（政治学理论专业论文）论股东表决权拘束协议.pdf

摘要 随着公司法私法化趋势的增强，私法自治原则在公司法中逐渐占据一定席位。这一 原则在公司法中首先表现为股东自治，也就是说，股东之间的关系以及股东与公司之间 的关系，原则上应当由股东依其自身意思加以调整，立法以及司法机关不应妄加干涉。 股东表决权拘束协议就是股东自治的体现。 表决权拘束协议是股东之间或者部分股东之间约定表决权行使的契约，是获得公司 控制权的一种有效手段。表决权拘束协议在西方国家经历了从禁止到许可的过程。我国 司法实践中也出现了表决权拘束协议的问题，而新公司法对此类问题仍未涉及，暂时无 法可依。本文试图对此问题进行论述，期能解决法官们的尴尬。 文章除引言和结论外，共分三个部分来论述： 第部分，表决权拘束协议概述，主要介绍此制度的历史发展、制度价值及对我国 司法实践的现实意义。 第二部分，公司法相关制度的比较，通过对表决权拘束协议与累积投票制、表决权 信托及表决权征集制度进行比较来论证其独立价值。 第三部分，表决权拘束协议的合同性质问题研究，主要以合同法的视角对拘束协议 的成立、生效、违约责任及对公司决议的影响等方面进行审视。 关键词：表决权拘束协议；公司控制权；效力：强制履行 a b s t r a c t w i t ht h ei n c r e a s i n gt r e n d o f r p o r a t el a wb e c o m i i l gp v a t e ， t h e p r i n c i p l e o f s e l f - d e t e n i l i n a t i o nm u s t 乒a d u a l l y0 c c l l p ys e a t si nt l l ec o t p o r a t el a w t h i sp r i n c i p l ei sf i r s t e x p r e s s e da ss h a r e h 0 1 d e r 孤t o n o m yi nt h e r p o r a t el a w t h a ti s 的s a y ，t h er e l a t i o n s h j p b e t w e e ns h a r e h o l d e r sa n dt h er e l a t i o n s h j pb e 呐e c ns h 盯e h o l d e r sa n dm ec o r p o r a t i o ns h o u l d b ea d j u s t e db ys h a r e h o l d e r s 证l j i l ew i t ht l l e i ro w n m e a n i n g i i lp r i n c i p l e ，a n dt h el e 百s l a t i v e a n dt h ej u d i c i a r ys h o u l dn o ti n t e r f e r ei nt h ew i l d s h a r c h o l d c r sv o t i n ga g r e e m e n ti sj u s tt h e e x p r c s s i o no fs h 盯e h o l d c ra u t o n o m y v b t i n ga g r e e m e ti sa n t r a c tb e t w e e nt h es h a r e h o l d e r s0 rb e t w e e ns 吣es h a r e h 0 1 d e r s a b o u th o wt oe x e r c i s e 也e i rv o t i n gr i g h t s ni sa ne 如c t i v em e 蛐so fg e t t i n gt h ec o n t r o lr i 曲t o fc o r p o r a t e v o t i n ga 笋c e m e n ti nw e s t e mc o u n t r i e sd e v e l 叩e df r o mb a i l t op e 皿i t n e p r o b l e ma b o u tv o t i n ga g r e e m e n ta p p e a r e di na h i n a sj u d i c i 盯yp m c t i c e ，i nw h i c ht t l e e w c o r p o r a t el a wh a sn o tb e e ni i l v o l v e d ，s ot h e r ci sn o tl a wt of o l l 吣，t e m p o r a r i ly - 1 1 1 i sa n i c l e a t t e m p t st oa d 由e s st h i si s s u e ，w i t t lav i e wt or e s 0 1 v i n gt h ej u d g e se m b a n a s s m e n t b e s i d e si 芏1 t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n s ，t h i sa r t i d ei sd i v i d e di n t ot t l r e ep a r t s ： p a no n e ，t h e0 v e i e wo fv o t i n ga 伊c e m e n t ，m a i n l ya b o u ti t sh i s t o r i c a ld c v e l 叩m e n t ， s y s t e mv a l u ea n dt t l er e l e v a n c eo fo u rj u d i c i a lp r a c t i c e p a r tt w o ，c o m p a r i s o no ft h er e l a t i v ec o r p o m t es y s t e m s ，t 1 1 r o u g l l c o m p a r i n gv o t i n g a 伊e e m e n tt oc 啪u l a t i v ev o t i n gr i g h t ，v o t i n gt n l s ta n dp r o x ys o l i d t a t i o nt oa p p r a i s ei t s i n d e p e n d e n tv a l u e s p a nt h r e e ，s t u d i e so fc o n t r a c t u a ln a t l l r e0 fv o t i ga 孕e c m e n t ，m a i n l yr e v i e w i n gs 哪e i s s u e si n d u d i n gi t sc s t a b u s h m e n t ，e n t 甜n gi n t of o r c e ，r e s p o n s i b i l 越e sf o rb r e a c h i n gc o n t r a c t 柚dt h ei m p a c tt ot l l er e s 0 1 u t i o ni nt h ep e r s p e c t i v eo fc o t r a c tl a w k e yw o r d s ：v o t i n ga g r e e m e n t ；0 0 n 昀l r i g l l to fc o r p o r a t e ；e 骶c t i v e c s s ；a c t u a lp e r f o 咖a c e i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得东北师范大学或其他教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示谢意。 学位论文作者签名：蕴泰醒日期：2 盛：芏：星 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东北 师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和磁盘，允许论文被 查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：；基_ 2 查邀指导教师签名：壅 邀 日 期：盈码：【! ：8 日 期：2 竺笸：上f 竺 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 引言 案例：科思达公司是一家民营的上市公司，股本总额2 2 1 8 0 万元，股份总数是2 2 1 8 0 万股，每股面值1 元。公司的前五位股东是刘某某、王某某、张某某、李某某、陈某某， 其中刘某某持有公司股票2 2 1 8 万股，占公司股份总数的1 0 ；王某某持有1 7 5 0 万股， 占公司股份总数的7 8 8 ；张某某持有1 2 0 0 万股，占公司股份总数的5 4 1 ；李某某和 陈某某各持有1 0 0 0 万股，分别占公司股份总数的4 5 。上述五大股东都是公司董事会 成员，刘某某任董事长。1 9 9 9 年，公司准备进军高科技领域，欲与国内某名牌大学合资 组建一个高科技研究发展公司，研究开发以纳米技术为核心的新型材料。公司出资人民 币5 0 0 0 万元，占发展公司注册资本的7 0 9 6 。此投资方案在董事会讨论时即遭到一部分董 事的反对，经刘某某的据理力争，该方案以微弱多数在董事会勉强通过，随后提交股东 大会审议表决，为了使投资方案能获得股东大会的批准，刘某某游说李某某争取他在股 东大会上投赞成票，李某某被刘某某说服。为确保万无一失，刘与李签订了一份协议书， 协议书约定：在科思达公司召开的1 9 9 9 年度公司股东大会上，在审议公司关于组建合 资公司议案时，刘与李都投赞成票。若李未投赞成票，则要向刘承担违约责任。在届时 召开的股东大会上，由于反对派的尖锐批评，李某某也认为投资风险过大，转而投了反 对票。结果，合资议案被否决。刘某某等人为该项目进行的半年多的努力付诸东流。为 此，刘某某以李某某违反协议为由，要求李某某承担违约责任。 由于上文所述协议在我国民法通则、合同法及公司法中均未涉及，但实 践中已出现有关表决权拘束协议的争议，给法官们出了不大不小的难题。为了确定协议 效力、厘清各方权利义务及促成争议的解决，实有必要借鉴国外有关规定对此相关问题 进行分析、探讨，期能解决实践中出现的此类争议。 一、股东表决权拘束协议概述 表决权拘束协议( v o t i n ga g r e e m e n t ) ，是指股东之间或者部分股东之间以某种确 定的方式，就特定事项达成的股份表决契约，这种协议通常被称作“集合基金协议” ( p 0 0 1 i n ga g r e e m e n t ) ，因为它导致参加者的股份作为一个集合单位而进行表决。”1 表决权拘束协议也叫股东表决权拘束协议。我国公司法对此没有任何规定，而主要国家 都从立法或判例上确立了表决权拘束协议，当然也并不是一开始就认可该协议的，都经 历了从禁止到认可的过程。 ( 一) 国外表决权拘束协议立法例 1 美国 美国早期的一些判例不承认表决权拘束契约，纽约上诉法院对于其受理的4 件有关 表决权拘束契约的案件阐发的意见促进了美国法院司法态度的转变，即后来在判例法上 美国法院也倾向于认可股东协议的效力，只要该协议没有欺诈小股东的情形或其他不法 目的，且不违反成文法的规定，或者即使超出上述程序，但对成文法规定的违反属于轻 微，且不损及债权人、公众或股东利益，应认可其有效。在成文法上，许多州公司法明 确规定股东表决权协议原则上属于有效。如美国示范公司法第7 3 1 条规定，两个 或多个股东可用契约形式规定他们自己行使表决权的方式，办法是为此而签署一项协 议，并且根据该条签署的表决权拘束协议是可以强制执行的。美国示范公司法第7 3 2 条还规定公司股东签订的表决权拘束协议在股东之间是有效的，即使该协议有违该法的 其他规定。又如加利福尼亚公司法第7 0 6 条明确允许闭锁公司的两个或多个股东订 立的表决权协议，并规定此种协议并不因其不符合表决权信托的法定要求而归于无效。 美国许多学者认为，股东表决权协议只要遵守普通契约的规范，则应被认为有效。 2 德国及欧盟 在德国，关于表决权拘束协议的最早判例是1 9 0 4 年的判决。该案涉及由几个家庭 组成的同族有限公司，两个家庭之间缔结了选任监事的表决权拘束协议，但法院判决该 协议无效。至1 9 2 3 年，德国普遍确立了对“表决权拘束协议的效力”加以承认的观念， 但此种协议一般被认为仅产生债务上的效力，股东违反约定而实施的投票行为仍然产生 投票的效力，该股东应承担违约的损害赔偿责任。同时，德国法院也以不得违反善良风 俗、诚实信用原则对表决权拘束协议予以限制。立法上也对表决权拘束协议的效力给予 限制。1 9 6 5 年公布、1 9 9 3 年7 月2 2 日最后修改的德国股份公司法第1 3 6 条对于表 决权拘束协议的效力作了如下限制：“根据一份合同，股东按照公司、公司董事会或公 司监事会的指示，或者按照公司的一个从属企业的指示行使表决权的，该合同无效。同 样，根据一份合同，股东有义务对于公司董事会或公司监事会提出的各项建议投赞成票 2 的，该合同无效。”在德国，股东投票合同，有时被称为集团合同或者联合体合同，通 常被理解为民法上的合伙合同。”1 欧盟在其第五号公司法指令草案修改稿第3 5 条 中也明确规定，“股东以下列方式行使表决权的协议无效：( 1 ) 股东永远按照公司或其 机关之一的指示而行使表决权；( 2 ) 股东永远批准公司或其机关之一提出的议案；( 3 ) 股东永远以特别的方式行使表决权，或者以取得特别利益为对价而放弃表决权的行使。” 3 韩国 在韩国，一般认为，只要协议的内容不损害其他股东的权利或不属于不公正的内容， 就应该是有效的。在韩国，有很多情况下，依内部协议，就表决权的行使内容事先达成 一致。尤其是在与外国合资的情形下，国内外股东之间有关表决权行使的合意毫无例外 地体现在投资契约的内容上。但是，韩国法并没有赋予协议公司法上的约束力，因为不 能以个人法上的交易对团体法律关系带来混乱，只能承认股东之间的债权性效力。 4 台湾 台湾地区现行“公司法”没有对表决权协议作出规定，但实务中对这类协议持否定 态度。但其于2 0 0 2 年1 月1 5 日通过的“企业并购法”第1 0 条第1 项对公司并购中的 表决权拘束协议作出了肯定性的规定。 ( 二) 表决权拘束协议制度价值 在英美法系，表决权拘束协议最初主要适用于闭锁公司场合。这是因为，闭锁公司 处于进退两难境况：一方面，公司法要求董事会实行多数决控制、权力集中，股东起有 限管理作用典型的公众持有公司。而另一方面，闭锁公司参与人非常希望对他们的 现金和投资拥有更多的控制，他们希望在承担有限责任的前提下可以“公司化合伙”式 的分享管理职能，但多数决规则和管理层集中常常使其期望落空。“3 为了解决这一难题， 公司法设计者们制订了各种解决方法，其中就有表决权拘束协议。他们认为，当一个闭 锁公司中，无一个股东拥有控股权时，正如在政治领域的选举联盟，股东可以正式或者 非正式的同意作为一个投票集团进行投票。确实，就紧密型的公司而言，公司股东往往 并无投资回报的期待，因为这样的公司往往没有可供股利分配的利润。他们的具体期待 利益是参加公司事务的管理并通过该种管理而获得劳务报酬。具有合伙性质的闭锁公司 不同于公众持股公司的一个重要方面就是公司成员直接以董事的身份参加公司事务的 管理，加强对公司事务的直接控制。股东期待以董事的身份为公司工作，其主要理由在 于，如果闭锁公司的股东不参加公司董事会或成为公司的高级官员，不为公司提供服务， 则他们根本无法获得自己的投资回报，因为闭锁公司的规模较小，公司经营所获得的利 润也不多，当公司利润支付完公司董事或高级官员的工资或劳务报酬以后所剩无几。而 且，如果他们对公司董事会的经营管理不满意，也不能像股份有限公司股东那样“用脚 投票”。 由此观之，表决权拘束协议可以使股东将自己手中的表决权联合起来，达到控制公 司决议的结果，即争夺公司控制权。所谓公司控制权，理论界有不同的定义。伯利和米 恩斯( 1 9 3 2 ) 指出，与所有权分离的控制权并不是一个众所周知的概念，这是公司制度 3 的特殊产物，就像主权概念一样，非常模糊。从实用主义角度出发，他们对其界定为， 控制权就是无论是通过行使法定权利还是施加压力，实际上有权选举董事会成员或其多 数成员。朱弈锟( 2 0 0 1 ) 认为公司控制权非常模糊，难以界定，更难度量，公司控制权 是指股东或利益相关者对公司施以不同程度的影响力。张秋生( 2 0 0 3 ) 提出，公司控制 权是指通过占有公司较大比例的股份依法享有对公司决策经营、日常管理以及拟定财务 政策等的权利，即对公司的发展与利益的决定权。杨瑞龙、周业安( 2 0 0 0 ) 则认为：控 制权的存在意味着一方行为对另一方损益的影响。控制权通常包括监督权、投票权等， 它可以是明确指定的，也可以是暗含的，但它一定与企业决策有关。“1 虽然有关控制权 的表述各不相同，但都内含着一个意思：控制权就是股东对公司意思的形成具有决定权。 公司控制权是重要的资产，按贝利的说法，具有以下价值：一是垄断效用，即一个企业 控制另一竞争企业产生的垄断利润；一是规模效用，即一个企业控制另一企业，可以扩 大规模，节约成本，提高效率；一是公司管理者希望获得更高的薪水或者其他利益；一 是公司改善后股票价格上升，从而实现巨大利益的可能性。“1 通常情况下，对公司享有 控股权是实现公司控制权的一个重要手段和保证。控股权分为绝对控股和相对控股，绝 对控股是指持股5 0 9 6 以上，相对控股则是指持股在5 0 以下，但能有效地控制公司表决 及有效地控制公司经营应为的持股比例。通过控股达到控制的通常的途径是在股东大会 中行使相应比例的优势表决权i ”1 而控股既可以通过购买股票实现，也可以通过集中一 些股东手中的表决权来实现。表决权拘束协议就是部分股东集中所持有的表决权以实现 对公司控制权的有效工具。 表决权拘束协议主要在有限公司范围内被讨论，并不代表在股份公司不能适用表决 权拘束协议。事实上，德国等大陆法系国家在二战前是在股份公司框架内讨论该协议的， 即使是战后，也仍然承认表决权拘束协议适用于股份公司。从1 9 6 5 年9 月6 日公布、 1 9 9 3 年7 月2 2 日最后修改的德国股份法第1 3 6 条第2 项对于表决权拘束协议作了 限制即可得出这一结论。美国示范公司法第7 3 l 条也规定，两个或多个股东可用 协议形式规定他们自己行使表决权的方式；根据该条规定而签订的协议在股东之间是有 效的，即使该协议有违反本法的其他规定。 笔者也以为，应承认表决权拘束协议在股份公司( 在我国，是指股份有限公司) 的 适用。毕竟，股东向公司出资，其最终目的是为了获取最大收益。与简单商品经济时所 有者可以通过直接行使控制和经营资产来获取收益不同，现代公司制度发生所有权和控 制权分离。股东一旦向公司出资，就失去了对出资财产的所有权，相应地取得了对公司 的股权。股东只能按其所持表决权股份的比例行使资产收益、重大决策和选择管理者等 权利，董事会在公司经营管理中处于核心地位，由董事会聘请的总经理等经理人员负责 公司的日常经营管理活动。公司的经营状况好坏决定了股东的利益能否实现，因此股东 都希望能选举出自己最信任，代表自己利益的董事成员，并在他们侵害自己利益时有权 将之罢免，而这就需要在股东大会选举董事时具有控制权。 我们可以说，不论是在有限责任公司还是股份有限公司，均有表决权拘束协议的适 用余地。而其最大的价值在于可以作为股东争夺公司控制权的工具。 4 ( 三) 我国建立表决权拘束协议的现实意义 表决权拘束协议作为股东实现对公司的控制的一种手段，只要协议的内容不违反强 行性法律规范和公序良俗，不侵害公司、其他股东尤其是小股东及债权人的利益，也不 构成权利的滥用，各主要国家都承认其效力。我国也应认可该种协议效力，而且当前认 可该协议的效力具有重要的现实意义： 1 在全球经济竞争的当下，越来越多的国家意识到公司法是一国经济竞争的有力工 具，为此，各国纷纷修改公司法，以使其更好的发挥作用。主要趋势就是减少政府对公 司的规制，增强公司自治。我国今年2 月2 8 日被首次提交审议的公司法修改草案， 在政府监管和公司自治的天平上，微微向公司自治倾斜。公司自治实际上包括公司自治 ( 即公司以自己的人格享有的自由) 和股东自治( 即公司股东对公司事务享有的自由) ， 从这个意义上来说，作为公司的股东，应该有权针对公司事务相互缔结表决权拘束协议 以表达自己的意志。另外，从公司法的性质来看，主流观点认为公司法是私法，因此， 对于公司法也应坚持私法自治原则。私法自治。也称私的自治、私权自治、私域、个人 意思自治，近代私法由于尊重个人人格，在理论上认为，个人意思有绝对权威，私人相 互间生活关系从其所欲予以决定，系最合目的性之见解，从而确立了所谓私法自治原则。 尽管由于近代社会结构的变迁，私法自治在私法体系中的核心地位受到一定程度的挑 战，但这种挑战只是在私法自治框架中进行改良，从来没有彻底否定私法自治作为整个 私法体系的前提和基础。因此，公司法作为私法，首先仍应遵循私法自治的原则。这一 原则在公司法中首先表现为股东自治，也就是说，股东之间的关系以及股东与公司之间 的关系，原则上应当由股东依其自身意思加以调整，立法以及司法机关不应妄加于涉。 。1 表决权拘束协议就是股东自治的体现。 2 我国股份有限公司尤其是上市公司具有与西方国家的股份公司不同的特点，那就 是，西方国家的股权结构总体呈现出私人产权占主体、国家控股或参股被限定在很小的 范围内；而我国的股权结构形成了国有股、法人股占统治地位，个人公众股居于从属地 位的局面，并且占绝对比重的国有股、法人股不能上市流通。非流通的国有股、法人股 占绝对的控股地位，致使其他股东没有机会获得公司控制权，也无法通过行使表决权来 影响公司的决策，因此，股东行使表决权的积极性不高。近些年来，我国上市公司的股 权结构正呈现出日益分散化的状态与趋势。1 9 9 2 年，我国上市公司总体国有股占全部股 本的4 1 3 8 ，1 9 9 9 年则下降至3 6 1 3 ，降幅为1 2 6 8 ：相反，国有法人股则呈明显上 升趋势，1 9 9 2 年占全部股本的1 3 1 4 ，1 9 9 9 年为1 9 1 2 ，升幅为4 5 5 1 。流通股也呈 上升趋势，非流通股里明显下降趋势。1 9 9 2 年流通股权占全部股本的3 0 7 5 ，1 9 9 9 年 上升为3 4 9 5 ，升幅1 3 6 6 ；与此同时，非流通股从1 9 9 2 年6 9 2 4 降至1 9 9 9 年5 3 9 0 ， 降幅约2 2 。2 0 0 1 年后，国有股所占比例略有上升，是因为2 0 0 0 年宝钢股份、2 0 0 1 年 中石化超级国企大盘股上市以及部分红筹股( 如华能国际、宁泸高速) 自2 0 0 0 年起到 境内上市造成，如果去除这些因素，国有股仍在整体呈下降趋势。国有股一股独大的情 况正呈现明显减弱趋势，传统的股权结构正在被寡头统治的新型股权结构代替( 所谓寡 s 头统治是指绝大多数公司的股权结构呈现分散化状的均衡状态，几家相对较大的股东呈 均势状态，任何一方均不具备控股地位) 。9 1 此时，股东们对公司控制权的争夺会愈发激 烈，而公司的经营却需要相对的稳定性和适度的集中。过于激烈的争夺将使公司的日常 经营增加变数，公司资源在相互牵制中受到无谓的消耗，这是我们不愿看到的。而表决 权拘束协议的签订将会适当降低这样的不确定性，还公司以安宁。因此，表决权拘束协 议的适用对我国的股份公司具有重要意义。 当然，争夺公司控制权的工具还很多，比如累积投票制，表决权信托等，以下笔者 将从相关制度的区别和比较中阐述表决权拘束协议的独立价值。 6 二、表决权拘束协议与相关制度的比较 ( 一) 表决权拘束协议与累积投票制 累积投票制是一种与普通的直接投票相应的公司董事、监事选举制度，它是指股东 大会选举两名或两名以上的董事时，每一有表决权的股份享有与拟选出的董事人数相同 的表决权，股东可以自由地在各候选人间分配其表决权，既可分散投与多人，也可集中 投与一人，然后根据候选人得票多少的顺序决定董事人选。“”股东的累积投票权起源于 美国的伊利诺卅f 的1 8 7 0 年的伊利诺州宪法，是援引国会议员选举中的比例代表制度 而产生的。累积投票制的立法目的在于防止股东会中多数派股东以其优势操纵选举，增 加少数派股东获得当选的机会，从而体现法律的公平正义的精神。在累积投票场合，确 保股东有能力选出自己的一位董事至少应持有的选票数为s ( d + 1 ) + 1 ，其中，s 为总 表决权数，d 为拟选举的董事人数。相应地，股东欲选出n 位自己的董事，至少应持有 的选票数为n s ( d + 1 ) + 1 。1 累积投票制在一定程度上为中小股东的代言人进入董事会提 供了保障，在这点上，表决权拘束协议也具有该功能。不同点在于：第一，适用场合 不同。累积投票制仅适用于选举董事、监事的场合，而表决权拘束协议适用于所有的股 东有权进行表决的场合。第二，体现的价值不同。累积投票制的产生是为了防止股东会 中多数派股东以其优势操纵选举，增加少数派股东获得当选的机会，从而体现法律的公 平正义的精神。表决权拘束协议是股东之间对限制彼此表决权行使而达成的意思一致， 体现了契约自由、意思自治原则。第三，适用条件不同。通常，公司法或者章程没有明 确规定可以采用累积投票制的，在选举董事、监事时，只能是直接选举而不能累积投票。 相反，如果公司法或者章程没有明确禁止的，则股东有权缔结表决权拘束协议。由于在 公司选举中，直接投票和累积投票并存，为了防止部分股东采取直接投票制选举董事， 另一部分股东采取累积投票制方式选举董事，导致选举有失公平，在适用累积投票制时， 要求权利人提出申请。丽股东在订立表决权拘束协议时，并不需要向公司提出申请。第 四，适用法律不同。累积投票制是纯粹的公司法上的制度，完全适用公司法，民法无适 用余地。表决权拘束协议作为一种协议，公司法具有优先适用的效力，公司法没有规定 的，适用民法上的一般规定。尽管两者有很大的不同，但在公司允许累积投票制的情形 下，小股东可以同时运用表决权拘束协议使其表决权最大化，从而有机会最大限度地影 响股东大会的表决结果，决定或影响公司的董事、监事的人选及公司的经营管理活动。 ( 二) 表决权拘束协议与表决权信托 所谓表决权信托是指公司股东将其投票选举权转让给受托人行使的信托协议。即公 司的一股东与受托人签订信托协议，或者由不同股东分别与共同受托人签订的一组内容 一致的信托协议，规定在一定年限内，或者在一意外事件发生之前，或在信托协议的有 7 效期内，股东对股票的控制权授予受托人，而不必再征询股东或其指定人的同意，股东 保留对股票、红利和收益的所有权。“2 1 表决权信托是一种特殊的信托，其信托关系的客 体是表决权，正因为此，各国对能否采用表决权有很大的争议。表决权信托的成立，必 须具备书面形式，且必须以一种可以公开的、能够表现这种表决权变动的方式展现出来， 同时，表决权信托还必须有期限限制，在这期限内，该信托不可撤销。表决权信托是将 股东对于公司之控制权集中于一个或数个之受托人，使受托人透过董事之选举或者其他 方法，以控制公司业务之一种法律手段，其本质是利用信托的方式对表决权进行重新安 排。表决权拘束协议是通过协议的方式将不同股东的表决权集中起来作一致意思表示， 也是控制公司业务之一种法律手段。两者区别在于：第一，性质不同。表决权信托是建 立在信托制度基础上的，存在受托人的法定所有权和股东衡平法上的所有权即“双重所 有权”。尽管表决权信托协议可以限制受托人对某些事项进行表决权的权利，或者限制 受托人未经实际所有人同意而向第三人转让其所持有股份的权利，但对股份的法定所有 权以及整个的表决权都是与衡平法上的股份所有权相分离的。在表决权拘束协议中，股 东是其股票的唯一所有权人，不影响股票的所有权性质。第二，股东的权利义务不同。 在表决权信托中，股票的股息权与投票权相分离，由受托人行使投票权，有表决权的股 东享有股息权。受托人通常也发行可转让的代表股份中的权益的表决权信托证书，这样 的证书具有价值性、流通性等有价证券的一般特点，可以像股票一样进行交易。而在表 决权拘束协议中，股东自己行使表决权，享有股息权，除了按协议履行表决权外，不存 在其他的义务，股东的权利义务不受影响。第三，表决权存在方式不同。表决权信托把 股份的法定所有权授予了受托人，而且股份是以受托人的名字登记在公司的簿册中的。 而在表决权拘束协议中，表决权仍然掌握在参与协议的各方股东手中，只是在表决权的 具体行使时不能完全按照自己的意思来行使，而是按照问意的意思来行使表决权。第四， 合同的成立与生效条件不同。表决权信托合同的期限不得超过十年，而且必须登记公示 以表现表决权变动。表决权拘束协议则没有这样的要求，期限与是否登记公示不影响协 议的成立与生效，股东可以就某一次股东大会上的议案达成该协议。因此，表决权拘束 协议较之表决权信托的魅力在于不那么正式、成立方式便捷、不转让股份所有权。“” ( 三) 表决权拘束协议与表决权征集 股东可以委托他人在股东大会投票，从股东积极行使表决权的角度讲，称之为表决 权代理。反过来，从代理人主动寻求股东委托的角度讲，则称之为表决权征集。表决权 征集( p r o x ys 0 1 i c i t a t i o n ) ，又称征求委托书、委托书征集、代理权征集、委托书劝 诱、委托书劝求，是指以控制支配公司或改组公司董事会、监事会，调整公司经营策略 为目的，在享有投票表决权股东无法或不愿出席股东会和未选任适当的代理人行使表决 权时，公司的现任管理层( 董事会) 或其他人将记载必要事项的空白授权委托书交付公 司股东，请求( 劝说) 股东选任自己代为行使投票表决权的行为。“”表决权征集可以由 公司董事会发起，也可由符合一定条件的股东发起。表决权征集可以分为就公司董事、 监事选举即控制权进行的征集和其他议案征集。区别于一般的表决权代理，在表决权征 集中，原本处于委托地位的股东处于“从属”地位，股东作为委托人的主动性完全转让 给了征集人，即主体性权利被完全“客体化”了，成为可以为其他人“征集的对象”。 表决权征集制度的设立，有助于克服股东消极现象，鼓励股东发表“声音”。表决权征 集，究其目的，旨在为股东行使表决权提供另可供选择的途径。股东在表决权征集过 程中就全部或部分股东大会拟决议事项，将其表决权授予或者不授予谁，实质上就是在 作投票决策，等于其在股东大会上的投票决策提前作出。我国股票发行与交易管理暂 行条例第6 5 条、上市公司治理准则第1 0 条都对表决权征集作了简单的规定。实 践中也发生了不少涉及表决权征集的事件，如1 9 9 3 年的君安证券公司与深圳万科股份 有限公司的代理投票权之争、2 0 0 1 年的通百惠与胜邦企业关于胜利股份有限公司的代理 投票权之争。区别于以往通过先进购买公司股份而取得较多的董事席位从而控制公司董 事会，运用表决权征集是少数股东争夺控制权的有效方式。表决权拘束协议也是股东集 中其股票权利、取得控制权的一种手段，但两者是不同的制度，区别在于：第一，适用 场合不同。表决权征集是在公开发行公司或者上市公司中，控制大股东、董事等特定人 员以大众投资者为对象，集团性地劝诱授予其代理权委托书，根据该授权由其来行使表 决权的制度。表决权拘束协议不仅适用于公开发行或上市公司中，也适用于其他类型的 公司如有限公司。第二，适用的法律规范不同。表决权征集主要适用公司法和证券法上 的规定，如我国目前主要是由股票发行与交易管理暂行条例、上市公司治理准则 对其加以规制。而表决权拘束协议则是公司法有规定的，适用公司法，没有规定的，则 主要由合同法规范。第三，监管原则不同。表决权征集是以多数股东为对象，并集团性 地进行的。大部分股东对征集人及征集目的毫无所知，在信息的取得上处于劣势，投票 行为往往不能反映出其真实的意思，因此对表决权征集中的相关行为作信息披露成为保 护股东利益的关键。各国在委托书征集规则中都规定了信息披露及相应的备案要求。而 表决权拘束协议是股东之间对其表决权的行使所达成的意思一致，涉及的人数相对少 些，股东就表决事项拥有的信息基本相同，因此，一般贯彻契约自由原则，对其没有特 别要求。 表决权拘束协议作为股东以协议的方式影响公司决议结果、实现公司控制权的手 段，使其必然兼具公司法和合同法性质。以下将侧重分析表决权拘束协议的合同品格。 9 三、表决权拘束协议的合同性质研究 虽然表决权拘束协议是股东之间缔结的限制表决权行使的协议，但基于股东之间地 位平等、表决权是一种特殊的民事权利，该协议还是民法上的合同，应适用合同法的一 般规定。 ( 一) 表决权拘束协议的订立 1 合同的形式 合同的形式，即合同意思表示的方式。对于意思表示，除法律另有规定，当事人另 有约定外，法律只注重其表示力而不拘泥于表示方式。近现代法律以合同形式自由为原 则，因而合同原则上不受形式限制。但是，出于证据、防止欺诈等考虑，对特定的行为 要求采取特定的形式。“”我国合同法第1 0 条规定：“当事人订立合同，有书面形式、 口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事 人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”即除法律对合同形式有明确规定外，当 事人可以自由选择合同形式。对于表决权拘束协议，在美国，示范公司法( 修正本) 第7 3 l 条基本是将普通法中适用于表决权拘束协议的规则法典化了。根据该法，对表 决权拘束协议的正式要求是采用书面形式，美国官方解释认为这是惟一的要求。在英美 法系，采取书面形式订立合同的重要功能在于避免口头形式订立合同可能引起的麻烦。 也就是说，形式要件只是作为证据要素起作用的。如果当事人能够证明合同关系存在， 或当事人都承认合同关系存在，那么不采用书面形式也应受到法律保护。我国法律、行 政法规目前对表决权拘束协议没有任何规定，但实践中已存在不少的表决权拘束协议和 其他的一些表决权协议，因此，笔者认为，表决权拘束协议可以不以书面形式为其成立 的必要条件。 2 合同的内容 合同的内容，即当事人协商一致的合同条款( 意思表示的表现形式) ，实质是指合 同当事人的权利义务。我国合同法第1 2 条规定：“合同的内容由当事人约定，一般 包括以下条款：( 一) 当事人的名称或者姓名和住所；( 二) 标的；( 三) 数量；( 四) 质 量：( 五) 价款或报酬；( 六) 履行期限、地点和方式；( 七) 违约责任：( 八) 解决争议 的方法。” 笔者认为，表决权拘束协议应具备以下条款： ( 1 ) 主体。也就是签订表决权拘束协议的当事人。当事人是合同权利义务的承受 者，没有当事人，合同权利义务就失去存在的意义，因此，订立合同必须有主体这一条 款。表决权拘束协议的主体必须是拥有表决权的股东。股份有限公司既可以发行有表决 权股票，也可以发行无表决权股票，如优先股。无表决权股东通常是在分派股利和获取 1 0 剩余财产方面享有比有表决权股东优先的权利，因此作为对价，他们对公司事务一般不 享有表决权。既然不享有表决权，也就不能就对表决权行使限制缔结表决权拘束协议。 作为当事人的股东若为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，可由其法定代理人代 为签订。 ( 2 ) 标的。合同的标的是指合同权利义务指向的对象。合同不规定标的，就会失 去目的，失去意义。在表决权拘束协议中，合同的标的是表决权的行使。缔约的股东都 负有依照协议在股东( 大) 会上行使表决权，形成一致意思表示的义务。而这需要协议 方对何种事项应该投什么票有共同的意思。当协议当事人对欲表决的事项达成意思一致 时，股东就负有亲自出席、委托他人出席股东会议或采用其他方式对议案投赞成或反对 票的义务，这毫无疑问。但是，如果协议当事人只就统一行使表决权达成协议，未对表 决事项达成一致时，当事人就应在合同中约定如何形成一致的投票意见的方法。通常， 表决权拘束协议采取“资本多数决”原则来决定赞成或者反对。资本多数决原则是依持 有多数股份或者出资额的股东的意志作出决定。因为，不论是有限公司还是股份公司， 股东出资额( 认购的股份) 越多，表决权的作用越大。但这也不排除当事人基于对某一 股东的能力、理智、人品等的信任而约定依其意见来进行投票。 ( 3 ) 履行期限、地点和方式。履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及到 兰捧人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一。表决权拘束协议是以股东表决权的 行使为对象的，而股东只能是在股东( 大) 会召开时行使其表决权，因此，如果股东只 就某一次股东( 大) 会的议案签订合同，则履行期限只能是该次股东( 大) 会召开期间。 如果股东在会议召开之际没有依约行使表决权，而是在会议召开之前、结束之后按照约 定表达其对议案的意思，由于不发生拘束公司的效力，因此应认定为对守约方的违约。 如果协议存续期间依照法律规定召开多次股东会议的。则协议当事人应按照约定在每次 的会议召开期间行使表决权。表决权拘束协议的履行地点应依履行方式而定。若约定股 东必须亲自出席或者委托他人出席股东会议，则履行地点只能是股东会议召开地；对于 通讯表决，我国公司法没有作出规定，但中国证券监督委员会发布的上市公司股东大 会规范意见第6 条对采用通讯表决方式的场合作了如下规定：“年度股东大会和应股 东或监事会的要求提议召开的股东大会不得采取通讯表决方式。”结合我国新公司法 第1 0 1 条规定可以得出这样一个结论：因董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所 定人数的2 3 、公司未弥补的亏损达股本总额l 3 和董事会认为必要丽召开的临时股东 大会，股东可以采用通讯表决的方式，在这种情况下，股东的履行地点没有要求，只要 股东依约行使表决权即可。 ( 4 ) 违约责任。违约责任是促使当事人履行义务，使守约方免受损失的法律措旌， 对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确，如违约致损的计算方法、违约金，这对 于将来及时地解决违约问题，很有意义。对表决权拘束协议来说，约定违约责任更有助 于解决问题，理由可以见下文的表决权拘束协议违约责任的分析。当然，违约责任是法 律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。 ( 二) 表决权拘束协议的效力 合同的效力是指己成立的合同在当事人之间或对第三人产生的法律后果。这种法律 后果是法律对当事人合意的价值判断。当法律对当事人的合意予以肯定性评价时，将发 生当事人预期的后果，合同即为有效；当法律对当事人的合意予以否定性评价时，则合 同无效或相对无效。合同的本质是当事人的合意，合同法的目标是赋予当事人的合意以 法律效果。但是，合同并非法律，合同的效力源于法律的赋予。若法律不认可当事人之 间的合意，则当事人订立的合同则失去其效力基础。“6 1 1 协议的生效 对表决权拘束协议的效力，各国立法、判例都规定了协议无效的情形。在英美法系， 股东对超越股东权限范围的事项达成的协议无效，如在英国，表决权拘束协议的有效性 根源于表决权人有权以他自己认为合适的方式投票，但是，股东应当在自己有权决定的 范围内行使其权利；另外，对于压制、歧视少数股东或损害债权人利益等的协议，法官 会根据自然正义等抽象的法律原则对其加以干预；在大陆法系，超越股东权限的协议、 违反强制性或者禁止性规定的协议、违反公序良俗和诚实信用原则的协议无效。如德国 的股份公司法第1 3 6 条规定“根据一份合同，股东按照公司、公司董事会或公司监 事会的指示，或者按照公司的一个从属企业的指示行使表决权的，该合同无效。同样， 根据一份合同，股东有义务对于公司董事会或公司监事会提出的各项建议投赞成票的， 该合同无效。”因此，如果协议约定，股东有义务对于公司董事会或公司监事会提出的 各项建议投赞成票，则该协议因违反第1 3 6 条而无效。我国法律、行政法规对表决权拘 束协议的生效来作任何明确规定，但我国合同法第4 4 条规定：“依法成立的合同， 自成立时生效。”同时，合同法第5 2 条也规定了：“有下列情形之一的，合同无效： ( 一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；( 二) 恶意串通，损害国家、 集体或者第三人利益；( 三) 以合法形式掩盖非法目的；( 四) 损害社会公共利益；( 五) 违反法律、行政法规的强制性规定。”表决权拘束协议作为一种特殊的协议，应适用合 同法的一般性规定。因此，通常情况下，表决权拘束协议在不违反合同法第5 2 条 规定时成立就生效。当然，公司法作为民法的特别法，仍适用民法的基本原则。我国民 法通则规定民事活动应当遵循诚实信用的原则、应当尊重社会公德，因此协议应不得 违反前述原则。另外，股东表决权有其自身的特殊性，它是以股东的表决权为对象，正 如各国所规定的，协议不能就超越股东权限的事项达成一致，否则无效。在我国，新公 司法第3 8 条、第l o o 条规定了股东有权进行表决的事项，因此，超出这些事项所达 成的表决权拘束协议应认定为无效。除了不得违反法律、行政法规外，由于公司章程是 调整公司的组织与行为的规范性文件，是公司内部的自治规范。公司章程作为自治规范， 既具有内部约束力如我国新公司法第1 1 条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。 公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”其还具有适用法上 的优先性，只要章程未违反强制性法律规范，就具有优先适用的效力，所以表决权拘束 协议也不得违反公司章程的规定。 另外，我国合同法第5 4 条规定了一方以欺诈、胁迫的的手段或者趁人之危， 1 2 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同为可撤销合同。 前面所论述的合同被认定为无效主要是因为合同的内容不合法，或超越权限，或恶 意损害国家利益、社会利益等，自然得不到法律