（宪法学与行政法学专业论文）立法归类与宪法平等原则的关系研究.pdf

论文独创| | 生声明 妇勇曼 的学位论文立返塑垂生星涵壬量励自匀差立盈防 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 盈盎蔓日期 趔垒翅翅旦 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：! 墨圭 导师签名： 日期：妞醴璺竺助2 j 7 立法归类与宪法平等原则的关系研究 ( 硕士论文摘要) 专 业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 宪法学与行政法学 宪法学 归永吉 刘松山 立法归类，即法律内容上的差别对待，与宪法平等原则是一种矛盾和统一的 关系。一方面，平等原则并不排斥立法归类，因为，现代宪法意义上的平等是形 式平等理论与实质平等理论的结合体。它不仅遵循“同等情况，相同对待”的法 理，而且也信泰“不同情况，差别对待”的法理。故立法归类并不意味着法律内 容上的不平等。但另一方面，平等原则又需要拘束立法归类。因为，它所允许的 差别对待必须是合理的而不是肆意的。所以，在一个将平等原则写入宪法的国家， 对于一部包含立法归类内容的法律展开合宪性审查是有必要的。 平等原则视野下的立法归类所应遵循的标准是合理的差别对待，所谓合理的 差别对待包括两个参数，即“合理的依据”与“合理的程度”。“合理的依据”首 先要求归类对象与非归类对象在某一方面存在着差异，因为差异的存在是进行差 别对待的前提；其次，它要求立法目标具有正当性；最后，它要求归类对象与非 归类对象问的差异与立法目标的实现必须有实质性的关联。“合理的程度 则要 求立法者针对归类群体所采取的特殊手段不仅能够促使立法目标的实现，而且手 段必须要符合比例原则。 由于这两个参数标准具有高度的概括性，为了将其具体化，需要借助一套适 用于审查立法归类的方法和技术。在我国违宪审查制度缺失的情况下，可以借鉴 美国“三重基准的违宪审查制度，在确立个案所适用的审查标准后，从归类范 围的合理性及手段与目的问的相关性两个方面，对立法归类展开违宪审查。此外， 2 立法分类在实践中的多样性也决定了应该采用更加明确的数据标准来重新划分 “三重基准”各个基准间的界限。 立法归类现象在我国非常普遍，其中的部分法律涉嫌违反了宪法平等原则。 然而，却很少有人质疑这些归类的合宪性。追根溯源是由于我国没有建立起完善 的违宪审查制度、立法机关对平等原则消极功能的认识不足以及缺乏一套适合于 我国国情的归类审查方法和技术。因此，为了树立宪法权威、维护法制的统一， 我们必须需从体制、观念、方法等方面加以改进，完善我国的归类审查制度。 l 关键词l 立法归类平等原则合宪性审查 3 a s t u d yo nr e a l t i o n s h i pb e t w e e nl e g a l c l a s s i f i c a t i o n a n d e q u a lp r o t e c t i o no f l a w ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c o n s t i t u t i o n a la n d a d m i n s t r a t i v el a w f i e l d ：c o n s t i t u t i o n a u t h o r ：g u iy o n g j i t u t o r ：l i us o n g s h a n l e g a lc l a s s i f i c a t i o n n a m e l yd i f f e r e n tt r e a t m e n ti nl a w , h a sac o n f l i c tw i t l lt h e p r i n c i p l e “e q u a lp r o t e c t i o no f l a w ”f o ro n e t h i n g ，l e g a lc l a s s i f i c a t i o ni s n tp r o h i b i t e d ， b e c a u s et h ep r i n c i p l e “e q u a lp r o t e c t i o no fl a w ”a d m i t sd i f f e r e n tt r e a t m e n t f o r a n o t h e r , l e g a lc l a s s i f i c a t i o nn e e d st ob es u p e r v i s e d b e c a u s eo n l yw h e n t h ed i f f e r e n t t r e a t m e n tm a d eb yl e g a lc l a s s i f i c a t i o ni sr a t i o n a lc a n al a wp a s st h ej u d i c a lr e v i e w s o a n yc o u n t r yw h o s ec o n s t i t u t i o nh a si n c l u d ep r i n c i p l e e q u a lp r o t e c t i o no fl a w s h o u l d s c r u t i n i z el e g a lc l a s s i f i c a t i o n t h er e q u i r e m e n tp u tf o r w a r db yp r i n c i p l e e q u a l p r o t e c t i o no fl a w f o r r e q u i r e m e n ti sr a t i o n a l t h er a t i o n a l “d i f f e r e n tt r e a t m e n t s t a n d a r di n c l u d e s “r a t i o n a l b a s i s ”a n d r a t i o n a lm e a s u r e r a t i o n a lb a s i sm e a n sa ne x i s t e n c eo fd i f f e r e n c ea n dt h e d i f f e r e n c ei sr e l a t e dt ot h eg o a lo fl a w r a t i o n a lm e a s u r er e q u i r e ss p e c i a lm e a s u r et o h e l pr e a l i z et h eg o a lo fl a wa n dm e a s u r em u s tb eu n d e r t h es c o p eo fs t a n d a r d b e c a u s ew el a c kp r a c t i c a lj u d i c a lr e v i e ws y s t e m ，w em a yb o r r o wt h et h e o r yo f a m e r i c a nj u d i c a lr e v i e w t h ew a yt oj u d g ec o n s t i t u t i o n a l i t yi sb a s e do nt w oa s p e c t s o n ei st h er e a s o n a b i l i t yo fc l a s s i f i c a t i o ns c o p e ，a n dt h eo t h e ri st h er e a s o n a b i l i t y b e t w e e ns p e c i a lm e a s u r e sa n dg o a lo fl a w s i na d d i t i o n ，t h ec o m p l e x i t yo fl e g a l c l a s s i f i c a t i o nr e q u i r e san e ws t a n d a r dt od i f f e r e n t i a t ea m o n gt h et h r e es c r u t i n i e s t h e r ei sal o to fl e g a lc l a s s i f i c a t i o ni nc h i n a , s o m eo ft h e mi so nt h es u s p i c i o no f 4 b r e a k i n g “e q u a lp r o t e c t i o no fl a w ”b u tn o n eo ft h e mi sq u e s t i o n e d t h em a i nr e a s o n s a r ea sf o l l o w s ：al a c ko fj u d i c a lr e v i e ws y s t e m 、l a w - m a k e r s n o n a w a r e n e s so f i m p o r t a n c eo f “e q u a lp r o t e c t i o n o fl a w 、n od e f i n i t ew a yt os c r u t i n i z el e g a l c l a s s i f i c a t i o n t h u sw es h o u l de s t a b l i s ha n di m p r o v eo u rs y s t e m 、i d e aa n dw a yo f j u d i c a lr e v i e wi no r d e rt os c r t u i n i z et h el e g a lc l a s s i f i c a t i o n 【k e yw o r d s 】l e g a lc l a s s i f i c a t i o ne q u a lp r o t e c t i o no fl a wj u d i c a l r e 、，l e w 5 立法归类与宪法平等原则的关系研究 b言 亓百 “许霆案”在全国引起了一番波澜，不同专业背景的人士纷纷站在本专业的 角度上，对该案指点江山。笔者认为，“许霆案”不仅是一个普通的刑事案件， 其背后也蕴藏着重要的宪法问题。只有从宪法学的角度来解读该案，才能找出“许 霆案”轻罪重判悲剧的根源。 一、“许霆案 案情简介 2 0 0 6 年4 月2 1 日晚1 0 时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的a t m 取款机 取款。结果取出1 0 0 0 元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1 元，狂喜之 下，许霆连续取款5 4 万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。 两入随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款1 7 1 笔，合计1 7 5 万元；郭安f f | 则取款1 8 万元。事后，_ 人各携赃款潜逃。4 月2 4 日下午3 点，许霆离开单位，背着这1 7 万5 千元，坐上了回山西老家的长途汽 车，就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情 况，随即向警方报了案。2 0 0 7 年5 月2 2 日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时， 被公安民警抓获。2 0 0 7 年l o 月1 5 日，广州市人民检察院向广州市中级人民法 院提起公诉，指控许霆犯有盗窃罪。2 0 0 7 年1 1 月2 0 日，广州市中级人民法院 作出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构， 数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处 没收个人全部财产。2 0 0 8 年3 月3 1 日，备受关注的许霆案审重审结果宣布， 广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的1 7 3 8 2 6 元。 许霆当庭表示不上诉。 二、“许霆案”所折射出的宪法问题 “许霆案”在经过了媒体长篇累牍的报道之后，引起了社会和学界( 尤其是 刑法学界) 的广泛关注与热烈的讨论。争论的焦点起先围绕许霆的行为究竟是否 构成了刑法意义上的盗窃罪还是侵占罪、或是民法意义上的侵犯不当得利益的行 为；随后，又涉及到了a t m 柜台机的属性问题；最后，围绕司法平等、司法独 立与舆论监督的关系等问题展开了大辩论。 “许霆案”能引起社会强烈关注的一个重要原因是该案所作出的一审判决一 一无期徒刑，已经大大超出了普通公众所能承受的心理底线，人们很难理解为何 许霆这一貌似危害并不十分严重的行为会遭受如此苛刻的刑罚。于是，一些质疑 司法公正性、指责法官“欺软怕硬”的声音开始甚嚣尘上。不过，笔者认为这种 质疑声是不合理的，因为，“许霆案”判决的背后有着清晰、明确的法律依据支 持。我国刑法第2 6 4 条第l 款规定：“盗窃数额特别巨大或者有其他特别严 重情节的处1 0 年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产 。第2 款规 定：“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并没收财产。”根 据现行的司法解释，盗窃财物的价值达到1 0 万即构成了“数额特别巨大 的标 准，因此，“许霆案”的判决完全符合刑法的有关规定，不存司法不公的嫌疑。1 也许正是意识到了这一点，一些人开始质疑刑法第2 6 4 条第2 款的相关 规定。在他们看来，如果没有该款有关盗窃罪的加重罚规定，那么“许霆案”轻 罪重判的悲剧也就不会上演了。于是，有关刑法应不应该对金融机构的财产采取 特殊保护措施的争论也逐渐浮出水面。有人认为，刑法第2 6 4 条第2 款的规 定，对盗窃金融机构财产的行为与盗窃非金融机构财产的行为作出了区别对待， 其实质是为了加重了对前者的保护力度，涉嫌违反了我国宪法第3 3 条所确 立的“法律面前一律平等 的原则。那么，宪法第3 3 条所确立的平等原则2 是 否禁止刑法上对金融机构与非金融机构的财产保护作出区别对待呢? 如果平等 原则禁止这种差别对待，那么刑法第2 6 4 条第2 款的规定显然违宪，修改或 废止该条款是势在必行的，而且也是避免出现下一个许霆的最有效方法。如果平 等原则不禁止这种差别对待，允许对金融机构的财产进行加重保护，那么究竟刑 法应采用何种程度的保护措施才不致于超出宪法平等原则所允许的范围呢? 上 1 笔者认为，许霆的行为构成盗窃罪是毫无疑问的。盗窃的本质足秘密窃耿他人财物。有记录和骼控录像 也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，冈为盗窃罪中的秘密窃取，足指取得财物的当时，财物的占有 人不知道，就如4 ；公共汽车f ：有人行窃后，在i f ；车门时就被失主发现，但不能改变盗窃时足秘密窃取的性 质，银行记录和监控录像只足事后让财物占有者知道情况的证据。另外，法院将盗窃a t m 柜台机视为盗 窃会融机构也足无可厚非的。因为，a t m 机内的现会也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机 构，其町以看做会融机构财产的延伸。同时a t m 机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的 一部分。因此，根据现行刑法第2 6 4 条的有关规定，一审法院作出无期徒刑的判决，并不存任司法不公正 的问题。 2 平等究竟是一项权利还是一项原则，学界仍存在争议。本文认为，平等是一项原则，理由下文将阐述。 9 述问题，实质上反映的正是立法归类与宪法平等原则关系的问题。回答上述问题， 必须要理解平等原则的内涵、适用范围、对待立法归类的态度、处理立法归类问 题时所应遵循的准则以及立法归类的审查技术等。显然，这已经超越了刑法学研 究的范围，而进入了宪法学研究的视野。所以，“许霆案 不仅仅是一个刑事案 例，其背后也隐藏着丰富的宪法问题。 三、我国理论界研究的不足 由于长期受到阶级斗争理论的影响和宪法实施不良、特别是违宪审查制度尚 未建立，我国宪法学界对立法归类和平等原则两者间的关系的研究存在以下几个 方面的缺点： ( 一) 缺少对立法归类的概念、类型、产生的背景和原因等问题的系统研究。 ( - - ) 重视行政执法和司法适用上的平等，轻视法律内容上的平等。由于我 国长期受“极左”思想的影响，许多人片面的把法的阶级性看作是法的根本、唯 一的属性，把法律看作是统治阶级镇压敌对阶级的工具，认为统治阶级和敌对阶 级在法律内容上是不可能平等的。因此只承认法律适用上的平等，而不承认法律 内容一卜的平等，认为立法机关可以不受平等原则拘束，任意地作出! j 1 类。 ( 三) 缺少系统的审查立法归类的方法和技术。平等原则要求立法机关作出 的区别对待必须合理，那么如何理解“合理 两字的涵义? 学界普遍认为，“合 理 包括“合理依据”和“合理程度”两方面的内容。但如何确定“合理依据” 和“合理程度 ? 在宪法判断中，我国学界往往是引入国外、尤其是美国和德国 的违宪审查理论和方法。但即使是这些国家的理论，也常常被指责为“空洞的公 式”。3 况且，国外的违宪审查理论在移植到我国的过程中还需要添加中国元素， 使之中国化，这样才能帮助我们解决我国的问题。而目前学界在这方面所作的探 索还是远远不够的。 ( 四) 从研究方法看，我国学界主要强调阶级性，而非宪法规范方法；注重 条文规定，缺乏实际考证，尤其是案例实证分析，也就难以深刻地发现我国平等 原则视野下的立法归类存在的关键性缺陷了。 3 韩大元、林来梵、郑贤君合著：宪法学专题研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第3 1 0 页。 1 0 第一部分立法归类概述 一、立法归类的概念 我国宪法第3 3 条第2 款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”， 这一概念具有多重意义。它可以要求行政机关在执行法律时必须平等对待每一个 相对人，也可以要求司法机关在适用法律时候平等保护每一当事人的实体权利和 诉讼权利。但经常发生的情况是法律本身就可能“不平等”，因为绝大多数法律 都涉及到了“立法归类”。所谓立法归类( l e g i s l a t i v ec l a s s i f i c a t i o n ) 是指立法者 基于某种目标，以某一群体与主流群体在某一领域所存在的差异( 如种族、民族、 性别、财产状况等) 为依据，而在法律上赋予该群体额外的优惠( 权利) 或者对 其施加额外的负担( 义务) ，从而实现立法目的。根据这一定义，我们可以发现 立法归类的概念要素包括以下几个方面：( 1 ) 立法归类的主体是立法机关和拥有 行政立法权的行政机关；( 2 ) 立法归类的对象是与主流群体在某一领域存在差异 的群体；( 3 ) 立法归类的内容是给予该归类群体额外的优惠( 权利) 或施加额外 的负担( 义务) ；c 4 ) 立法归类的i d 提是归类对象与非归类对象之i 日j 存在某方向 的差异；( 5 ) 立法归类的目的是为了实现某种目标，而归类对象与非归类对象之 间的差异又影响了该种目标的实现，故需要归类进行差别对待。立法归类所实现 的目标即有可能是正当、合理的，也有可能是具有恶意和歧视意图的。立法归类 的实质是通过归类，对符合归类特征的个人给予某种特殊奖励或者惩罚，从而对 在归类之内和之外的人们产生不同的影响。4 在当今社会，立法归类的例子俯拾 皆是。例如，我国选举法对农村每一代表所代表的人数与城市代表所代表的人数 作出了不同的规定；刑法对不同年龄段的人所承担的刑事责任作了区别对待。 4 张千帆著：西方宪政体系( a - 册) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 3 8 页。 l l 二、立法归类产生的原因 立法归类的产生可能会与立法者的主观好恶有关，立法者如果偏爱某一群体 或本身亦是该群体的利益代言人，那么他很有可能制定偏袒该群体的立法，给予 其不合理的优惠，反之亦然。但在一个民主、法治和透明的政府，回应性和责任 性会迫使立法者在制定法的过程中，必须首先考虑社会公众的需要和诉求，而非 他自身的偏好。这一原则也同样适用于立法归类的制定。具体而言，促使立法归 类产生的社会原因主要有以下几个方面： ( 一) 人类社会的多样性决定了必须采用立法归类。世界上没有同样的一片 叶子，也没有完全相同的人。人与人在年龄、性别、家庭出身、民族等方面存在 差别，这些差别又导致了人们在在能力、阅历、财产、经验、智慧、身体素质、 信仰上的差距。如果漠视这些差别，对所有人都适用相同的规则，那么法律的实 施将会带来更大的不平等和危害。例如，如果劳动法无视男、女劳动者在生理和 体力上的差异，允许女性同男性一样有权利从事矿山、井下等第四级强度的体力 活动，那么这种立法上的“平等肯定会给女性的劳动安全和身体健康带来威胁， 造成更大的危害。因此，立法者必须承认客观存在的差异，并在此基础上，针对 不同的群体适用不同的规则，从而使得所有处境类似的人都获得类似的处置，这 无疑于更加合理和公平。 ( 二) 平等原则内涵的扩充促进了立法归类的发展。近代宪法所确立的形式 平等虽然对于克服封建社会以及前近代特权社会的身份制度和特权制度乃是一 个巨大的进步，但同时也不得不具有自身的历史局限性。其先天的缺陷就蕴含在 上述的观念中，即完全舍去了人们在现实生活中的各种差异，仅仅保障一种形式 上平等。5 这种平等观也就是我们常言的“机会的平等”，它反对任何形式的差别 对待，无论其合理与否。这种平等观的存在当然阻碍了立法归类的发展。而现代 宪法所确立的实质平等观所遵循的是“同等情况，同样对待；不同情况，差别对 待”的法理，这种平等观在本质上并不反对立法归类，它所禁止的仅仅是不合理 的归类。因此，这一平等观的确立为立法归类的存在打开了一扇合宪性的大门， 也为它的发展提供了契机。6 ( 三) 受文化、传统的影响。立法归类的产生与一国的文化、习俗有一定的 5 韩大元、林来梵、郑贤君合著：宪法学专题研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 9 5 页。 6 有关形式平等和实质平等的概念，以及前肯向后者转变的原因，下文将进行详细讨论。 1 2 关联性。例如，2 0 0 3 年四川省委办公厅出台的关于加强对领导干部身边工作 人员管理监督的暂行规定7 规定，领导干部对身边工作人员不得超职数配备， 不得提高职级配备，不得为男性领导干部配备女性身边工作人员。上述关于不得 为男性领导干部配备女性身边工作人员的规定是荒唐的，也是违法、违宪的。8 但 是，在这一荒唐规定的背后却折射出决策者深受中国传统思想的影响，相信“红 颜祸水”的理念，把女性假定为领导干部违法犯罪、腐化堕落的根源。再譬如， 某地曾出台文件允许高级专家、博士家庭生育两个以上的孩子。笔者认为，这一 立法分类或多或少也带有“龙生龙、风生凤、老鼠的儿子会打洞”这一传统思想 的烙印。 ( 四) 公共政策的考量。立法者在制定归类立法时，常常从公共政策的角度 来考量的。因为，权利需要成本，实施权利在某种意义上就是分配资源，所以， 宪法权利的配置有时也不得不考虑公共政策。例如，2 0 世纪6 0 年代的美国爆发 了波澜壮阔的民权运动，为了配合民权运动的发展及随后制定的1 9 6 4 年民权 法的实施，美国政府出台了一系列的“肯定性行动”( a f f i r m a t i v ea c t i o n ) 计划 和立法。这些立法和政策给予了美国黑人、西班牙裔等少数裔群体在就业、教育、 福利保障、工程承包、健康服务等领域优先于白人群体的权利，以此来缩小两者 之间存在的巨大鸿沟。又譬如，我国法律对达到一定年龄的男、女劳动者实行退 休制度( 男性为6 0 岁，女性为5 5 岁) 。立法以年龄作为判断退休与否的标准， 是具备一定的合理性。一般而言，老人比年轻人的劳动能力要弱。j 下是在这个意 义上，没有人说让老人退休而不让年轻人退休构成对老人的歧视。但是，随着现 代医学的进步和营养的丰富，现代人的体质和智力都有了显著的提高。许多6 0 周岁的男性或5 5 周岁的女性并不是一到了这个年龄就一定退化或丧失了劳动能 力。因此，以年龄作为归类依据，剥夺他们工作权的立法很有可能还基于公共政 策的考虑。如为了使领导干部年青化，强制一些中老年干部退休或提前退休；为 了缓解就业压力、能够让大量的青年劳动力实现就业，不得不要求许多中、老年 工作者为年青人腾出“位置”等。 7 虽然四川省委不属于国家政权机关，但在党领导国家机关的体制下，省委发布的文件对于辖区内各级国 家机关都具有拘束力，可以被看作是“国家行为”。 8 对该文件的违法性和违宪性分析，可参见朱应平著：论平等权的宪法保护，北京大学出版社2 0 0 4 版， 第2 4 5 2 4 6 页。 1 3 ( 五) 法律家长主义的影响。法律家长主义认为，法律在有的时候必须像家 长一样干预个人的自由。比如，美国法律出于对母亲健康生育能力的公共利益考 虑，规定雇主不能安排妇女从事某些特定的工作，不能安排妇女从事待遇丰厚的 夜班工作、加班、重劳动以及在生育完之后的劳动。 对于法律家长主义的正当 性，可能面临着这样或者那样的追问，但法律家长主义在我们生活的经验世界里 大量存在，这一点应该不存疑问。我国的立法归类中，法律家长主义痕迹也随处 可觅，如强行戒毒、骑摩托车必须戴头盔等。戒毒、戴头盔是法律关爱的体现， 但接受者不能拒绝，不能放弃戒毒、戴头盔。 三、立法归类的类型 对立法归类本身进行分类，不仅有助于我们更清晰地把握它的概念和内涵， 而且某些分类在违宪审查过程中也发挥了重要的意义。笔者认为，根据以下五个 标准，可以将立法归类的类型划分为： ( 一) 根据制定法的主体，可以将其划分为立法机关制定的归类、行政机关 制定的归类、中央机关制定的归类和地方机关制定的归类。例如，我国刑法 规定，未满1 4 周岁的人犯罪，不承押刑事责任；已满1 4 周岁不满1 6 周岁的， 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、 投毒罪的，应当负刑事责任；已满1 4 周岁不满1 8 周岁的人犯罪，应当从轻或者 减轻处罚。刑法的上述规定，属于中央立法机关作出的立法分类。我国残疾人 就业条例规定，政府采购，在同等条件下，应当优先购买集中使用残疾人的用 人单位的产品或者服务；对残疾人从事个体经营时，应当依法给予税收优惠，有 关部门应当在经营场地方面给予照顾，并按照规定免收管理类、登记类和证照类 的行政事业性收费。该分类则属于行政机关所作出的立法归类。 ( - - ) 根据立法者归类的动机，可以将立法归类划分为善意的立法归类和恶 意的立法归类。善意的立法归类是指立法者为了实现某一具有正当性的立法目 标，依据某种标准，所作出的区别对待。例如，我国劳动法规定，用人单位 不得安排女职工从事矿山、井下等国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他 禁忌从事的劳动；不得安排女职工在经期间从事高处、低温、冷水作业和国家规 定的第三等级体力劳动强度的劳动。劳动法作出这样的区别对待是考虑到了男、 9 孙笑侠、郭春镇：美国法律家长主义的理论与实践，载法律科学2 0 0 5 年第6 期。 1 4 女职工在生理和体力上的差异，出于保护女职工身体健康的需要，因此这样的归 类是善意的。不过，善意的立法归类并不等同于合理的立法归类，后者不仅要求 归类目标具有正当性，而且要求所采用的手段必须合理，符合比例原则。以“乙 肝歧视”案为例加，立法归类的意图是为了维护公务员的身体健康、防止病毒在 公务员队伍中的传播，这一目标当然具有正当性，因而该归类属于善意的立法归 类。但是，该归类所采用的手段剥夺乙肝病毒携带者被录用为公务员的资格 却未必合理。因为，现代医学早就有了结论，除了不能献血以外，乙肝患者可以 像正常人那样工作和学习。即使为了防止乙肝病毒的传染，也无须使用像剥夺工 作权利那样的严厉手段，采用其他的预防手段( 如给乙肝患者注射疫苗) 也同样 可以达到防止感染的目的。恶意的立法归类是指立法者出于歧视或偏袒某一群体 的意图，而给予其不合理的负担或优惠。例如，美国建国之初，出于维护奴隶制 的需要，颁布了一系列剥夺黑人奴隶基本权利的法案，这些法案属于典型的恶意 归类。恶意的立法归类使得法律的目标不具有正当性，违背了宪法的平等原则， 应该被禁止。 ( 三) 根据立法归类的内容，可以将其划分为授益型的立法归类和负担型的 立法归类。前者是指立法者在归类过程中，给予某种群体额外的优惠或权利。例 如，就业促进法第六章“就业援助”规定了各种优惠手段( 如税费减免、贷 款贴息、公益型岗位优先安置等) 来帮助就业困难人员实现就业，该分类便属于 授益型归类范畴。后者是指立法者在归类过程中，给予某类群体施加了额外的负 担或限制、剥夺了某种权利。例如，公司法规定：“公司董事、监事、高级管 理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及变动情况，在任职期间每年转让 的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，所持本公司股份自公 司股票上市交易之日起一年内不得转让。”该规定对公司的董事、监事、高级管 o2 0 0 3 年安徽省芜湖市新芜区人民法院判决了中国乙肝歧视第一案。原告张杰于2 0 0 3 年6 月红芜湖市人 事局报名参加j ，安徽省公务员考试，j 笔试和棉试均排名报考者的首位，按相关规定进入了体检程序。但 在随后的体检中张杰被发现已经感染了乙肝病毒。9 月2 5i j ，芜湖市人事局依据安徽省国家公务员体 检标准j 下式宣布张杰因体检不合格不进入政审程序，并不了录取。1 0 月8l l ，张杰正式向安徽省人事 厅提请行政复议，但被驳回，主要理由足体检不合格的结论是由医院所作的，而非芜湖市人事局作出的 具体行政行为。原告对此决定f i 服，以被告剥夺其担任国家公务员资格，侵犯j 合法权利为由，向芜湖市 新芜区人民法院提起行政诉讼，请求其依法判决被告所作的具体行政行为违法，撤消j 不准许原告进入政 审程序的具体行政行为，依法准许原告进入政审程序。法院一审判决认为，被告芜湖市人事局红2 0 0 3 年 安徽省国家公务员招录过程中作出的取消原告进入政审程序并不了录取的具体行政行为，主要讪f 据刁i 足。 依照法律规定，该行政行为应该予以撤消，但考虑到招录工作已经结束，故该行政行为具有不口j 撇消的内 容，因此不予支持原告的诉讼请求。 理人员在任职期间内的股权转让活动，设置了限制，属于负担型的归类范畴。 ( 四) 根据立法归类的归类依据( 标准) ，可以将其划分为显性型的立法归 类和隐性型的立法归类。所谓显性型立法归类是指立法者以种族、民族、性别、 年龄、身体缺陷、文化程度、财产状况等具有明显差异性特征的因素作为立法分 类的依据，这类归类能够使人一目了然。而隐性型立法归类则在表面上采用一套 适用于所有人的分类标准，但在实际运用上却又针对某个特殊种族或阶层。这类 归类往往带有歧视性的目的。例如，在1 8 8 6 年美国发生的“华人洗衣店”案中1 1 ， 旧金山市制定的法令规定：“如从本法令通过之日起，任何人未经管理局的事先 同意，即在旧金山市县内建立、维持或从事洗衣业，那都将构成违法；在砖瓦房 内的洗衣店除外”。该法令表面上适用于所有群体，似乎并没有作出归类，但在 法令实施后却发现它是一部针对华裔洗衣店的归类立法。因为，当时在旧金山共 有3 2 0 家洗衣店，其中3 1 0 家洗衣店是用木头而非砖瓦所建，在这其中又有2 3 0 家属于华裔所经营的，另外8 0 家则属于非华裔所有。法令公布后，2 3 0 家华裔 洗衣店主向当局申请，都遭到了拒绝。而在8 0 余家非华裔申请者中，除一人例 外，其余皆获得了市管理局的批准。 ( 五) 根据立法分类能否通过宪法平等原则的审核，可以将其划分为合理的 立法归类和不合理的立法归类。归类合理与否，是研究立法归类与平等原则关系 的核心。“合理”的标准是什么? 怎么样判断“合理 与“不合理”? 这两个问 题将在本文的第二和第三部分展开阐述。 1 1 y i c kw ovh o p k i n s ，w ol e evh o p k i n s ，1 1 8u s 3 5 6 ，转引自张千帆著：西方宪政体系( 上册) ，中国 政法人学出版社2 0 0 4 年版，第3 4 0 页。 1 6 第二部分立法归类与平等原则的关系 一、本文对平等性质的理解 平等究竟是一项原则还是一项权利，亦或是两者兼备? 这一对平等性质的探 讨在我国的学术界至今尚未形成统一的共识。有学者认为，平等是一项宪法原则。 “平等有其他权利所没有的比较性特质，平等的性质具有依附性，在没有其 他权利作为对象的情况下，根本无法独立的主张平等权。 1 2 也有学者主张平等 是一项基本的权利。“平等权是我国宪法规定的基本权利体系的重要组成部分， 是权利主体参与社会生活的前提与条件。 ”另外一些学者则认为，平等即是一 项原则又是一项基本权利。“法律面前的平等具有双重的性质，它即是一项宪 法的一般原则，同时又是人们所享有的一种基本权利。在我国目前的宪法学界， 第三种观点居于通说的地位。”1 4 笔者认为，平等是一项宪法原则而不是宪法权利，理由如下： 首先，从法律原则的特点来看，“它不预先设定任何确定而具体的事实状态， 也没有规定具体的权利、义务和责任。凶此，与规则相比，原则的内容在明确化 程度上显然低于规则，但是原则所覆盖的事实状态远广于规则，因而，原则的适 用范围也远广于规则。”1 5 根据上述对法律原则特点的分析，平等完全符合成为 一项法律原则的条件。因为，平等本身就是对应各种人权时的基准，也是客观处 理各种与人权相关问题的原则，它适用于各种基本权利保护的各个层面，具有广 泛的适用性。 其次，法律原则与具体规则相比，还具有一个不可替代的功能，即法律原则 是法律精神最集中的体现，是将法律基本价值理念与具体的法律规则相连接的桥 梁。宪政乃民主政治，它的实质是人民主权，它的核心理念之一便是人民在政治 和法律地位上的平等。因为，如果人与人在政治与法律地位上存在上下高低之分， 那么主权一定属于位高者，主权在民也就不可能实现了。宪法的基本精神之一一 一政治、法律地位上的平等，正是通过宪法平等原则予以体现的。 坦焦洪昌：关于“公民在法律面前一律平等”的再认识，载中国法学2 0 0 2 年第6 期。 b 周叶中主编：宪法学，法律版社1 9 9 9 年版，第1 5 5 页。 1 4 林来梵著：从宪法规范到规范宪法，法律；i j 版社2 0 0 1 年版，第l ll 页。 b 张文显主编：法理学，法律出版社1 9 9 7 年版，第7 l 页。 1 7 再次，“平等本身并不创造权利，也不能超越任何实体权利而抽象的存在， 而只是保护与某一实体权利不以某种特定的方式受到限制或剥夺。况且，平 等本身也不可能成为个人请求权的对象，它与具体权利有不同的本质及构造。这 一特殊的本质与构造也唯有使用“平等原则才能够正确地显示出来。 最后，从我国宪法的具体规定来看，宪法第3 3 条并没有使用“保障平等权” 的表示方式，但在随后的一系列涉及公民基本权利和义务的条文中，都使用了“自 由”或“权利 的字眼；而且宪法将“法律面前一律平等”与“尊重和保障人权 列入同一条文，并将其置于“公民基本权利和义务篇首，表明了制宪者将平等 视为与人权保障相同的总则性人权，适用于人权各范畴的一般性原则。 二、平等原则不禁止立法归类 若想正确理解立法归类与平等原则的关系，离不开对宪法平等原则涵义的把 握，而若想真正地理解平等原则的内涵，则需要从经济基础与上层建筑的关系着 手。作为宪法意义上的平等是属于政治上层建筑的一部分，它的产生、发展及其 内涵不仅受到其他上层建筑的影响，更是由当时的经济基础所决定的。包括宪法 在内的所有上层建筑皆是由其派乍的、第_ 性的东两，它们建立在经济基础之卜， 并为之服务。 ( 一) 从不平等到平等 作为一种思想观念的平等早在古希腊时期便出现在哲学家的著作中1 7 ，然而 作为一项宪法原则的平等却姗姗来迟，直至1 8 世纪末期，法国的人权宣言才第 一次以根本法的形式承认了平等权。1 8 这种时间上的巨大的反差不能被简单地 归结为是一种偶然，事实上，无论是在奴隶制社会还是在封建社会，都不可能孕 育出平等原则这朵奇葩；只有在资产阶级夺取政权后、商品经济成为国家的主要 经济形态后，观念上的平等才能真正升华为宪法上的原则。商品经济之所以孜孜 不倦地追求平等，主要是基于以下两个方面的原因： 首先，平等本身是价值规律的内在要求。在以私有制为基础的商品经济中， 1 6 张于帆著：宪法学导论、原理与应用，法律f ；版社2 0 0 4 年版，第4 7 4 页。 1 7 古希腊时期，亚量上多德往其正义论中首先提j f ；丫f ，等的争议和分配的正义的观点以及斯多葛学派所提 i | ；的个人、人种和民族在普遍理性名义下的，f 等观点，对后世影响深远。 ”宣苦第1 条规定：“在权利方面，人们生来足而且始终是自由平等的。”第6 条进一步明确- r 平等原则， 规定：“在法律面前，所有的公民都是、 等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职 务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。” 生产何种商品、生产的数量、生产方式及商品的价格等因素都是由价值规律所决 定的，价值规律是商品经济的基本规律，它的内容包括相互联系的两方面：第一， 商品的价值是由生产商品的社会必要劳动时间所决定的；第二，不同的商品是按 照其价值量的大小进行等价交换的。商品之所以遵循等价交换是因为不同的生产 资料所有者各自都具有自身的经济利益，为了维护这种利益就要求经济主体在彼 此发生经济联系和相互交换产品时，必须遵循等价交换的原则。而正是商品的等 价交换原则又赋予了商品生产者和交换者的平等地位。正如马克思所指出的：“在 流通过程中发展起来的交换价值，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的 产物，它是自由平等的现实基础，自由和平等的法律化是交换价值生产的必然要 求，是另一次方上的再生产物而已。”侈 其次，平等是商品经济维持其先进性的重要保障。商品经济之所以能够淘汰 自然经济成为一种更高层次的经济形态是因为它代表了先进的生产力。在商品经 济下，商品是按照由社会必要劳动时间所决定的社会价值进行交换的。所以商品 生产者为了在市场竞争中获得高额利润，必须改进生产技术、提高生产效率，从 而使得生产者生产商品的个别劳动时l 、h j 低十社会必要劳动时i 、h j ，其生产的商占占个 别价值低于社会价值，但仍可以按照社会价值出售商品，那么他就可以获得更多 的盈利了，这就是商品经济能够高速推动生产力前进的秘诀。但是，上述理论是 建立在市场主体平等竞争的基础上。一旦竞争主体之间的法律地位不平等，他们 之间的竞争也就不可能平等，强势的一方也就无需通过改进生产技术、提高生产 力的方法，而是直接通过其他不正当手段来击败弱势方。在此情况下，商品经济 也就不能够继续促进生产力的发展，它的先进性也就消失殆尽了。 ( 二) 从形式平等到实质平等 在资本主义国家早期，经济制度尚处于自由竞争阶段，这一阶段的特征是： 生产力水平较低、市场竞争刚处于起步阶段、竞争主体数量较多但激烈程度不够， 所以私人所拥有的资本数量相对较分散，大规模的私人垄断资本尚未形成，各个 市场主体在竞争中的差距并不如资本垄断时期那样巨大；同时，在自由竞争阶段 由于资本有机构成处于变化缓慢阶段，这就使得可变资本与资本总额能够同一比 1 9 = o 7 ( 此处采用笔者所拟订的7 0 的数 据标准) ，即a 集合( 就业能力偏低群体) b 集合( 就业困难群体) 4 2 ) = 0 7 ，那么法 案的归类范围就能够合宪了。不过，就业困难是一个比较抽象、笼统的概念，不 同的时期，不同的区域，就业困难人员的范围也是不同的。因此，就业促进法仅 对就业困难人员做了一个概括的界定，具体范围仍由省级人民政府，综合本行政 区域内的实际情况，作出具体的规定。而各级行政区域由于实际情况的不同，对 就业困难群体的界定也是不相一致。4 3 由于，就业促进法并没有对就业困难的概 念作出一个明确的界定，各个省级行政单位皆是按照本区域的实际情况作出相应 的规定，导致了就业困难群体的范围难以统一，群体的基数也难以确立，致使对 归类范围的合宪性审查难以进行。 ( 四) 审查就业援助手段的合宪性 立法归类范围的合理性以及积极措施与立法目的| 、日j 的关联性审企是有关半 等权案件违宪审查的最为重要的两个方面。这两方面的审查是不能互相代替的， 在归类范围合宪的情况下，同样存在积极措施或“过强”或“过弱”或与目的实 现间无必然关系等可能性，从而使得手段( 积极措施) 与目的之间不符合比例原 则，难以通过相应的审查标准，整部法案也难逃违宪的噩运。 此次，就业促进法所确立的积极措施包括第5 2 条规定的税费减免、贷款贴 4 2 笔者认为，我国目前存在的就业能力偏低群体人致包括：( 1 ) 受教育程度偏低群体；( 2 ) 残疾人；( 3 ) 农民t 群体；( 4 ) 应届人、中专毕业生；f i 包括妇女群体、退伍军人群体这两个就业法二读审议稿曾经 归类过的群体。 4 3 例如，山东省人民政府关于进一步加强就业t 作的通知( 鲁政发f 2 0 0 6 3 号) 指出：“享受就业扶持 政策的对象包括有劳动能力和就业愿单的下列人员：因自、集体企业的就业转失业人员，国有、集体企 业关闭破产需要安置的人员，城镇就业困难人员( 含符合规定条件的男性年满5 0 周岁、女性年满4 0 周 岁的失业人员、零就业家庭、一户两代、人妻双方、抚养未成年了女的单亲家庭失业人员以及享受城市 居民最低生活保障待遇且失业1 年以l ：的城镇j e 他失业人员。) 而安徽省人民政府关于切实加强就业1 f 就 业工作的意见( 皖政 2 0 0 6 3 号) 规定：就业援助的对象主要包括持有冉就业优惠证的下列人员：( 1 ) 国有、集体企业下岗失业人员和国有企业关闭破产需要安置人员中的“4 0 5 0 ”人员( 即女4 0 剧岁以上， 男5 0 倒岁