推到 其各自的逻辑极端，罪刑相当能够容忍刑罚个别化的合理存在，刑罚个别化 也不否定罪刑相当的合理根据，两大刑法原则之间并非你死我活的水火不容。 ” 这些对罪责刑相适应原则应有之意的论述在一定范围内解决了刑事和解与 责任主义相冲突的问题， 但是刑事和解与罪责刑相适应原则在以下方面仍旧存在 冲突： 1.2.11.2.1 刑事和解与罪责刑相适应原则在责任归责上仍存冲突 虽然对罪责刑相适应原则的重新阐释使刑事和解与责任归责的冲突得以弱 化，但冲突在一些方面依然存在。刑法的责任归责主要体现为罪责自负原则，罪 责自负原则简单说就是指谁犯罪，谁承担刑事责任，刑罚只处罚有罪的个人，不 株连那些与犯罪人有亲属，朋友关系或者其他关系的无辜的人。 因而，刑法的 参见王晨.刑事责任的一般理论m.武汉:武汉大学出版社,1998:232. 参见刘德法.论罪责刑相适应原则j.国家检察官学院学报,2002(2):36. 参见张明楷.刑法学（第二版）m.北京:法律出版社,2003:391-392. 参见高铭暄.刑法学原理(第一卷)m.北京:中国人民大学出版社,2005:196. 参见谢望原.恢复性司法在于实现刑罚个别化.正义网, 参见曲新久.刑法的精神与范畴m.北京:中国政法大学出版社,2000:481. 参见王淑华.浅析新刑法的基本原则j.潍坊高等专科学校学报,1999(1):31. 8 责任归责强调个人的责任，排除团体的责任，只能由犯罪人承担危害社会的不利 后果，不能波及无辜的人。但是在刑事和解实践中，为了犯罪人与被害人更好地 达成和解赔偿协议，往往犯罪人的近亲属甚至社区也介入到刑事和解的过程中， 由于犯罪人的赔偿能力有限，为达成和解协议，被害人的近亲属也往往要承担本 该专属于犯罪人一人的赔偿责任，这就与刑事责任归责存在一定程度的冲突。 1.2.2 1.2.2 刑事和解与罪责刑相适应原则在刑罚裁量上相冲突 罪责刑相适应原则在裁量刑罚时站在客观主义立场上， 刑罚的裁量严格受限 于犯罪行为客观上所造成的社会危害性的大小。 虽然有些学者将罪责刑相适应原 则中的刑事责任解释为人身危险性 ，但还没有形成通说，在司法实践中仍然是 严格按照相关的法律规定或者司法解释进行的。在我国，法官的自由裁量权受到 了严格的限制，其中最突出的是无论怎样的自由裁量都不能超出刑罚的界限，法 官也只能在刑法明确规定的刑罚幅度内定罪量刑。 而刑事和解为了有效的遏制犯罪，消除犯罪人的人身危险性，根据犯罪人和 被害人达成的刑事和解，法官可以突破刑罚的界限、裁定比犯罪行为更重或更轻 的刑罚。刑事和解毫无疑问带有强烈的主观色彩。 由此可见， 刑事和解突出的主观性与罪责刑相适应原则的客观性存在着一定 的冲突。 1.2.3 1.2.3 刑事和解与罪责刑相适应原则在责任来源上相冲突 罪责刑相适应原则，其责任来源于因果报应，是与人们朴素的公平意识相适 应的一种法律思想。对罪责刑相适应的一般理解是罪重的量刑要重，罪轻的量刑 要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，罪重的量刑不能比罪轻的轻， 也不能罪轻的量刑比罪重的重。这体现了公平正义观念，决定了犯罪人不仅应该 受到刑罚处罚， 而且决定了犯罪人所承受的刑罚轻重必须与犯罪的危害程度以及 犯罪人刑事责任的轻重相适应。非常明显，其责任严格依照法律的规定，来源于 国家对犯罪行为的追究。 而在刑事和解中，国家将纠纷解决权交由犯罪人与被害人，双方当事人在法 律范围之外，针对犯罪行为所造成的法益侵害的恢复问题进行讨价还价，对于协 商一致的结果，国家承认其效力并保障其实施。在这里，犯罪人应当为自己的犯 罪行为承担多大的责任，在很大程度上取决于被害人，取决于犯罪人的态度和积 极和解举动。 因而现实中完全可能存在着这种情况： 犯罪人因为事后的、 外在的、 人为的因素， 只需要训诫道歉或者因达成了和解协议而被判轻刑。 在此意义上说， 参见李永升.罪刑相适应原则的内涵解读j.法学研究,2005(4):71. 9 刑事和解中的责任主要来源于犯罪人与被害人。 由此可见，刑事和解与罪责刑相适应原则在责任来源上存在着冲突。 1.3 1.3 刑事和解与刑法适用平等原则的冲突 刑法适用平等原则，以“对任何人犯罪，在适用法律上人人平等”为主要内 容， 是宪法规定的 “法律面前人人平等” 原则在刑法中的具体化。 在定罪问题上， 贯彻刑法适用平等原则就要求对于任何人犯罪均应适用相同的定罪标准，换言 之，实施同样犯罪行为的，一般应构成相同之罪，定为同一罪名。在定罪时，只 有那些刑法明文规定的因素才是需要予以考虑的对象， 不得使其他不相干因素影 响对犯罪的认定， 否则， 就可能构成对刑法适用平等原则的破坏。 在量刑问题上， 由于刑罚既要报应犯罪又要矫正罪犯，所以应当被考虑的是那些“对行为的社会 危害性程度和行为人的人身危险性的评价产生影响的因素” ，例如：犯罪手段、 犯罪的时空环境、犯罪对象、犯罪动机、前科、犯罪后的态度等等。相反，那些 对行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性的评价不产生影响的因素， 就不 能在量刑时予以考虑，否则，就会被认为是考虑了不相干因素，与刑罚的目的相 背离。 有学者认为，刑事和解是一种新型的刑事司法关系，应该以既积极又谨慎的 态度看待刑事和解实践。针对主张刑事和解与刑法适用平等原则相矛盾的观点， 他认为，犯罪人通过对被害人进行物质赔偿（主要是金钱）的具体途径与被害人 和解，从而其所受到的刑罚制裁与没有与被害人达成和解的犯罪人有所不同，从 表面上看似乎是以钱买刑，与封建时代的代表刑罚不平等的赎刑颇为相似，而实 际上却有精神上的差别。 刑事和解制度是将民事上契约自由的精神创造性地运用 到刑事司法上，和解的主体不是统治与被统治的关系，因此刑事和解与刑法适用 平等原则在理念上并不冲突。 对此观点，笔者不敢苟同，能不能将契约自由理念引入到我国刑法本身就值 得商榷，且这种解释缺乏深层的理论论证而显得脱离实际。贝卡利亚曾指出：如 果让人们看到他们的犯罪行为可能得到宽恕， 或者刑罚并不一定是犯罪的必然结 果，那么就会煽起犯罪不受处罚的幻想。既然罪犯可以得到宽恕，那么人们就认 为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴 。犯罪人一旦触犯了刑法， 就必将招来刑法对他的否定性评价。而刑事和解无疑会打破上述论断，使贝卡利 亚的梦魇成真。刑事和解与刑法适用平等原则存在相当程度的冲突。 参见张明楷.刑法格言的展开m.北京:法律出版社,2003:64. 参见黄京平.和谐社会语境下的刑法学新思维j.法学家,2007(1):49-50. 参见意贝卡利亚.论犯罪与刑罚m.黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993:60. 10 1.3.1 1.3.1 刑事和解存在适用刑罚不平等的可能 根据刑事和解的结果而对犯罪人减轻或从轻处罚， 这种行为本身并不是一种 在量刑时考虑不相干因素的表现。一方面，刑事和解的成功，对已经发生的犯罪 所造成的社会危害性显然是有影响的，将会在一定程度上减轻犯罪对社会的危 害，有利于重新恢复被犯罪所破坏的社会关系。另一方面，刑事和解之下的认罪 是犯罪人人身危险性减轻的重要征表。 但这并不意味着刑事和解和刑法适用平等 原则不存在任何冲突。 由于刑事和解大多建立在犯罪人对被害人给予赔偿的形式之上， 从而得到被 害人的谅解。而能否赔偿被害人的损失，很大程度上将成为被害人是否同意和解 的关键。拥有财富的人伤害他人，可能因为能够较及时、充分地赔偿被害人，而 得到被害人“相当”程度的谅解，从而顺利和解而避免刑罚处罚；另一方面，穷 困之人伤害他人，因为可能无法赔偿被害人的损失，而不能使被害人得到金钱上 的补偿和抚慰，导致无法和解，只能依法接受原本应得的处罚。倘若如此将会有 可能因贫富差异而导致适用刑罚不平等。 因为刑事和解提倡以非刑罚化的方式对 犯罪人实施处罚。在这一过程中，是否和解、以什么样的方式和解，被害人拥有 绝对的主动权。对被害人来说，获得物质赔偿是放弃追诉犯罪人的刑事责任而又 可以满足其基本报复心理需求的最直接最有效的方式。而在刑事和解中，对被害 人的补偿通常以金钱给付为主。如果犯罪人由于贫困，虽然深刻悔悟，但无法对 被害人进行赔偿，最终仍不能达成和解。这就意味着，拥有经济实力的人自然可 以得到被害人的宽恕和谅解， 而且这种可获得的物质利益与宽恕和谅解的程度成 正比，而与犯罪人受到刑罚惩罚的可能性以及刑罚的严厉程度成反比。而无力进 行物质赔偿的穷人，只能接受刑罚的制裁。在这里，有钱与无钱的差别，便成为 是否追究刑事责任的决定性因素。事实上这种现象，在我国关于交通肇事罪的刑 事司法解释就已经有所体现，司法解释将财产损失数额限定为“无能力赔偿数 额” ，从而导致在没有人员伤亡的情况下，不管交通肇事行为造成何种损失，只 要行为人能够赔偿，便不成立犯罪。很显然这样会导致定罪的不均衡，使国民形 成不公平感。 由此而言，相对于因经济能力的缺乏而无力和解的犯罪人来说，刑事和解为 经济条件好的犯罪人提供了逃避刑事处罚的可能。这就是一种非常明显的不平 等。湖南省人民检察院副检察长周世雄在湘潭大学做的一次报告刑事和解在检 察工作中的理论和实务中语出惊人： “犯罪人不赔钱，或无钱赔就不能给他减 刑。 ”确实，这可能是司法实践中常常面临的问题。但这样的做法是与刑法适用 平等原则相悖的，因而刑事和解的妥当性在某种程度上是值得怀疑的。同样的犯 转引自刘伟.背景与困境:刑事和解制度的理性考察j.河北法学,2007,25(5):44. 11 罪行为、同样的犯罪结果，针对不同的犯罪人，却因为财富占有上的差异导致了 截然不同的刑法适用结果，显然是对刑法适用平等原则是极大的讽刺。同时，这 种因“财”而异的处理方式虽然表面上使当事者双方得到了暂时的安宁，司法实 践也收到了效果，但其负面效应也是显而易见的。刑事和解的存在，可能会使犯 罪人认为，即使定罪了，还有其他途径可以避免刑罚，因此他可能不再担心刑罚 惩罚，而积极地实施犯罪；而一些缺乏金钱支付能力的人们，会因此对司法公正 产生怀疑，甚至演变为对司法机关的仇恨。刑事和解在此意义上对刑法适用平等 原则提出了挑战。尤其在当前中国社会，贫富差距较大的情况下，问题将更为突 出。 1.3.2 1.3.2 刑事和解存在犯罪人和被害人不自愿平等的可能 自愿平等是刑事和解程序的启动条件之一，自愿是和解协议的灵魂，包括被 害人和犯罪人双方自愿，即无论是犯罪人的悔罪、道歉和赔偿抑或被害人放弃追 究犯罪人的刑事责任，都必须出自双方的真实意愿。然而在现行的和解制度下却 存在着并非自愿的可能。 一方面，从被害人的角度而言，在司法实践中，即使在现行的封闭式的纠纷 解决机制中，犯罪人一方通过威胁、引诱、说情、甚至用金钱买通等方式谋求被 害人撤回控诉或作伪证的现象仍然存在。 这种对被害人的不尊重与我国传统文化 中人情关系网的存在有着深远联系。在刑事和解中，被害人拥有了决定犯罪人命 运的巨大权力，犯罪人及其社会关系网对被害人的潜在危险也会随之增大，在和 解的过程中对被害人则可能存在潜伏的外在强制性因素。并且在某些情况下，如 果被害人不谅解犯罪人，不愿与犯罪人达成和解协议，则会被认为是不宽容，没 有怜悯心。 而且刑事和解的调停人也可能会起到阻碍双方平等自愿地进行和解的 反作用。 另一方面，从犯罪人的角度而言，有些犯罪人或其亲属出于犯罪人就业、升 学等因素的考虑，看似自愿其实并非情愿地接受了显然过高的赔偿数额。有些被 告人也会因为担心在刑事审判中被误判而违心地认罪。在国外，一些恢复性司法 的批评者指出，在许多案件中，犯罪人其实是别无选择地参加恢复性会议或者接 受恢复性协议。因为犯罪人担心，由于自己不愿选择刑事和解而在后来的正规刑 事司法程序中被从重处罚，所以他们不得不“自愿”地选择进入刑事和解程序。 因此犯罪人的自愿性如何保障似乎是一个亟待考虑的问题， 这也是刑事和解受到 批判的重要理由之一 。 转引自马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想j.法律科学,2003(4):83-84. 12 第 2 章 刑事和解与刑法基本原则的协调可能性 刑法基本原则在犯罪论和刑罚论中是全局性、根本性原则。时至今日，刑事 和解倡导的非犯罪化倾向主张为中国推动刑事法治变革注入了一股清新的潮流， 也为中国刑法的理论与实践提供了一个崭新而大胆的借鉴对象。 刑事和解的广泛 应用，以及关于刑事和解的批判、赞同等等观点的众说纷纭，让我们不得不正视 一些问题： 刑事和解与刑法基本原则二者之间到底是什么关系？二者之间的冲突 是否存在协调的可能性？进言之，在继续推进完善繁荣刑事和解的情况下，如何 更深刻地认识刑法基本原则的真正内涵？应该说这些问题的阐明具有举足轻重 的作用。 即便刑事和解与刑法基本原则之间存在客观既存的冲突， 此种冲突也并非不 可调和，从某种程度上而言，刑事和解与刑法基本原则的冲突存在协调的可能。 刑事和解是冲突与协调的对立统一体，且其协调性占据主导地位，因而提供了刑 事和解制度在我国发展和运用的生存空间。 2.1 刑事和解与刑法基本原则可协调的原因 追究刑事和解与刑法基本原则可协调的原因， 主要在于刑法基本原则从绝对 走向相对的理论转换， 刑法功能的转变以及刑事司法观念的更新等外围因素给刑 事和解的发展开拓了广阔的空间，同时通过与刑事和解相关的实体法与程序法、 立法规定与司法裁量相结合的配套制度的不断建立和完善能够弱化刑事和解与 刑法基本原则的冲突，最终实现刑事和解与刑法基本原则的协调。原因具体而言 有： 第一，刑法基本理念转变以及对犯罪认识的深化。传统的刑事司法模式信奉 的是报应性司法观念。报应性司法理论坚持的是“国家犯罪人”的“二元结构 模式”，认为“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争” ，是犯罪人和国家之 间的冲突和对抗。国家只能通过刑事司法程序对犯罪人定罪量刑，从而达到伸张 正义的目的。对刑事犯罪的处理以及对犯罪人个人刑事责任的追究，也主要都是 依靠法院审判的方式来解决。而刑事和解理论则认为，犯罪行为不只是对法律的 违犯，更重要的是对被害人法益的伤害以及对原有的犯罪人、被害人、社会三者 之间正常和平的社会关系的破坏。正是基于对犯罪的这种认识，刑事和解理论坚 持刑事司法程序的设计和构建应当以恢复社会关系，平衡三者关系为立足点，为 了追求恢复性正义价值的目标而不断努力。 刑法基本理念的转变以及对犯罪认识 参见马克昌.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,1999:5. 13 的深化受到刑法基本原则的限制，符合刑法基本原则的要求，因而刑事和解与现 行的刑法基本理念的协调就意味着与刑法基本原则的一致。 第二，刑法价值观发生改变。传统的刑事司法模式体现出来的是国家性、权 力性以及公益性的价值观， 它坚持国家在解决犯罪人刑事责任问题中的绝对核心 地位，坚持国家的价值本位。而恢复性司法则体现出了一种人性化的个人本位价 值观，它强调被害人乃至受到犯罪影响的其他人的广泛参与性，坚持了犯罪人、 被害人和社区都是解决犯罪问题的核心要素的观点， 这与传统模式体现出来的国 家本位价值观截然不同。刑法价值观的转变，使刑事和解所倡导的个人本位价值 观正符合了当前的刑法价值观的发展趋势，使二者的价值相一致。 第三，对犯罪人、被害人权利的关注。刑事程序的运作，在传统的刑事司法 模式下，是一种对抗式或纠问式的诉讼程序，犯罪人的权利完全被置于国家权力 之下，难以得到有效保障。同时被害人和社会的积极参与被忽视或被严格限制， 即使被害人能参与其中也是被动的而非主动的。 而刑事和解具有明显的处理方式 上的灵活性等特点，其程序运作往往是一种犯罪人和被害人之间的平等对话协 商，并且同时还会将受到犯罪行为影响的其他人和社区也吸纳进来，犯罪人的权 益和被害人的权利及意志都会得到最大限度的关注， 而且在这种刑事和解程序过 程中，被害人加入程序也具有主动性。 第四，对于刑罚的认识和态度发生转变。传统的刑事司法中不论是坚持报应 刑的观点还是坚持目的刑的观点， 都认为坚持刑罚处罚是预防和制裁犯罪的必要 手段，它们都不主张放弃刑罚。而刑事和解则改变了传统刑事司法这种对刑罚的 看法，不再坚持刑罚适用的必要性，而是力图在刑罚之外寻求其他更加有效的替 代措施。刑事和解这一超越法定的刑罚规定，成为其一显著特征，这也标志着刑 事和解代表着整个社会对刑法的认识和态度发生了巨大的转变。 综上所述， 国家的刑罚体系， 都不是随心所欲的创构， 而是特定政治、 经济、 文化背景下社会价值观念影响的产物。 刑事和解这一解决刑