（国际法学专业论文）入世后我国驰名商标认定和反淡化保护探索.pdf

y 8 3 锚9 8 露北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为谣托大学。 保密论文待解密后适用本声明 学位论文作者签名：型幽蛩指导教师签名：轰垂：i 圭曼弦 利西年岁月衫日毫厂年多月堋 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取褥的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西= l 匕大学或其它教育机构的学位或证书两使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者繇钏艄 口码年f 周谚目 内容提要 本文旨在探讨入世以后我国驰名商标认定的标准和驰名商标保护所面临的新问题。 文章从分析入世以后我国驰名商标保护的问题认定标准、反淡化保护、域名 保护等入手，结合有关驰名商标保护的国际公约、有关国家驰名商标的法律保护制度， 针对我国的驰名商标认定和反淡化保护的现状，剖析了我国驰名商标在认定上和反淡 化方面的不足，提出了有效的建议。 本文分为引言、正文和结论三个部分。 引言部分，从驰名商标的价值入手，概述驰名商标的认定和反淡化保护的意义。通 过我国驰名商标认定和反淡化保护的现状，进一步说明明确驰名商标认定标准和反淡化 保护的重要性。 正文部分，通过将我国驰名商标认定方面的标准和淡化保护方面的现状与国际上有 关公约和有关国家驰名商标的法律制度进行对比，总结出目前我国法律体制在这方面的 缺陷与不足。认为应当将仲裁作为驰名商标保护的有效救济途径之一予以法律上的明确 规定，扩大驰名商标的保护范围。 结论部分，在总结全文的基础上，对未来如何更好保护驰名商标作出展望。提出驰 名商标认定和保护的有效建议。 关键词：驰名商标认定保护混淆淡化反淡化 w e l1 - k n o w nt r a d e m a r k sa sw t 0a n da n t 一d 1u t 0 np r o t e c t l0 n e x p l o r a t 0 n 工n0 u rc 0 u n t r y a b s t r a c t t h i st h e s i s m a i n l y d e a l sw i t ht i l es t 蛐d 町d c o n c e m i l l g w e l l - k n o w nt r a d e m a r k m a i n t a i n i n gc r i t e r i aa n di t sp f o t e d i o ni s s u e si l lf a c eo f 甜o b a l i z a t i o ni no u rc o u n t 哆nf o c i l s e s 叩i s s u e sw i t h r e g 盯d t o p r o t c c t i o n o fw e l l k n o w nt r a d e m a r ki no u rc o u n 打y ，s u c h a s m a i n t a i n i n gc r “e r i a ，柚t i _ d i l u t i o np f o t e c t i o n ，a l l dd o m a i l ln 拗e ，p m t c c t i o n ，w i t l lw h i c h 弱 t h cf o c u s ，t h i sp 叩e r 姐a l y z e st h ei 璐u f f i d e te 肋r t s0 u fc o u n t r yh 船m a d ci nt l l em a i n t a i n i n g c r i t e r i a 蛐da n t i - d i l u t i o fw d l l a l o w n 廿a d e m a r k ，柚da c c o f d i n 酉y ，e f f e c t i v es u 鹊e s t i sa r c p u tf b 刑盯di nt h i sr c i ；a f d a l lt i i e 卸a l y s i si sb 硒e d t h e c u r f e n ts i t u a t i o n so fm a i n t a i l l i n g c r i t c r i a 蛐d 蛆t i - d i l u t i o no fw e l l k w nt r a d e m a r ki no u rc o u n t r y ，w i t ht h ci n t e m a t i 衄a l v e n a m so np r o t e c l i o no fw e - - m o w nt f a d 锄a r k 札dl 哪so fp m t e c t i 蛐sf o rw e l l l l o w n t m d e m a r ka r et a k e ni n t oc o n s i d e r a t j o n 1 1 1 i sp 叩e ri st h u sd i v i d e di n t ot h r e ep a n s ，i e t h ef o r c w o r d ，t l i em a i nb o d y ，蛐d c o n c l u s i o n i nt i l ef o r e w o r ds e d i o n t h ev a l u eo fw e l l - k n o w nt r a d e m a r ki sf i r s tm e n t i o n e df o ft i l e s a k eo fs i 鲥f i c 蛆c c c o n c e m i n gm a i n t a i n i n g c f i t e r i a柚d锄t i d i l u t i 衄 p m t e c t i o n o f w e l l - k n o 帅t r a d e m a r k a n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o n so fm a i n t a i n i n gc r i t e r i a a l l da n t i d i l u t i o n p m t e c t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a r ki sc o n c e m e di no u fc o u n t 彤t h eg r c a ts i g l l i f i 啪c ci st h c n e m p h a s i z e da n dd a r i f i e do nm a i n t a i n i n gc r i t e f i aa n da n t i d i l u t i o np m t e c t i o no fw e l l k n o w n t r a d e m a r k i nt h em a i nb o d y ，c o n t e m p o 埘ys i t u a t i o n si nc h i n aa b o u tm a i m a i n i n gc r i t e r i aa n d a n t i - d i l u t i o np r o t e c t i o no fw e l l k n o w nh a d e m a r ki sd i s c i l s s e di nt h ec o m e x to fr e l a t e d i n t e m a t i o n a lc o e n a n t sa n dr e l a t e dl a w so fo t h e rc o u n i r i e s 。ac o n c l u s i o ni sm a d et oi l l u s 仃a t e t h ed e 丘c i e n c yi nl a ws y s t e mi no u rc o u n i i e s a ii h ee n d ，a r b i i r a l j o ni sc o n s i d e r e dt h em o s i e f ：l c c t i v ew a yt os e c u r et h es a f c t yo fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k j nt h ec o n c l u s i o np a r t ，o nt h eb a s i so fi h ew h o l ed j s s e r t a t i o n ，ab e t t e r 主l n a g ei sc o n c e i v e d w j t hr e g a r dt ob e t t e rp r o t e c l i o no fw e l l k n o w nt r a d e m a r k ，a n de f f e c t i v es u g g e s t i o n sa r e 2 d e l i v e r e di nt h ee n df o rt h es a k eo fm a i n t a i i gc r i t e r i aa i l d p f o 把。t j o nc o n c e m i n gt h e w e u 1 【1 1 0 w nt r a d e m a r k u ud a nd a n ( h l t e n n i o n a ll a w ) d i r e c t e d b y ：p m d u 柚o i ug u 强 k e yw o f d s ： w c l l - h o w nt r a d e m 盯k ， m a i n t a i 衄g ；p m t c c t i o n ；c f i l s i 衄； d i l u t i o n ； 卸t i - d i l u t i o np r o t e c t i o n 入世后我国驰名商标认定和反淡化保护探索 引言 入世后，我国商标法及商标实务面临巨大的挑战，不仅商标案件的数量急剧上升， 商标案件所反映的内容也逐渐深化，特别是有关驰名商标所反映出来的问题逐渐反映出 我国在驰名商标保护上的缺失及与国际保护的断层。关于驰名商标的法律纠纷也也越来 越多。特别是驰名商标的认定与反淡化方面出现了越来越多的问题。我国的商标法 及其细则没有对驰名商标的认定和管理有具体的规定，但是规定。混淆是导致驰名商标 不予注册并禁止使用的必要条件。改革开放以后，外资企业大量的涌入我国，将混淆作 为认定驰名商标考虑的因素之一。显然不适应我国经济的发展需求，扩大驰名商标的保 护范围，引入驰名商标的淡化理论是十分必要的。 传统商标理论将商标专用权局限于注册商品或服务的范围内，此即商标的专属规 则。即便是禁用权，其范围也局限于同种或类似商品以及相同或近似商标。而淡化理论 的出现，无疑突破了此种传统保护框架。那何谓“商标淡化”( d i l u t i o n ) 呢? 牛津现代 高级英汉双解词典( 1 9 8 8 年版) 将d i i u t i o n 解释为“稀释、冲淡、搀水”。与其说该词是 法律学者的臆造，不如认为是他们在把握此种现象的本质后，从日常生活中寻找出来的 最形象、最贴切的描述。d j l u i i o n 的本意就是将液体稀释、冲淡，商标淡化概念得以形 成，即得益于这种类比：商标的识别性和显著性就似那些液体，因为水的不断加入而被 稀释。商标淡化理论发展最为完善的美国，于1 9 9 6 年的联邦商标反淡化法( f c d e m l t r a d e m a r k a j l i i d i l u t i o n a c t ) 中将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或 服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关 系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性”。 商标的混淆在我国新修订的驰名商标的认定和保护规定中提到，可咀说我国在 过去的几年中一直将“混淆”理论作为我国驰名商标侵权的认定所考虑的因素，但是商 标制度和经济的发展要求我国尽快在驰名商标的保护方面与最先进的保护措施缩小距 离，否则，在经济发展，对外贸易中我国将处于劣势。 。我国商标法第1 3 条规定：就相嗣或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻详他人来在中国注册的驰 名商标，容易导致混淆的，不予汁埘并禁止使用。就下相同或者不相类似商品申请沣册的商标是复制、摹仿或者翻 译他人已经柚巾罔汁埘的驰名商标，谈导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，小n 铷h 并禁止他 用。 6 一、驰名商标的“混淆”与“淡化” 对商标权的保护，主要有两大理论：一为混淆理论，一为淡化理论。传统的商标保 护主要是针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论。为确保商标所具有的可 辨识、确认和区别不同商品或服务的显著性特征，避免混淆、欺骗和讹误，法律赋予在 先使用人或注册人一种独占权，即禁止任何人未经权利人许可而使用可能在消费者中造 成混淆的相同或相似的商标，制止“混淆的可能”是商标保护的核心问题。所谓淡化是 指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不 相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污 其商誉的行为。 ( j 淡化：驰名商标保护中的新问题 随着我国社会主义市场经济体制建设的不断深入发展，市场竞争中的不正当行为也 目益增多。混淆就是典型表现之一。混淆集中表现在对商品或商业标识的假冒、仿冒之 上，我国的假冒、仿冒行为涉及服装、鞋、烟、酒、药品、食品、家用电器、种子、化 肥等3 0 余大类商品的2 0 0 多个品种。“3 商标的淡化理论在美国十分发达。美国1 9 9 5 联邦商标淡化法案( f t d a ) 将其定义为“削弱驰名商标识别和区分商品或服务的能力， 无论是否存在( 1 ) 驰名商标所有者和在后使用者之间的竞争关系；( 2 ) 混淆、错误、 欺骗的可能”。f t d a 仅反对“产生淡化”。在我国加入1 】| t 0 之后，随着互联网的蓬勃发 展，对驰名商标的保护延伸到网络领域。表现为绝对禁止他人恶意抢注驰名商标的域名 权和注册使用与他人驰名商标相同或近似的域名，比如北京的杜邦、保洁等知名跨国公 司追回自己的中文域名案件。 在艾格福( 天津) 有限公司四川省富顺县生物化工厂一案中，原告的“敌杀死”、 “d e s c i s ”中英文等地球、棉桃丰收树图形商标是其在中国商标局合法注册的世界知名 商标，这些商标的使用权依法归于原稿。被告在没有得到授权的清款下，擅自印制1 0 “高效敌杀死”标签，将其质量低劣的农药假冒原告的“敌杀死”产品在市场上出售， 给原告的声誉及“敌杀死”产品的信誉造成不可估量的损失。实际上被告的行为使得原 告拥有的商标价值减损，形成了对此商标的淡化。 对驰名商标已经给予了其远远超出其他知识产权保护水平的待遇。对其的保护不限 。驰名商标保护中的新川出享l f 。乏【鲥i 。阳人学知识产权学院 h t l p ：脚y z z l c o n 以h c s l s 胁w ，2 0 d 5 0 7 3 3 4a s p ? p a y = y e s j c i e i d = 9 3 3 4 7 于特定商品类别的扩张保护模式及以立法形式将其禁用权效力扩展至不相同或不相类 似的领域。假冒驰名商标的现象很长时间以来也是屡禁不止。但是让人觉得讽刺的是驰 名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标，不经合法程序而任意使用于自己生产的其他 商品之上的自我淡化现象，作为驰名商标保护中出现的新问题，值得让人深思。浙江纳 爱斯公司的商标“雕”牌，作为近些年来在洗涤用品( 洗衣粉、肥皂) 中展露头脚的驰 名商标，但该企业却随意在其生产的牙膏上也标注了“中国驰名商标雕牌”。认 定为中国驰名商标的“格兰仕”，其公司也将在微波炉上的驰名商标又移植到了才开发 不久的空调上。 1 、混淆 混淆在我国理论界通常地称为是“欺骗性交易仿冒”“混同”“市场混淆”。o 混 淆分为两种：一种是直接混淆或者狭义的混淆，即消费者无从分辨或混同两个事实上产 自不同企业的商品；一种是间接混淆或者广义的混淆，即消费者很清楚某一商品不可能 有某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股 或商品化等关系，总之由该企业对商品的生产实施最终控制，但实际上并不存在这种关 系。1 因此，欧共体法院认定，公众认为商品或服务是来自同一个或者至少经济上有关 联的企业时，就存在混淆的可能，否则即不存在。再c a n o n 一案中，欧共体法院明确将 “混淆的可能”定义为，公众可能就有关商品或服务的来源发生错误。淆的认定有两 种：一种要考虑商标的相同或近似，比如h o l l t w 0 0 d 这个单词，普通话的音译为“好莱 坞”，但是在我国广东就将其音译为“荷里活”，但是对于大部分中国人而言，“荷里活” 显然并不能与h o l l y w o o d 发生混淆或者误人，因此通常不能认为“荷里活”与h o l l y w o o d 近似；另外一种就要考虑商品或者服务类似，。例如汽车与汽车修理，食品与餐饮服务 等等。商标混淆的程度可以从一定程度上反映商标显著性的强弱，显著性越强的商品受 到的混淆的可能性越小。传统商标保护的基本原则是专属原则，即商标注册赋予其注册 人的所有权就该商标指定的商品或服务为限，还包括近似商标和类似商品或服务。该原 。国家工商行政管理局条法司现代竞争法的理论与实践北京：法律洲扳社，1 9 9 3 1 6 9 。 o c 一3 9 ，9 7c k ku p a t h e ，欧共体法院判决书第2 6 ，3 0 段。 。对于如何确定“类似”，各国有不j 可的规定。英国的雅备布法官认为“札袜子或者自行车上使用k o d a k 商标完全可 能造j 戊混淆，但这并不妨碍这些商品同胶卷活着照相帆不类似。因为商品类似与否，i 司注册商标或被告的标记毫h i 相干。”美国商标法中没有提到类似商品或服务的概念，但法院通过判倒发展了关联商品或服务的概念。在我国，类 似商品是指在功能、用途、消费对象、销佬渠道等方面相关，或者存在若特定联系的商品。判断商品或服务类似的 具体标准是以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综台判断( ) 商标注册用品和服务国际分类表、类似 商品和服务区分表可以作为认定类似商。i h 戍旨服务的参考但不足唯的依据。 8 则以存在混淆为基础，否则不能给予商标保护。随着经济的发展，商标近似概念、类似 概念的扩张，传统的混淆概念扩大到赞助、售前、售后等方面，出现了反向混淆。 但是混淆理论的局限性也是不可忽视的。随着时代的发展，有些商标本身在其固有 的基本属性之外，还附加了商业价值，这些商业附加值与商标的显著性一起受到侵害的 事件屡屡发生。在非类似商品上使用驰名商标也会出现混淆不可能产生的情况，例如， 人们显然不会相信“k o d a r k ”商标权人在网上兜售劣质自行车，此时，对驰名商标的侵 害确实存在，而以制止“混淆的可能”为核心的混淆理论却无能为力。纵深加强的结果 就必然导致驰名商标淡化的发生。 2 、淡化 如果说混淆对驰名商标的保护要考虑商品或服务的近似或者类似，那么淡化对驰名 商标的保护外延就要大得多。我国在入世之后，混淆理论的局限性在全面防止驰名商标 侵害方面显得更加突出。针对商标保护，欧洲出现了联想理论，m 而美国则有反淡化理论。 “商标淡化”( t r a d e m a r kd i l u t i o n ) 是指削弱具有较高知名度商标的识别性和 显著性，弱化或丑化其代表的良好商业信誉或商业形象，并可能最终导致其失去商业价 值的行为。如世界商标组织执行副主席帕克所说，当他人未经授权的对著名商标的使用 使该商标的唯一性、独特性、独一无二的显著性被减损时，淡化便产生了。3 淡化行为 往往通过将与他人的“名牌”商标相同或相似的商业标识用于不同或不类似的商品、服 务上，来割裂该“名牌”商标与特定的商品、服务之间的联系。例如：将“雀巢”商标 用于服装，将“耐克”商标用于食品等等都是典型的商标淡化行为。 淡化行为不同于 传统商标侵权行为，有以下几个特点： 首先，淡化行为侵害的对象可以是注册商标也可以是未注册商标，关键是该商标的 知名度是否达到了可以被侵害的程度。因为反淡化保护的核心目的是保护商标的“销售 能力”，而知名度不高的或新商标根本不具备这种能力，因而不需要反淡化保护。 其次，淡化行为的表现形式也不局限于对商标的使用，也可以表现为将他人的商标 用作自己的商品名称、企业名称或域名等等。例如：某外资企业北京医疗器械有限公 司在一次展会上发现青岛一家同样经营医疗器械的公司在其名称中包含了自己的商号 。从混淆理论到联想理论展大的娈化在于，商怀保护的宗旨从倪扩一般公众免受炊骗、混淆之莆，转到保护商怀所有 人的商誉免遭寄生行为的损害。 9 ，该青岛公司的名称为青岛和成医疗器械有限公司( 下称青岛公司) 。所不同者， 青岛公司的名称中，商号是由结合和成四个字组成。 外资企业认为，自己公司在中国已具有一定的知名度，尤其是在青岛，公司多年来 的业务发展很成功，市场占有率较高。青岛公司之所以在其名称中使用自己的商号，是 有意利用自己公司在青岛的商誉，是一种侵犯企业名称权的行为。为此，该外资企业委 托律师全权处理此事。 第三，也是比较关键一点，从其行为的本质来看，由于淡化行为不以“市场混淆” 为条件，而且被淡化的商标并不都是“注册商标”或者说并不都拥有“商标专用权”， 因此淡化不能构成传统意义上的“商标侵权”；由于淡化行为是在不同或不相似的商 品、服务上使用与“名牌商标”相同或相似的标识，不必然导致消费者的误认误购，况 且，淡化者提供的商品或服务通常情况下并无瑕疵，甚至具有很高的品质，所以也并不 影响消费者的权益；但是淡化行为直接侵害了他人精心培育出来的“名牌”所蕴含的商 业信誉，所代表的商业形象，通过逐步削弱知名的商标与其标识的特别商品或服务之间 的唯一联系，使其在消费者心目中逐渐丑化或退化，最终完全丧失商标的显著特征、广 告价值、商誉价值，与市场经济公平、有序竞争的原则显然相悖，是一种不正当竞争行 为。我国目前还没有反淡化法律规范，所以在面对由于商标的反淡化引发的纠纷时可操 作性非常小。 各国关于混淆、淡化的不同观点 欧共体对于驰名商标的保护给予联想理论，认为侵权商标对驰名商标的淡化是由于 侵权商标能够使人们产生对驰名商标的联想；而美国的反淡化法发展了这一观点，将侵 权商标的范围扩大到任何能够使驰名商标淡化的商标上。联想理论与淡化理论扩大了混 淆理论的规定侵权商标与驰名商标必须相通、近似或类似的要求。 1 、关于混淆的不同认识 多数国家因为本国的实际情况，而对混淆存有不同的认识。 ( 1 ) 是否要求混淆的可能性 制止混淆的可能是传统商标保护的核心问题之一。t r i p s 协议明确规定，只有在“可 能造成混淆的情况下”注册商标所有人才有权阻l 任何其他人未经商标权人许可，就与 其注册商标或服务相同或者类似的商品或服务，在商、j k 中使用与其相同或者近似的标 记。o 欧洲国家( 欧共体法院) 指出，商标的基本功能使确保投放市场的商品产源一致， 如果容忍市场上出现可能造成混淆的冒牌产品，消费者的境遇将比没有商标时更糟，没 有商标，消费者还可以通过将注意力集中在商品本身来完成购买，而在鱼龙混杂，似是 而非的情况下，他人和本人购物的成功经历进行的认牌采购却往往导致上当受骗。 美国传统商标保护理论立足于确保消费者将商品与其生产者正确的联系在一起而 不至于发生误人混淆。美国兰哈姆商标法也规定，禁止商标在“可能造成混淆、错 误及欺骗”的情况下进行商业使用。 欧共体的指令比俅i p s 协议走得更远，在相同商标使用在相同商品或服务的情况 下，t r m s 协议多是推定存在混淆的可能性，一号指令则干脆不要求混淆的可能。而美 国根本不提相同或相似的概念，直接关注是否会有混淆的可能。我国商标法没有提到混 淆的可能，但在实践中却是以此为基础来确定商标的近似和类似。 ( 2 ) 混淆的认定原则不同 国际保护工业产权协会( a p p l ) 在其1 2 7 号问题中专门讨论了“商标法中的混淆 认定问题”，在决议中提出了许多有价值的见解和建议。圆明确了“相关公众”指商标使 用中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后过程中的消费者，潜在消费者，使 用者或者操作者；提出了认定混淆的三条一般原则和比较的具体标准；同时，还列举了 辅助的认定标准。 欧共体一号指令认为认定取决于多种因素，尤其取决于商标在市场上的认知程度， 商标同使用或注册的标记可能产生的联想，商标与标记及商品或服务闯相似的程度，对 混淆的可能进行整体评价。 美国巡回法院在多年的审判实践中都归纳了各自的认定原则，首先必须确定混淆可 能发生的主体以及表现形式。法官拥有决定权，但是必须从消费者的角度来进行考察。 一般假设一个消费者，这个消费者必须是相关领域的现实或潜在的消费者，拥有最后的 发言权，法官根据他的认知进行最后的主观判断。 我国没有规定混淆的原则，在实践中多考虑相关公众的知晓度。相关公众包括与使 用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，q i 产前述商品或者提供服务的其他经 。t r i p s 汕泌在第1 6 条第1 款中推定在相同商品或名服务l ：使用相m | i 扛1 1 将会导致混淆，但耐人寻味的是该款没有 对确j 类似的商品或服务惶用近似的商标作相同的推定： 2 驰私i 询标以定和管理暂行规定第二条 营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。 ( 3 ) 商标近似与类似的标准不同 商标必须近似才可能导致混淆。就商标的近似而言，每个国家考察的角度都不尽相 同，但大多数国家都倾向于从商标的整体结构来确定是否近似。但是英国和瑞典对于在 后商标中包含在先商标这种情况一般认为构成近似。 辨别商品是否类似的前提是是否对商品进行了分类。在分类的前提之下，多数国家 以客观因素为主、主观因素为辅来判断商品或服务是否类似。例如法国在认定商品或服 务是否类似时就持这种观点，首相考虑商品或服务的性质、用途、拥护、通常效用及一 般销售渠道。同时，如果两个商品使用同一商标有可能被顾客认为来自于同一产源，既 可认定为类似。美国也属此认定方式。 欧共体法院在考虑这些一般要素是需要结合混淆的可能来考虑，并且将商标的知名 度和显著性纳入认定的条件。 我国在行政执法的过程中也以客观与主观相结合的方式来认定商品或服务的类似。 类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系的 商品。 鬻蒜 2 添关于淡化的不同认识 对于知识产权领域来说，驰名商标的淡化是一个新的问题，在一个世纪之前才被提 上日程，但是由于经济的发展，商标的竞争战略以及驰名商标所蕴含的巨大的经济价值， 淡化越来越为人们所接受，大有星星之火可以燎原之势。与淡化相关联的是联想原则， 这一原则在欧洲的大部分国家普遍得到适用，但去没有形成统一的联想理论。这一理 论在混淆理论无能为力的时候发挥作用。 淡化理论由美国最先提出。淡化理论认为，商标权人不仅应当禁止他人将它的商标 使用于相互竞争的商品上，而且禁止使用于非竞争的商品上。他不把混淆的可能及竞争 的关系作为淡化发生的必要条件，也就是说，没有混淆的存在，也有可能发生驰名商标 的淡化，商标会受到损害。 淡化理论扩大了联想理论的外延，所以在目前大多数国家都开始适用这一理论。我 。比荷卢法院l 埘释了联想的现实依据：如果标记可能产生同商标的联想，公众就可能将一旨联系起来。这种联系， 不仅足日j 能t i ：人认为产品的术源相同或拥关的情况下，会损害在先商标j 1j 目巳u 使确小仔“混淆时也会有损害。事 实i ：，洲看到某一标记无意中想到一个商标，从而造成一者之问的喊想 i 】一j 将“先【 ： 杯的商誉转移到该标记，i ， 并【t 淡化嘎l 柯标的形象。 1 2 国没有相关的反淡化法律规定，但是在司法机关相关的审判工作中使用淡化理论。 我国驰名商标现状及其原因 驰名商标在我国越来越受到大众的欢迎，国际知名品牌例如“a d i d a s ”、“l a n d c o m e ” 等先后在我国登陆。在外国产品进驻我国的同时，我国的企业由于良好的经营，不仅拥 有了自己的驰名商标，还走向国际，如“海尔”等。 1 、我国驰名商标保护现状 当前，我国企业正在大力实施商标战略。业为了本身的长远利益和发展，运用商标 法律制度提供的保护，在非技术性因素和市场竞争中谋求最大经济利益，并保持自己非 技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术。就现阶段我国商标战略的实施情况 来看，呈现出两个明显的特点：一是政府高度重视、积极鼓励；二是企业已认识到该战 略的巨大能量，正在全力实施。商标竞争的优势慢慢体现出来，大有“你方唱罢我来登” 之势。 温家宝总理在2 0 0 5 年3 月召开的全国人大十届二次会议所作的政府工作报告中明 确指出：“通过改革和发展，形成一批核心竞争力强、拥有自主知识产权和知名品牌的 大公司、大企业集团。”显示了中央政府对商标战略的高度重视。各省市政府机关也对 争创驰名商标的企业给予大力的扶持。企业本身作为实施商标战略的主体，在申请商标 注册和驰名商标认定方面非常踊跃。截止2 0 0 6 年上半年，全国已有的驰名商标5 5 9 件， 其中行政认定5 1 7 件，司法认定5 2 件，国内注册的国外驰名商标总数3 4 件，行政认定 3 件，司法认定0 件。o 但是笔者发现我国在商标发展过程中存在以下现象：默默无闻的企业往往壮志凌 云，一心要打造自己的驰名商标：而知名度较高甚至是驰名商标的所有人却时常感受到 “高处不胜寒”的愁闷。这是因为商标越是有名，商标战略推进的越是深入，驰名商标 所有人所面临的竞争就越大。笔者认为，我国的驰名商标所面临的困境主要有以下几个 方面： 在( 台湾) 蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿( 北京) 有限公司不正当竞争案、报 喜鸟集团有限公司和浙江报喜鸟服饰有限公司诉乐清大东方制衣有限公司不正当竞争 案中我们可以看出“傍名牌”的典型表现形式是一些经营者出于攀附他人知名商标良 好信誉的目的，利用我国在商标和企业名称方面法律法规的差异，甚至不同法域之间的 。见附录 1 1 法律差异( 如报喜鸟案的情况) ，将他人在先的知名商标用做自己的商号，精心选择某 个地区的工商管理机关提出登记申请，获得企业名称权。表面上看，该经营者是在行使 自己合法的企业名称权，实则是在故意利用他人知名商标的良好信誉替自己赢得市场份 额，使消费者产生混淆，损害知名商标权利人的商标权益。这是一种典型的“搭便车” 行为。 在宝洁公司与天地电子集团计算机网络域名纠纷和( 美国) 杜邦公司诉北 京x x 信息有限责任公司计算机网络域名侵权纠纷案拥有驰名商标的外国公司因为其商 标在我国被注册为网络域名而起诉我国公司。这是典型的域名抢注案件。互联网上的域 名就好比我们的家庭住址一样，是指有任何域名注册员、域名登记机构或其他域名注册 管理机构注册或分配的任何包括文字与数字的名称，作为互联网络之上电子地址的一部 分。【5 】域名抢注是指按照国际商标协会1 9 9 9 年5 月召开的关于解决域名抢注问题的会议 上提出的定义，是指“出于从他人商标( 商标标志) 中牟利的恶意注册并出卖域名”的 行为。中 2 、对驰名商标保护不力的原因分析 由于我国过去实行的是计划经济体制，在这种体制之下，经济的发展受到抑制。不 论是经济发展的速度还经济发展的纵深成都度与国际上的发达国家有很大的差距，虽然 我国在建国初期就已经由于驰名商标相关的法律制度，但是在并不活跃的经济体条件 下，形成商标竞争是比较难以想象的。 我国实行经济改革以来，经济环境明显取得好转，经济取得长足发展，行政机关更 多的是将经济发展的权力放回到市场发展本身的主体手上，依靠市场自身的运转规律来 自行调节，同时辅之以有效的行政调控，是我国的经济发展顺利的避过经济危机的冲击， 走上平稳的发展道路。 但是任何发展的道路都是一个曲折而漫长的过程。我国的经济发展由于过去长期处 在计划经济体制的体制的调控下，要在几十年之间走上完善的有中国特色的市场经济环 境中，难度可想而知。我国目前还处于市场经济发展的初级阶段，面临着各种经济活动 的挑战。我国的知识产权制度的建立反映了市场经济的发展需求。 我国建立了比较完善的知识产权制度，使得我国在这个知识经济大爆炸的实际中面 。驰名商标与域名纠纷从1 9 9 9 年开始随着互瞒划普及越来越多而且大部分都涉发到外国公司，j 亡l c 是国惭、知名公 司，他们人都以侵犯商标权 杰1 i 正“+ 竞争为理由进 r 起诉。谯市膛的过程中，我困法院体j j ；【lj 7 给rc 地名商标特殊保 护的精神。 1 4 临知识产权纠纷有法可依，从长远的角度考虑到了我国的经济发展状况。但是知识产权 制度仍有不尽如人意的地方。全球经济一体化加快了我国经济改革的步伐，各大驰名商 标进驻我国市场的同时，我国自有的商标也由于良好的经营而成为驰名商标这种例子 不胜枚举。商标的良性竞争体现了市场经济的良性发展。但是在商标竞争的过程中，很 多人着眼于商标在短期内所带来的经济效益，忽略了对企业本身信誉的经营，忽略了对 企业文化的培养，忽略了对企业员工的职业再教育等等不明智的做法，无形之中。驰名 商标变得不再驰名，商标也不再具有标识功能，实际上这是潜在的放弃商标竞争的行为， 才会导致有很多的商标“残骸”的出现，导致许多的中央电视台上榜品牌上不了几次榜 就消失无影踪了。这虽然反映了残酷的市场经济运作的良好状态，但是对我国的经济发 展却有百害而无一利。 有调查显示我国的专利申请在世界范围内来是非常之少的，在我们现在大力提倡创 新发展的背景之下，这显得格外的刺眼。专利要创新，商标一样要如此。但是目前出现 的商标泡沫现象显然有违这一要求。 我国还没有一部驰名商标的保护的立法。有关于驰名商标的保护在商标法和修 订后的驰名商标认定和保护规定当中。我国的法律规定当中对于驰名商标只有混淆 的规定，范围较小，对于这一一法律规定的侵犯，一般使用于反不正当竞争法，但是 这仍不足以对被侵犯的驰名商标予以有效的保护。这种情况造成的后果是我国的企业在 受到外资企业提出的商标侵权的诉讼的时候，往往依据较少。 相对来说，发达国家和一些发展中国家相关的立法比较多，而且比较完善，我们没 有必要照搬它们的法律规定，但是借鉴相关的规则是切实可行的。 二、驰名商标认定的标准与方式 驰名商标的认定是进行有效的驰名商标的保护的前提。驰名商标的混淆与淡化是其 认定驰名商标需要考虑的因素。 h 驰名商标的法律定义 最早对驰名商标实行特殊保护的国际公约是巴黎公约，他的规定是世界各国对 驰名商标实行特殊保护的主要依据之一。但是巴黎公约没有规定什么是驰名商标， 只确立了驰名原则。目前各困也鲜有对驰名商标的定义。 什么是驰名商标这是认定和保护驰名商标首先要解决的问题。法国是最早提出驰名 商标保护问题的国家，们是川便如此，法阳商标法【e 没有对驰名商标下具体f q 定义，只 商标保护问题的国家，佃是川便如此，法阳商# j ；法也没有对驰名商标下具体的定义，见 是将巴黎公约第6 条之二意义上的驰名商标的保护写入了商标法的第4 条。法国的驰名 商标制度事业个遵循巴黎公约的规定的。法国学者y s t c a l 认为：驰名商标是指为广 大公众所工知且享有卓越剩余的商标。 日本学者纹谷昌男认为：驰名商标是指作为特定人业务有关的商品标志，已在交易 者或者消费者中间为公众所熟悉的商标。但是这一定义却没有指出驰名商标的地域范 围。 我国的驰名商标认定和保护规定中指出：驰名商标是指在中国为相关公众广为 知晓并具有较高声誉的商标。 通过这几个定义笔者认为在认定驰名商标的时候，要综合考虑驰名商标的地域范 围、公众的范围等问题。 驰名商标认定的标准 w ”0 关于驰名商标保护规定的联合建议以最概括的方式给出了认定驰名商标 的基本原则，即主管机关在认定一个商标是否驰名是应考虑可能推导出商标驰名的一切 状况。 联合建议除了重申驰名商标的保护不要求在有关国家实际使用，而只需驰名即可 ( 包括促销产生的知名度) ，以及巴黎公约关于驰名商标的保护同样适用服务商标以外， 他还在以下三个方面明确或突破了保护工业产权巴黎公约第6 条之二的规定：明确将要 求保护的国家作为驰名发生地，将驰名的范围明确限定在公众的有关领域内，最重要的 是联合建议第一次明确提出，在认定商标是否驰名时可以考虑“与商标有关的价值”。 正确的评价商标的价值，可以更好的保护驰名商标，价值高的商标是驰名的重要证明， 与知名度成正比；从相反的角度来看，商标受到损害价值也会降低。 根据巴黎公约和w i p o 的有关规定，笔者认为驰名商标的认定应当考虑以下几 个因素： l 、地域范围 地域范围是各国在保护驰名商标时都要考虑的条件。知识产权制度赋予了知识产权 权利人排他的专有权，如果不对其进行必要的限制，必然会形成一枝独大的格局，垄断 该行业。这种现象并不利于维护经济良性的发展。对驰名商标的保护范围进行限制就可 以防止商标权利人获得垄断利益。荚因法律在商标法中规定“该商标使用的贸易地区的 地理范嗣”是法院在决定一个崩标是否娃著和驰名时应该考虑的因素。这与w i p o 的圳 定是一致的。这一规则也是我国有关法律所承认的。 2 、公众的有关领域 驰名商标的保护并不要求扩大到所有人们都能知道这一商标驰名的广义的程度，而 只是要相关的群体知道他驰名就可以了。实际上，我们不可能要求所有的人都知道一种 商品的存在，只要在与该商品有关的领域的人们知道这种商品并且在这一领域的大多数 人都知道的情况下，该商品所承载商标就有资格被认定为驰名商标。美国商标法在1 1 2 5 条第5 款明确规定“使用该商标的商品或服务的贸易渠道”可以作为认定驰名商标的标 准。我国驰名商标认定和保护规定驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享受 较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某些商品或者服务有关的消费者， 生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员 等。 3 、驰名商标认定的时间梯度 广告宣传就是扩大某种商品的知晓度的途径，例如“脑白金”在研发初期的知名度 肯定没有在人们听了狂轰滥炸的脑白金的广告之后来的深刻。一种商品在经过长期的宣 传之后，便随商品和商标驰名的同时，其所带来的经济力也是可观的。商标在形成了自 己的商誉的同时也给且也带来了收入。给过商标法几乎都有此规定，我国也不例外。 4 、享有较高的声誉 这是我国法律规定作为驰名商标要具备的条件之一。但是笔者却认为这不应该成为 认定驰名商标的条件之一。驰名商标只要让大多数相关人员知道就可以了，没有必要要 求该驰名商标所有人都知道。因为声誉买哦输了公众知晓的状况，较高代表知晓的广度 和程度都很深刻，而且声誉要求公众对该商标具有积极的评价。这实际上提高的驰名商 标的客观保护的标准，只会造成“强者更强，弱者更弱”局面。 5 、商标的使用 我国驰名商标的认定和保护规定中明确规定，商标实际使用的持续时间是认定 驰民商标的标准之一。 笔者认为这与巴黎公约的有关驰名商标不必须在要求保护国实际使用的规定是 栩冲突的。并且在实际中，一个驰名商标驰名但是不使用的情况是很常见的，并且在 。根据巴黎公约第十条之二十第六条之二的笑系，可咀排商标在异国的实际使用小足巴黎公约对驰名商标保护 的必要条件。第六条之二规定如下：( 商标：驰名商标) ( 1 ) 奉联盟符圉乐讨：，如奉同法律允许，应依职权或依 右关当事人的请求，对商标注册或使用围主管机足队为枉该闰已经属干有权享受本公约利益的人所有而驰名、并日 l7 商标的更替中，这种现象也存在。但是在一个商标虽然已经被放弃，但是其他人使用仍 然可以引起混淆的情况下，法院存在分歧：个别法院雅戈使用“使用原则”，即使用受 保护，不使用或不再使用不受保护；也有法院认为只要还有剩余声誉或知名度，只要可 能继续产生混淆，就应该继续保护。【l l 】所以笔者认为实际使用不应该作为驰名商标认定 的标准。 驰名商标的认定方式 驰名商标所标识的商品或服务具有良好的商誉，成为优质商品或者服务的代名词， 于是驰名商标作为一种无形资产的价值随着我国的市场经济的发展日益突出，取得驰名 商标就意味着更高的利益所得，采取合理的认定方式能够更加有效的保护驰名商标。 1 、我国驰名商标的认定主体 我国驰名商标的认定主体主要有三个： ( 1 ) 国家工商行政管理局商标局 我国商标法第三条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服 务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”商标局是 我国商标认定和管理的主要机关，其主要职能有：受理和审查商标申请，设置商标注册 簿，记载商标注册给予注册商标有关的事项，颁发注册证；办理注册商标的续展、转让、 注销、注册人名称及其他注册事项的变更，注册商标的许可备案；对商标异议做出裁定， 依商标法第2 7 条第1 款做出撤销注册商标的决定；商标代理组织的管理等等。 ( 2 ) 商标评审委员会 商标评审委员会是隶属于国家工商管理局、独立行使权力的商标评审机构，是确定 商标权归属的最终确权机构，我国商标法实施条例规定“依照商标法和本条例的规定， 在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可 以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定 的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请 用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规 定，在商标的主要部分构成