（宪法学与行政法学专业论文）土地征收法律制度研究.pdf

摘要 摘要 土地是人类最基本、最宝贵的自然资源，是生产力的基本组成部分。 土地不仅是我国经济与社会发展的基础和前提，也是我国经济与社会系统中 的核心要素。社会主义现代化建设暴露出我国最大的问题是农民问题，而 农民最大的问题则是土地问题。土地征收是土地问题中最突出的问题之一。 由于我国的土地公有制采取的是国家和集体双层所有的制度，因此，土地 征收制度也有自己的特色。对我国土地法律制度进行探讨研究具有重要的 理论意义和实践意义。我国的土地征收法律制度在实践中暴露出了不少问 题，土地纠纷同益增多，对土地征收性质的认识出现偏差，没有明确土地 征收的原则，政府盲目追求g d p 而忽视人权，土地征收程序、土地补偿机 制和土地征收救济制度仍存在很大缺陷。针对存在的问题，结合我国的实 际情况，借鉴外国的立法例，对我国的土地征收法律制度进行研究和完善， 以保障我国被征地农民的合法权益，有利于社会的稳定和进步。 关键词：土地征收；缺陷；完善 1 1 a b s t r a c t t h el a n di sh u m a n sm o s tb a s i c ，m o s tp r e c i o u sn a t u r a lr e s o u r c e s 。i sa ne s s e n t i a l c o m p o n e n to fp r o d u c t i v i t y l a n di sn o t o n l yc h i n e s ee c o n o m i ca n ds o c i a l d e v e l o p m e n to ft h ef o u n d a t i o na n dp r e r e q u i s i t ef o r , b u ta l s oc h i n e s ee c o n o m i ca n d s o c i a ls y s t e m smt h ec o r ee l e m e n t s t h es o c i a l i s tm o d e m i z a t i o nd r i v eh a se x p o s e d t h ec o u n t r y sl a r g e s tp r o b l e mi st h a tp e a s a n t sa n df a r m e r st h eb i g g e s tp r o b l e m i st h e l a n di s s u e l a n da c q u i s i t i o ni st h el a n di s s u ea so n eo f t h em o s tp r o m i n e n ti s s u e b e c a u s ec h i n e s ep u b l i co w n e r s h i po fl a n dt a k e nb yt h es t a t ea n dc o l l e c t i v e 啪- t i e r s y s t e mo fa l l ，t h e r e f o r e ，l a n da c q u i s i t i o ns y s t e ma l s oh a si t so w nc h a r a c t e r i s t i c s l e g a ls y s t e mo fl a n do fc h i n at o e x p l o r er e s e a r c hh a si m p o r t a n tt h e o r e t i c a l s i g n i f i c a n c ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e l a n de x p r o p r i a t i o nl e g a ls y s t e mo fc h i n ai n p r a c t i c ee x p o s e dan u m b e ro fi s s u e s ，l a n dd i s p u t e s ，i n c r e a s i n ga w a r e n e s so ft h e n a t u r eo fl a n d a c q u i s i t i o nb i a s ，t h es m a l lr o o ma p p e a r t h r e a t e n i n gf a r m l a n d p r o t e c t i o no fp r o p e r t yr i g h t s ，t h e r ei sn oc l e a rp r i n c i p l eo fl a n da c q u i s i t i o n 1 a n d a c q u i s i t i o np r o c e d u r e s ，l a n d - c o m p e n s a t i o nm e c h a n i s m s ，a n dl a n da c q u i s i t i o n ，t h e r e i sab i gr e l i e fs y s t e mi s s t i l ld e f e c t i v e d e a lw i t ht h ep r o b l e m s c o m b i n e dw i t h c h i n e s ea c t u a ls i t u a t i o n sa n dl e a r nf r o mf o r e i g ne n a c t m e n to fl e g i s l a t i o no nl a n d a c q u i s i t i o ni nc h i n at oc o n d u c tr e s e a r c ha n di m p r o v et h el e g a ls y s t e mt op r o t e c to u r l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ff a r m e r sw h o s el a n di sc o n d u c i v et os o c i a ls t a b i l i t y a n dp r o g r e s s k e yw o r d s ：l a n da c q u i s i t i o n ；d e f e c t s ；p e r f e c t 1 1 1 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：辩 i 签字嗍刁年f r 2 ，月引同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数掘库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中困学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名c 瑚：辫新签名c 瑚僦 i 签字r 期：沸f 月j 同 。 签字只期：z 以骆i v 月2 ，7 同 l 第1 章引言 第1 章引言 土地征收伴随着城市化的发展而逐步发展。它是指国家为了公共利益的需 要，按照法律规定的权限和程序批准，并给农民集体和农民补偿后，将农民集 体所有土地转变为国家所有的法律行为。我国的土地公有制采取的是国家和农 民集体双重所有，当国家为了公共利益和社会经济发展的需要，依照法律规定 的程序，强制取得农民集体土地权利并给予补偿，被征收土地的所有权发生转 移。 1 1 土地征收法律制度研究的现状 目前国内专门系统性地研究土地征收法律制度的专著比较少，涉及到土地 征收及其法律问题的研究及著作归纳起来有以下几个特点：一是从行政法学角 度通过研究土地征收来研究行政补偿制度；二是主要以征收补偿为切入点，对 西方主要国家和部分地区行政补偿的构成、原则、要素、程序等基本问题进行 了比较分析；三是对我国的土地征收制度进行了研究，揭示了存在的问题，并 提出了完善的建议。但这些著作也存在一定的不足：从宪法学角度研究土地征 收制度的较少：关于土地征收中的救济问题的研究非常少；现有的文章都没有 在一个明确的指导思想及原则下进行论述。 1 2 研究的理论意义和实践意义 因此，从理论上、实践中，及结合中共中央关于推进农村改革发展若干 重大问题的决定，对我国的土地征收制度做全面、深入、有力地分析、探讨和 研究，具有重要的理论意义和实践意义。从宪政角度来看，土地征收问题实质 上是一个如何平衡国家权力与公民权利之间关系的问题，它充分体现了了国家 本义 ：，十地征收f i 同十十地征用。十地钲收以困家强制力取得十地所存权，发生十地权属转移；l 酊t 地衙用足强制利用他人十地，但小转移十地卡义属。神i 我罔，农地仃用实质足农地征收，行收榘体所有的十 地为国家所有。宪法及十地管理泫等移泫均并剁使用札用和征收一语。所十地管理法实施条例 第2 5 条也足明确1 l ! 定r “国家依泫缸用的7 地”，属于国家所自。现行立法j ：的土地征用即指l ：地 d ：收。 约定俗成，十地缸用和十地征收所指问义。 第1 章引言 公共权力对私人权利进行“强制剥夺”的行为，现行的中华人民共和国宪法 ( 以下简称宪法) 只对土地征收问题作了原则性的规定，仍有许多具体问题 没有解决，因此，加强对土地征收法律制度的研究，将推动相关宪政理论的发 展。在实践中，对土地征收法律制度进行研究，能解决国家与被征地农民之间 的矛盾，最大程度的保障农民的合法权益，解决农民被征地的后顾之忧，当其 权益受到侵害时，可以寻找积极有效的救济途径，同时保护了耕地资源，为解 决“三农问题 、构建“和谐社会”、“建设社会主义新农村 奠定基础，维护社 会的稳定与和谐。 1 3 问题的提出 土地征收必然导致失地农民的产生，农民一旦失去了土地，也就失去了其 农民的身份和土地的福利绩效，成为弱势群体，被排除在社会保障体系之外， 社会出现了一个就业困难、没有保障的社会新群体，这将是社会稳定的巨大隐 患和经济发展的重大难题。 针对实践中暴露的种种弊端与问题，如何对土地征收法律制度进行完善是 亟待解决的问题。 2 第2 章十地征收法律制度的概述 第2 章土地征收法律制度的概述 对土地的征收是国家财产权征收的最主要形式，同时由于土地本身在一国 经济社会发展中的重要地位，因而土地征收也就成为国家征收中最重要的内容， 土地征收法律制度也就成为规范国家行使征收权，保护农民权益的重要制度。 2 1 历史沿革 我国的土地公有制采取的是国家和集体双重所有，土地征收制度更具“特 色”，现行的土地征收制度大体经历了三个阶段。 2 1 1 土地征收立法初期 新中国建立初期，社会主义经济各项制度逐步确立与完备，国内建设蓬勃 发展，建设用地需求十分迫切，为此，中央人民政府于1 9 5 3 年1 2 月5 同通过 政务院关于国家建设征收土地办法，这是新中幽第一部比较完整的土地征收 行政法规。1 9 5 4 年中华人民共和国宪法第1 3 条规定“国家为了公共利益 的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其它生产资料实行征购、征 收或收归国有”，对国家建设征收土地制度予以肯定。这一时期土地征收政策、 法规的基本特点是：征收客体是农民的私有土地；征地过程强调公平合理原则， “使群众在当前切身利益得到照顾的条件下，自觉服从国家利益”，不突出土地 征收的强制性；土地征收的审批权限比较宽松，采取较为宽松的补偿政策。 1 9 5 7 年国务院第5 8 次会议对国家建设征用土地办法进行修j 下。这一 时期，国家对土地征收制度作了一定调整，征收对象由原来以征收农民私有土 地为主转为以征收农业生产合作社的集体所有土地为主；征地补偿标准有所降 低，强调被征地农民在农业上安置，但是仍然没有强调征地的强制性；基于保 护耕地的考虑，国家征地审批权限有所上收。文革期间，土地征收立法工作基 本处于停滞状态。 2 1 2 土地征收制度调整发展时期 第2 章十地征收法律制度的概述 1 9 8 2 年公布实施的国家建设征用土地条例，无论是政策的深度或广度 还是具体内容规定都比1 9 5 8 年修订的国家建设征用土地办法更加规范化、 法制化。1 9 8 6 年颁布的中华人民共和国土地管理法吸收了条例的内容，上 升为法律。此阶段的土地征收制度的特点是明确了征地的分级限额审批制度； 提高了征地补偿安置标准，但相关补偿标准的测算方法基本没有改变；这一时 期的法规条例，无论是征收程序、审批权限，还是补偿安置以及相应的各项配 套规定仍体现了计划时代土地征收的性质。 2 1 3 土地征收制度变革时期 根据党的第十五次代表大会的要求，1 9 9 8 年8 月中华人民共和国土地管 理法( 以下简称土地管理法) 进行了修订。此阶段土地征收制度的特点是 依据土地利用规划实行以用途管制为核心内容的农用地转用和土地征收审批制 度，取消市县一级征地审批权；各项补偿安置标准大幅上调，同时在程序上实 行“两公告一登记 制度。 随着我国市场经济纵深发展和体制改革逐渐深入，土地征收法律制度在实 际运行过程中出现诸多问题，而面临着新一轮的改革与调整。 2 2 理论基础 公民的私有财产权、私有财产权的法律保留、正当程序原则和公共利益和 个人利益的平衡是土地征收法律制度的重要的理论基础。 2 2 - 1 公民的私有财产权 近代财产权观念的兴起及宪法财产权的确立是新兴资产阶级在封建王权和 教会势力的双重挤压下，迫切需要为自己的利益谋求合法地位和制度保障而兴 起和确立的。洛克在其劳动价值理论的基础上对私有财产权的合理性进行了系 统论证。他认为个体本身就是财产的基础，对其劳动及成果享有排他性权利。 而劳动使自然的东西脱离了其原初状态，从而排斥了其它人的共同权利，使其 成为无可争议的个人财产。私有财产在于为个人创造不受国家控制的领域，但 权力力图统治一切并不允许他人和事物摆脱其控制而自由发展的内在趋动与私 4 第2 章十地征收法律制度的概述 有制完全背道而驰。【”私有财产的脆弱性和易受侵犯性在与专制权力的对峙中 显露无遗，洛克认为契约政府之目的就是保护人民的财产，未经所有者本人同 意，握有权力的人随心所欲地拿走他人的财产违背了社会契约和自然法。因此， 必须制定关于权利和财产的经常有效的规定，藉以保障人民的和平与安宁。同 时还须更高级的法律来支配、制约常规立法，以防止权力的专横垄断和政府的 恣意妄为。洛克的理论为宪法财产权的确立提供了思想来源，并在资产阶级革 命胜利后得到践行。美国独立宣言、权利法案和法国人权宣言都宣 称私有财产权是不可让与的自然权利，确认了私有财产的神圣性。从此，财产 与生命、自由一起成为捍卫宪法的三大支柱。【2 j 市民社会是个人运用自己的专门知识和私有财产与他人进行市场交换来维 持个人生存与发展的自治领域。面对强大的政治国家，个人以及由个人所组成 的市民社会是脆弱的，无法与国家相抗衡。因此，为了确保市民社会的自治， 就必须排除国家对私人财产的任意限制和剥夺，为个人自治设置一道防御国家 侵犯的屏障。 各国宪法和有关的国际人权公约都将公民的私有财产权归为普遍人权，不 受政治国家的任意剥夺。如世界人权宣言第1 7 条规定：人人得有单独的财 产所有权以及同他人合有的所有权，任何人的财产不得任意剥夺。 土地所有权即土地所有人对其土地依法享有的占有、使用、处分的权利， 是财产权利的一种，同样受到法律的保护。土地征收正是国家对土地所有权、 地上他物权等财产权的侵害，因此，各国法律对土地征收都作了明确的规定， 为公民防御国家的侵犯设置了一道屏障。如我国台湾地区“中华民国宪法 第 1 0 8 条第l 项第1 4 款规定：“公用征收，包括征收土地等是以公共事业或公共 用途为目的的公用征收。”台湾地区土地征收的主要法律依据为1 9 0 4 年1 0 月 2 2 同公布，称为“土地征用法”，其内容多效仿同本的土地收用法。1 9 1 7 年7 月2 7 同公布的“土地征收法”，内容也多袭用前土地征用法。1 9 1 9 年6 月 3 0 同公布的“土地法则”将“土地征收法”作为“土地法”试行草案，并于1 9 3 5 年4 月2 9 同修正公布。台湾地区“土地法”明确规定，征收的目的：兴办公共 事业的需要。可见，对征收的目的、前提进行规定，是法律对土地所有权的一 种保护。 2 2 2 私有财产权的法律保留 第2 章十地征收法律制度的概述 孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够 做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其它的人也同样会有这个权利。 “在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不 悖强迫去做他不应该做的事情。”【3 】没有绝对的权力，也就没有绝对的私有财产 所有权。根据罗马法上所主张的绝对所有权，所有人对物享有支配权，但所有 权仍是要受到法律规定的限制的。尽管各国宪法和有关的国际人权公约皆明确 了私有财产权的不可侵犯性，并通过权力分立和制衡、司法审查等一系列宪政 制度来保障，但是，也没有把私有财产权作为一项绝对无限制地使用、收益及 处分的权利，对其仍是有限制的。 对私有财产权的限制分为一般限制和特别限制。对私有财产权的一般限制 就是在个人获取、占有、使用和处分财产上限制其自主选择的范围与空间，但 并不剥夺个人的财产自由。对私有财产权的一般限制是国家主权的体现，是人 人都须承受的法律上的平等负担，个人应当无条件的服从和接受。特别5 艮i i i i i 政府征收私有财产，个人将丧失私有财产权，它从根本上取消了个人自主选择 的范围与空间，剥夺了个人的财产自由。为此，宪法就需要针对政府征收，为 私有财产权提供专门保护。从征收目的角度区分，政府对财产的征收可以分为 惩罚性的征收和收益性的征收。惩罚性的征收主要包括罚金、没收财产等财产 刑和其它财产处罚。收益性的征收主要包括针对一般财产的税收和针对特定财 产的征收。对惩罚性的征收和收益性的税收，一方面法律保留( 包括财产刑的罪 刑法定) 为个人提供了基本的宪法保障；另一方面这种征收或是由于个人的原因 ( 如因犯罪而被处以罚金等) 或是由于一般性的社会平等负担( 如纳税) 所致， 因而不需要宪法的特别保障。针对特定财产的征收，由于违反公共负担平等原 则而给个别私人带来了特别负担和牺牲，则需要宪法提供特别保障。 各国宪法和有关人权公约一般规定：只有基于公共利益的需要，依法律规定 的条件和程序，在给予个人公正或合理的补偿的前提下，国家可以对私人( 特定) 财产进行征收。对土地进行征收或者征用，既是国家对土地所有权的侵害的合 法性，也土地所有权的法律保留。而这种保留在各国或地区的宪法中大多有所 规定，即便是有些国家或地区没有规定在宪法中，大多通过民商法律、刑事法 律来实现，几乎都限定了相关的条件，如公共利益要素、补偿要素、程序要素 等。 6 第2 章十地征收法律制度的概述 2 2 3 正当程序原则 从制度上考察，正当程序原则最早起源于英国法中的“自然正义”( n a t u r e j u s t i c e ) ，而后发达于美国法所继承的“正当法律程序”( d u ep r o c e s so f l a w ) 。到 了2 0 世纪，包括许多欧洲大陆法系国家在内的世界多数国家纷纷进行行政程序 立法，通过立法将正当程序原则确立为行政法的基本原则。 在英国，正当程序寓于自然正义原则之中，其核心思想有二：一是公平听证 规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意 见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不 能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案件持有偏见和拥 有利益。【4 l 任何人都不应成为自己案件的法官，旨在祛除偏见。英国的正当程 序观念融入美国法律中成为一项重要的宪法原则，并通过美国最高法院的判例 得以发扬光大。该原则在美国宪法第五条修正案规定：“不经正当程序，不 得剥夺公民生命、自由和财产”。根据美国最高法院的解释，正当法律程序不仅 适用于司法程序，而且适用于行政程序和立法程序。 现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括：程序中 立性、程序参与性和程序公丌性。程序中立性就是要求决定程序法律结果的法 律主体应当处于中立地位，对参与程序的任何一方不得存有偏见和歧视。这是法 律程序对决定程序法律结果的法律主体的“正当”要求。程序参与性就是那些 利益或权利可能会受到程序法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会参 与法律程序的过程，并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。这是接受程 序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。程序公丌性，即法律程序的 每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。这是对法律程 序整个过程本身的最低限度要求。【5 j “法的基本原则是体现法的根本价值的原 则l u ) o 【6 】正当程序被作为行政法的一项基本原则，同样源于它从根本上承载了现代 行政程序的基本价值追求程序正义，是确保程序正义在行政权力运行中 得以实现的重要保障。英国学者韦德认为：程序不是次要的事情。随着政府权 力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正权力j 可能变得让人能容忍。 5 1 p 9 4 正当程序是法律保障个人权利所规定的政府行使权力必须经过的步骤、应当采 取的方式、不可缺少的过程等。正当程序不仅在保障个人的一般权利和自由方 面发挥着关键作用，在保护财产权利、限制政府土地征收权方面同样也是必不 第2 章十地征收法律制度的概述 可少的。 现代国家中的政府对社会经济生活的全面介入，并担当裁判的角色，非常 容易威胁和损害公民与社会组织的合法权益。因此，一套科学合理的程序对于 保持法律对权力的全面控制意义重大。在土地征收中，政府既是决定者又是执 行者，很容易从自身利益出发，滥用权力，任意征收土地，损害农民的利益和 社会的利益。为防止政府滥用土地征收权，构成对农民利益的不适当干预和损 害，“通过行政程序制约行政权的行使，尽管一般不考虑与行为相关的具体权利 义务关系，其预先规定的一系列可操作的技术( p o s s i b l em e c h a n i s m ) ，却在相 当程度上保证行为朝合理的方向发展，并得出合乎正义标准的结果。 7 1 土地征 收法律程序主要围绕着对征收权力的规范和对农民土地财产权利的维护而展 开。而科学合理的土地征收程序既能达到落实征地符合公共利益和给予公平合 理补偿的实体要件要求，又能符合实现公开、透明、参与、协商等程序内在价 值的要求，还可以促进征地行政效能的提高。 2 2 4 公共利益与个人利益的平衡 社会功利主义学派代表人物边沁认为，公共利益不是独立于个人利益的特 殊利益，而是组成共同体的若干成员的利益的总和，国家的目的就是最大程度 地促进公共利益，实现社会最大多数人的最大幸福。【8 】 法学本质上的利益平衡因利益冲突而存在，并以消解利益冲突为己任。平 衡的基本思路是运用法治理念，将含义不确定法律用语与相应法律的目的、原 则、精神结合，灵活和公j 下地处理个案，而不是通过恶意地扩大或缩小( 甚至 歪曲) 相应不确定用语的内涵和外延，从而导致滥用自由裁量权的结果。张千 帆认为：“平衡是行政法达到某种获得普遍认同的目标之方法，而不是行政法的 目标本身。一j 行政法追求的是一种公共利益与私人利益的平衡状态，是权利不 受侵犯与权力正常行使问的平衡。 公权力只有以“公共利益”的名义爿唷肇介入私权领域，“公共利益 是行政 权力介入权利领域的唯一途径。政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市 场调节的不足，并使各方所作决策的社会效应比国家干预之前更高。目前，绝 大多数国家都确定“公共利益”是土地征收制度的基本前提只有在出于公 共利益的情况下，国家才有可能使用土地征收权，这是防止公共权力无限扩大 8 第2 章十地征收法律制度的概述 损害私人财产权益的关键所在。 从法治主义的要求出发，当国家要求某一公民出让某项合法权益而使他人 ( 或全社会) 受益时，应当以受益人分出既有部分的合法权益给利益出让人为 i j 提，即政府必须对财产的任何征收给予公平的补偿，使得实际享受该利益的 全体国民来承担为此而支付的损失。唯有如此，宪法所保障的基本人权j 能得 到真正的尊重和维护，法律维系下的利益关系才能促进社会的发展，社会公平 正义的原则才能真正得到彰显。 “无补偿即无征用”已经成为国家限制财产权制度的重要立法和执法理念。 借口公共利益无偿剥夺私人利益是有悖于发展公共利益的目的的。因此，在土 地征收时，给予合理公正的补偿，既保障了公共利益的实现，又维护和尊重了 公民的财产权，平衡了财产权限制和保障的矛盾与冲突，使二者畅通运行而不 失偏颇。 9 第3 章我国十地征收存在的问题及原冈分析 第3 章我国土地征收存在的问题及原因分析 我国自改革开放以来，经济飞速发展，土地的需求越来越大，然而土地自 身的有限性导致了供需严重不平衡，于是政府将手伸向了城市居民，而在国有 土地也无法满足时，政府又将手伸向了农村。 3 1 土地征收中存在的问题 我国土地征收法律制度的缺陷、行政权的优势与高额利益的结合导致了土 地征收的运作过程中大量的违法现象的出现，暴露出了许多问题。 3 1 1 土地征收中矛盾纠纷日益增多 有关土地的征收和划拨、土地利用总体规划、土地所有权和使用权的争议、 土地有偿转让、农村宅基地的使用等方面的矛盾纠纷日益增多。目前在各地的 开发建设过程当中，都不同程度地存在发展速度、改革力度与群众的承受程度 之间关系未能科学处理的问题，一些地方未经周密调查摸底和研究论证，就盲 目征收农民土地，致使出现“少征多用、未征先用、征而不用”，或搞“圈地运 动”的现象，而与此同时，征、拆迁、赔偿等政策与群众的要求相去甚远，或 是相关政策迟迟不能兑现、到位，直接损害了群众利益，从而诱发群体性事件。 一份公开材料显示，在过去的土地征中，一些地方政府占有土地利益分配的2 0 一3 0 ，开发商占4 0 - - 5 0 ，而农民作为土地使用权的主体却仅占5 一1 0 。 目前，因征地引发的农村群体性事件占全国农村群体性事件的比例越来越大。 我省在这方面也存在一定的问题。 3 1 2 土地征收程序存在缺陷 科学合理的程序可以通过预先设定权限，规范权力主体的行为，增d h , ：f 7 为 的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄为等现象的出现，以保证权力公众 合理的行使，保护权利人的合法权益，同时减少了障碍及事后提起争议的可能 l o 第3 章我国十地征收存在的问题及原冈分析 性，提高了行政效率。 3 1 2 - 1 我国现行土地征收程序 我国的土地征收程序主要通过土地管理法和中华人民共和国土地管 理法实施条例( 以下简称土地管理法实施条例) 加以规定，根据规定，我 国现行土地征收程序大体上分为如下几个阶段： 具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确 定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设 施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地， 涉及农用地征收的，必须提出建设项目可行性研究论证。【1 w 审批机关根据征收土地的不同，分别由国务院和省、自治区、直辖市人 民政府批准。征用农地的，应当先行办理农用地转用审批。 国家征收农地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以 公告并组织实施。由县或市级国土资源局在被征收土地所在地的村范围内发布 征地通告，告知被征土地的村集体经济组织和村民关于征地范围、面积、补偿 方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等。通告后抢栽、抢种的农作物或者 抢建的建筑物不列入补偿范围。由县或市级国土资源局会同被征收土地的所有 权人、使用权人实地调查被征土地的四至边界、土地用途、土地丽积，地上附 着物种类、数量、规格等，并由国土资源局现场填制调查表一式三份，由国土 资源局工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。国土资源局应当 将所有权人、使用权人签字的材料作为报批的必备材料归档上报。被征地农村 集体经济组织、农村村民或者其它权利人应当在征用土地公告规定的期限内持 土地权属证书( 土地承包合同) 到指定地点办理征地补偿登记手续。被征地农 村集体经济组织、农村村民或者其它权利人未如期办理征地补偿登记手续的， 其补偿内容以市、县国土资源行政主管部门的调查结果为准。l l o j 丹 征地补偿方案确定后，有关人民政府应当公告，并听取被征地的农村集 体经济组织和农民的意见。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其它权利 人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补 偿、安置方案公告之同起1 0 个工作同内向县或市级国土资源局提出。县或市级 国土资源局应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其它权利人对征 第3 章我国十地征收存在的问题及原冈分析 地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需 修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案 进行修改。被征地的农村集体经济组织应当将征用土地的补偿费用的收支状况 向本集体经济组织的成员公布，接受监督。【l o j p 1 8 0 3 1 2 2 土地征收程序存在的缺陷 尽管土地管理法在土地征收的程序上作了比较详细的规定，但从土地 征收的实际情况来看，我国土地征收的法律程序仍然存在着问题。 3 1 2 2 1 土地征收目的的审查程序缺失 公共利益是各国土地征收的l j 提条件，对征收目的进行审查，也是规范土 地征收权正当行使和保护公民合法财产权的重要措施。我国宪法明确规定 了土地征收的公共利益的目的要件，但却没有明确“公共利益”的内容、界定 “公共利益”的权限以及程序等问题。导致在土地征收的实践中，大量打着“公 共利益旗子的非公益征收的违法行为的发生。 3 1 2 2 2 被征地农民参与程度不够 土地征收的进行主要是在政府部门和作为土地所有者的农村集体经济组织 之间。由于被征地农民没有土地所有权，只拥有土地承包经营权，因而在事关 自身财产权利的土地征收过程中无法施加实质性的影响力，处于被动地位。虽 然农村集体经济组织有维护农民利益的职责，但其和政府部门之间天然的行政 隶属关系使得其在维护农民利益上显得那么地力不从心。 i o l 8 3 在我国征收土 地过程中，农民能够参与的部分不多，对于涉及自己切身利益的活动只能“扮 演一个可有可无的角色”。这是农民合法权益被侵犯的根本原因，也直接导致了 征地过程中的大量纠纷产生和失地农民聚集上访的现象出现。 3 1 2 2 3 公告、听取意见等程序流于形式 在征地申请批准和补偿安置方案制定之后，才进行征地与补偿安置公告， 属于事后程序。只有在审批通过后的征地过程中，农民才有对补偿、安置方案 提出意见和要求举行听证的权利，但这些对于农民而言没有实质意义，流于形 式。土地征收审批通过与否取决于有审批权的政府部门。在整个土地征收过程 中，农民几乎没有任何发占权，完全由政府决定。同时，已有的“两公告”与 1 2 第3 章我国十地征收存在的问题及原冈分析 “一登记”制度，因其得不到地方政府的积极配合而很难落实。尽管我国中 华人民共和国国土资源听证规定明确规定了征收土地必须进行听证，但还有 许多地方政府官员对此认识不够，导致在实践中很少真j 下实施。缺乏被征地人 的参与，也就缺乏了最有效的监督，其结果是相关权利人丧失参与和申辩的机 【1 0 】( p 1 8 4 ) 石o 3 1 3 土地征收补偿机制存在问题 有征收必有补偿，补偿是土地征收法律制度的一个重要阶段，因此补偿制 度尤为重要。尽管我国的土地征收补偿机制在同渐完善，但仍然存在许多问题。 3 1 3 1 补偿标准不合理 土地管理法第4 7 条规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予 补偿。征收耕地的土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的卜1 0 倍， 安置补助费为该耕地被征收前三年平均产值的4 一倍。土地补偿费和安置补 偿费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的3 0 倍。根据国家法律制定 的标准，各地区、各部门又分别在本地区、行业内制定了土地征收的具体补偿 标准，从而在立法上初步形成了土地征收补偿标准的体系。然而实践证明，绝 大部分的农民对此类似于一次性买断的补偿标准都不满意。对广大农民而言， 土地是唯一的生产资料，这种不合理的补偿损害了农民的利益，影响了他们的 生存问题。更深层次的问题是，国家征地的目的是从事非农业建设，这一过程 必然带来土地级差收益的上升。土地征收后，通过简单歼发，用很少的投入， 就1 1 丁以以高于征地成本数倍的价格出让，从中赚取利润。这种征地补偿额度是 与市场无关的政策性价格，过于偏离土地的市场价值和农民的经济预期。 按照社会公正的理论，土地征收不能使被征收人有明显不公平或被剥夺的 感觉，因此补偿下限应使被征收人的生活状况不低于土地征收前的水平，并应 保持被征收者在土地被征收后的生活状况与所居住环境的生活水平相当或略 高。但很明显，我国补偿标准不符合公平公下的原则，不仅没有规定最低补偿 额，反而对最高补偿额作了限制。 第3 章我国十地征收存在的问题及原冈分析 3 1 3 2 补偿项目缺失 在我国，政府是根据中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 、土 地管理法及各地方制定的具体规定来确定补偿项目，包括土地补偿费、安置 补助费、地上附着物和青苗补偿费几种，补偿只限于与土地有直接联系的一部 分损失，残余地损失和其它间接损失并未列入补偿标准的项目之内。这些补偿 项目只包括了农民损失的一小部分的利益，从而导致即使补偿金额太少，农民 却也无可奈何的现象出现。 3 1 3 3 补偿方式单一 与国外相比，我国农民未能享受到有效的社会保障，所以在补偿问题上国 家和农民都希望建立长期稳定的社会保障。但现行的补偿方式仍是“买断式” 次性给付金钱为主，不少农民讽刺为“一脚踢 。由于农民本身的知识水平有 限，理财能力和投资能力又偏弱，即使补偿给得多一些也无法保障多久，更何 况当前土地征收补偿标准严重偏低，农民的近忧远虑更加激化了征地中的矛盾。 3 1 4 法律救济制度存在缺陷 我国土地征收法律制度中现有的法律救济方式有行政救济和司法救济两 种，其中，行政救济表现为行政裁决，司法救济为国家赔偿和传统的民事赔偿。 土地管理法实施条例第2 5 条第3 款规定，对补偿标准有争议的，由县 级以上地方人民政府协调；协商不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。中 华人民共和国行政复议法( 以下简称行政复议法) 第3 0 条规定：国务院 或者省、自治区、直辖市人民政府征用土地的决定为最终裁决。从这些条文规 定得出，对补偿标准有争议的可以申请行政裁决。但是这种救济方式存在很大 的缺陷：其一，可以申请行政裁决的争议的范围太窄，仅限于补偿标准，而将 土地征收是否符合“公共利益 范畴、是否遵循法定程序排除在外。其二，以 法规的形式将土地征收补偿、安置纠纷纳入行政管理范围，使之变成行政争议， 并授予批准征用土地的人民政府对这类纠纷的终局裁决权，排斥了司法救济在 解决这类争议中的作用。其三，行政裁决并不适合单独作为土地征收侵权救济 方式，在现行的土地征收制度中，政府同时扮演三种角色：政府既是公共利益 1 4 第3 章我国十地征收存在的问题及原冈分析 的判断者，又是征收的执行者，还是征收争议的裁判者，多重身份代表多方利 益，很难保障整个过程的公正性。j 在司法救济方面，相关法律对土地征收的规定也较粗略，如中华人民共 和国国家赔偿法( 以下简称国家赔偿法) 第4 条、中华人民共和国民法通 则第1 2 1 条、中华人民共和国农村土地承包法( 以下简称农村土地承包 法) 第5 3 、5 9 、6 1 条等零星地存在着关于土地征收救济方式等的规定。然 而这些规定对于农民的合法权益在征收中受到侵犯给予充分全面的保护和救济 是远远不够的；此外，国家赔偿法采取的是概括式和列举式相结合的立法模 式，其第4 条虽明确将违法征收和摊派纳入规制范围，但对于什么是违法征收 却没有做出具体的界定；而规定的法律责任方式比较单一，仅限于赔偿损失。 f 1 2 1 3 2 原因分析 对实践中暴露出来的问题进行深入分析，会发现我国土地征收法律制度的 弊端如此之多的根本原因有以下几点： 3 2 1 对土地征收行为性质的理解发生偏差 土地征收的一个显著特点就是强制性，通说认为，土地征收是以国家因公 共利益需要为前提行使公权力，以补偿为条件，强制取得他人的土地所有权， 他人的土地所有权因国家的征收而消灭。土地征收法律关系的产生并非完全基 于双方的自愿和平等的协商，而是基于国家的单方面的意思表示，无需被征收 土地的所有人的同意，对征地命令，被征收的土地所有者只能服从，并在征地 命令规定的期限内交出该土地，如果被征收者不服从，国家可以采取相关的强 制手段。然而在实践中，大家对这种强制性的理解出现了偏差，均认为这种强 制性应该贯穿于整个土地征收的过程中，包括公共利益的界定、征收决定的作 出、补偿事宜等几方面。而事实上，征收的强制性不应体现在公共利益界定以 及补偿环节利益的不对等上。尤其是在补偿环节，体现的是公共利益和私人利 益的平衡性，即公共利益需要时，强制私人让渡其利益，但对私人利益的补偿 应与其受到的损害是对等的。而j 下是对土地性质理解的偏差，损害了农民在征 第3 章我同十地征收存在的问题及原冈分析 收补偿中与政府协商的权利。 因此，正确认识和理解土地征收行为的性质是全面把握土地征收法律制度 的基础，也是对土地征收法律制度进行完善的前提之一。 3 2 2 未明确土地征收的原则 目前，不管是在法律法规中还是在理论界，都没有明确土地征收的原则。 专家学者们探讨最多的是土地征收补偿的原则，而土地征收补偿仅是土地征收 的一个阶段，它所应遵循的原则并不能贯通整个土地征收过程。正由于法律及 理论界都没有明确土地征收的原则，导致实践征收过程中，政府为眼前利益而 滥用征收权、乱征土地的情况屡见不鲜，农民的权益很难得到切实保障。 3 2 3 政府盲目追求6 d p 而忽视人权 “一个中心，两个基本点是党的基本路线的核心内容。一个中心，指以 经济建设为中心，自然也就成为了核心中的核心，全国上下一片大力发展经济 的热情着实让人激动，追求高g d p 成了很多地方的唯一目标，也成了不少地方 考核官员的唯一指标，g d p 直接与官位相挂钩。由于征地可以是土地由农业用 地转化为城市用地，乃至转入土地市场以获取增值，一些政府官员没有正确贯 彻落实科学发展观，为追求仕途升迁，在土地征收中打着公共利益的旗子盲目 征收，以期在- 丌发商的开发下增加g d p ，而无视被征地人即农民的人权。农民 的生存权和发展权这些基本人权因此而牺牲，因为土地对于农民而言即是他们 的生活保障，没有了生活保障，谈何生存，谈何发展? 这也是导致矛盾纠纷的 根本原因。 1 6 第4 章十地征收行为性质的理解 第4 章土地征收行为性质的理解 4 1 土地征收的主要特征 土地征收是指国家为了公共利益的需要，按照法律规定的权限和程序批准， 并给农民集体和农民补偿后，将农民集体所有土地转变为国家所有的法律行为。 从土地征收的概念可知，土地征收主要特征有四点： 公共目的性。土地征收权的合理性在于以公共利益为出发点，其结果符 合社会整体利益。 强制性。土地征收权是以国家公权为依据而进行的，具有强制性的行政 行为。 权属转移性。因公共利益需要，国家限制被征用者自由处分其土地，要 求向国家转移其产权。在我国，土地征收的权属转移主要是指集体土地所有权 向国家土地所有权的转移，并且这种权属转移具有单向流动性，只能由集体土 地所有权转变为国家土地所有权，之后国家通过划拨、出让、出租等方式将土 地使用权让渡给用地单位，这是由我国土地公有制性质决定的。【l 习 补偿性。基于公平正义原则，当困家牺牲无责任特定人的合法权益以满 足其它社会成员的利益需求，就必须对受损害的特定成员给予公平合理的补偿。 我国土地管理法规定，对被征地农民集体的补偿不由国家负担，而由用地单位 承担。 强制性是土地征收行为的一个重要特征。而对这一特征的f 确认识依赖于 对土地征收行为性质的理解。但学界和决策层对土地征收行为性质众说纷纭。 4 2 学界和决策层对土地征收行为性质的认识 由于我国土地公有制采取的是国家和集体双重所有，因此，土地征收行为 的性质在理论界存在一定的争议。 4 2 1 行政行为说 第4 章十地征收行为性质的理解 支持行政行为说的学者主张土地征收行为是行政行为，且土地征收争端应 以行政诉讼程序解决。原因有以下几点：首先，在我国，国家的征收、征用权 主要由政府行使，因此，征收和征用便主要归到了行政法学的研究范围之内。 在行政法学界，一般将土地征收权视为行政征收权，【1 4 】认为因行政征收权所发 生的，具有行政法上权利、义务内容的社会关系，是行政征收关系。其次，我 国土地管理法第4 5 条规定：征收土地由国务院批准或由省、自治区、直辖 市人民政府批准报国务院备案。行政复议法第6 条、第3 0 条第2 款的规定， 土地所有人或使用人对国务院、省、自治区、直辖市人民政府作出的征收土地 的决定可以提起行政复议，但行政复议决定为最终裁决。土地管理法实施条例 第2 5 条第3 款规定，征收补偿、安置方案由被征收土地的“市、县人民政府的 土地行政管理部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订 ，“报市、 县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政管理部门组织实施。对补偿 标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地 的人民政府裁决。征地补偿、安