（民商法学专业论文）论侵权法中的过失相抵规则.pdf

i 摘 要 在侵权法中，过失相抵作为一项非常重要的责任分配规则，主要解决的问题是：在损 害发生时，如果受害人也有过错，如何在当事人之间公平的分配损害责任。然而，目前我 国关于过失相抵规则的规定是比较简略的， 以致该规则不能很好的发挥公平分配责任的作 用。为了对该规则进行细致的研究，本文从过失相抵规则的基础理论开始入手、在规则的 构成要件中进行深入讨论、并最后归结到该规则在实践中如何适用，共分为三大部分： 第一章： 过失相抵规则的基础理论。 本章首先介绍了过失相抵规则的概念和法律特征， 让读者对其有一个明确的了解，为以后的探讨打下基础；其次，就过失相抵规则的法理依 据进行了论述，并指出其法理依据归根结底在于：过错责任原则体现及法律之公平正义精 神。该部分的最后，论述了该制度的源起、大陆法系民法典及现代英美法系的制度的比较 法分析及历史沿革，从而为文章后面的论述提供了史料依据。 第二章：过失相抵规则的构成。该部分明确了过失相抵规则的构成要件，即受害人须 有过错、 受害人的行为必须是同一损害发生或扩大的原因和受害人的行为必须是不当的行 为三个要件，并提出了“受害人是否必须具有过失相抵能力”这个问题，从而为第三部分 的深入探讨做了铺垫。同时，该部分还将过失相抵规则与类似制度进行了区分，这样过失 相抵规则的轮廓就清晰的勾勒出来了。 第三章：过失相抵规则的适用。本章首先介绍了过失相抵规则在各种归责原则下的适 用，并对人身损害赔偿解释第2条的规定进行了评析。然后就该规则适用的主体范围 以及在精神损害赔偿中如何适用进行了探讨。 最后就过失相抵在现实中如何具体操作进行 了论述，指出现有的不足，并提出了改进方法。 关键词：过失相抵；过错；汉德公式；构成要件；规则适用 ii abstract contributory negligence, as a fundamental rule for responsibility allotment, mainly resolve the question of how to attribute responsibilities among both sides when a victim is also at fault for causing the damage. the description of contributory negligence , is too vague to attribute reasonable responsibilities and balance the benefits of two parties. it is necessary to go further, thus, this thesis is composed of three parts, and they are, the outline of the negligence rule, the detailed structure of the rule and its application in the judicial practice. chapter 1. the theory of the contributory negligence, in this part, the author firstly introduce the concept and law characteristics of contributory negligence, thus the reader has a clear understanding and sound preparation for further research. second, the author elaborates the legal principle of the rule, points out that the legal basis of contributory negligence, is fundamentally the incarnation of the law equity and justice. then, the author discusses the origin of contributory negligence, the comparative study between the continental law system and the anglo-american law system and their historical development, which are the historical evidence for further discussion. chapter 2. the definition of the contributory negligence. this part makes clear the three component elements of the rule, that is, the victim is at fault; the victims behavior is the cause for the occurrence and the extension of the damage; and the victims behavior is inappropriate. this thesis also addresses the hot issue in the present legal field, which is whether a victim is able to offset the negligence or not, and presents the authors comments. in addition, the author outlines contributory negligence by pointing out the differences between the rule and other rules alike. chapter 3. the application of contributory negligence. in this chapter, the author first introduces the application under various allotment principles and makes an analysis on article 2 of “explanation on the compensation of personal damages”. then the author probes into the spheres of subjects, the application in the mental damage and its compensation. at last, the operation of the rule in the present legal practice is analyzed and the limitations of the rule are also discussed herein with measures for improvement given. iii keywords: contributory negligence; negligence; the hand formula; component elements; rule application 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008 年 4月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2008年 4 月 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 1 前 言 在侵权损害赔偿案件中，如果受害人对于损害结果的发生或扩大也有过错， 应当依法减轻或者免除侵权行为人的赔偿责任，我们把这种规则称之为“过失相 抵” 。该规则对于合理的分配责任、衡平当事人利益有着重要的作用。目前我国关 于过失相抵规则的相关规定主要有： 民法通则第 131 条： “受害人对于损害的 发生也具有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 ”以及最高人民法院 2003 年颁 布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 2 条： “受害人对 同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第 131 条的规定，可以减 轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害 人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任；适用民法通则第 106 条第 3 款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义 务人的赔偿责任。 ” 但是过失相抵作为侵权法中一项非常重要的规则， 涉及到的问 题是比较负责的，如与受害人有关系的第三人的过错能否适用过失相抵、现实中 过失相抵规则如何具体适用等等。 鉴于我国关于过失相抵规则的规定比较简略，本文通过引用国内外的先进学 说，并结合司法实践、判例，对过失相抵规则的基础理论、具体构成、规则适用 等三部分进行了深入的探讨，并提出了自己一些建议，以期对我国过失相抵规则 的完善有所裨益。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 2 第一章 过失相抵规则的基础理论 第一节 过失相抵的概念和特征 一、过失相抵的概念 对于过失相抵概念这个问题，各方学者基本达成了一致，通说认为，过失相 抵是指，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或 者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。 1 但是由于各国、地区有着不同的法 律、文化背景，因此该制度在不同的国家地区中也有着不同的称谓：德国一般将 其称之为 “共同过错” ， 2 英美法中则将其称之为“共同发挥作用的过失” 3 、 或者“促成过失” 。 4 对于上述概念，我认为其中的“共同过错”这一概念是不准确的，因为我们 如果采用这一概念，便会容易将“过失相抵”制度与共同危险行为及共同侵权行 为相混淆。至于其他概念，无论是“与有过失” 、 “混合过错”还是“过失相抵” ， 这些概念在本质上并无太大的区别，只不过是从不同的着眼点对同一概念进行了 描述。 当然，有的学者也提出了不同的看法，认为采用“与有过失”或“过失相抵” 比“混合过错”更加合理，因为混合过错中的“混合”一词会过于强调双方当事 人对损害的产生或扩大都有过错，而忽略了仅仅由于受害人自己故意造成了损害 发生的情形。“混合过错” 强调的是加害人与受害人的过错共同造成了损害的发生， 而“与有过失”指的是受害人对于损害的发生与扩大也有过失， “过失相抵”则主 1史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 303 页。 2【德】克里斯蒂安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法(下卷） ，焦美华译，张新宝校，法 律出版社 2001 年版，第 648 页。 3曾世雄： 损害赔偿法原理,中国政法大学出版社 2001 年版，第 259. 【德】克里斯蒂 安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法(下卷） ，焦美华译，张新宝校，法律出版社 2001 年 版，第 649 页。 4徐爱国： 英美侵权行为法 ，法律出版社 1999 年版，第 90 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 3 要是从损害赔偿范围的意义上所给予的称呼 5 ，但是我认为，在受害人也有过错 的情况下，一般行为人还是具有某些轻微的过失的，只不过根据其过错程度而免 除了责任，所以采用“混合过错”还是有一定道理的。 二、过失相抵的法律特征 （一）侵害行为符合侵权责任构成 一个行为只有违反了法定义务侵害了他人，那么该行为才能进入法律的考量 范围， 从而称之为 “侵权行为” ， 此时才有进一步讨论过失相抵制度适用的可能性。 如果该行为遇到了违法性阻却因素比如说受害人同意， 那么侵权行为因此不成立， 不发生损害赔偿问题，更谈不上了过失相抵的适用了。因此过失相抵制度的特征 之一便是有他人侵害行为的存在。 （二）受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错 对于这个法律特征，我们通过以下两个例子来更好的理解： 1、某甲自家修盖房屋，将砖瓦放于路旁，阻碍了交通，某乙在驾驶小轿车经 过时因速度过快，撞上砖瓦以致车辆损失。显然，甲用砖瓦挡住公路是具有过错 的，而乙因超速行驶以致没有发现公路上障碍物也具有过错，乙的损害是甲乙两 人的过错相互结合情形下造成的。 2、某甲不慎打伤了某乙的眼睛后，要领某乙去医院就诊，而此时某乙拒绝配 合接受治疗，导致了伤情的恶化，造成了更为严重的后果。显然，在该例子中， 由于某乙在受伤后拒绝接受治疗，因此对于结果的恶化是有过错的，那么对于恶 化的结果而言，应通过过失相抵规则来分担损害。当然，在该例子中，如果某甲 带领某乙去医院，某乙配合治疗，稳定了病情，只是在眼睛恢复期内由于自己的 过错导致了病情的恶化，那么此时对于恶化的结果，应由某乙自己承担，而不应 该在甲乙之间适用过失相抵规则，这是因为某甲先前的侵害行为所引起损害赔偿 后果，已经由于某甲带领某乙去医院，主动赔偿医疗费、营养费等费用的行为而 5程啸： “过失相抵” ，载王利明主编： 人身损害赔偿疑难问题最高法院人身损害赔偿司法 解释之评论与展望 ，中国社会科学出版社 2004 年版，第 55 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 4 在法律上终止了。 （三）过失相抵的效力是减轻或免除加害人的赔偿责任 对于过失相抵规则是只能减轻加害人责任，还是既能减轻又能免除加害人责 任，学者们有着不同的观点，一部分法学家主张，过失相抵只能减轻加害人的赔 偿责任，不应采用免除加害人责任的方法，免除加害人的责任只适用于受害人过 错的场合，即损害的发生是由受害人的故意或过失所引起的而加害人根本没有过 错的侵权行为形态。这是因为双方当事人既然都有过错，以减轻加害人的赔偿责 任为公平。在此种情况下，如果让受害人承担全部赔偿责任，而加害人亦有过错 却免除其责任，既有背公平原则，也难以让受害人息诉服判。 6 而有的法学家认 为“对于损害之发生或扩大，被害人有过失的，法院得减轻或免除赔偿义务人的 损害赔偿责任。 ” 7 我认为，过失相抵不仅可以减轻也可以免除加害人的赔偿责任，理由可阐述 如下：首先，我国目前的立法实践规定了可以免除加害人赔偿责任，例如人身 损害赔偿解释 第 2 条第 1 款第 1 句明确规定了： “受害人对同一损害的发生或者 扩大有故意、过失的，依照民法通则第 131 条的规定，可以减轻或者免除赔偿义 务人的赔偿责任。 ”再如民法通则第 127 条规定： “饲养的动物造成他人损害 的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的， 动物饲养人或者管理人不承担民事责任。 ”其次，我们设立侵权法的目的，不仅仅 是为了对加害人处以惩罚，如果加害人仅仅具有轻微的过失相抵，受害人却具有 故意或者重大过失，这时候若让加害人再承担全部的责任，也是十分不公平的。 试举一例，甲在商场里中购买了一件珍贵的古玩，当时店内顾客比较多，此时甲 本应好好的保管他的古玩，他却将古玩随意的丢在地上，导致被高度近视的乙不 小心碰坏。在本案例中，甲具有重大过失而乙只具有轻微过失，因此，应该免除 乙的损害赔偿责任。再次，通过许多国家和地区的立法现状来看，过失相抵制度 包括因受害人的过错而减轻或免除加害人的责任这两种情形，例如，我国台湾地 区“民法典”第 217 条第 1 款也规定： “损害之发生或扩大，被害人与有过失者， 6杨立新： 侵权法论 ，人民法院出版社 2004 年版，第 522 页。 7曾隆兴： 现代损害赔偿法论 ，台北三民书局 1996 年版，第 560 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 5 法院得减轻赔偿金额，或免除之。 ” 8 （四）法院可依职权主动适用该规则 我们设立过失相抵规则的目的便是确定当事人之间的责任的范围，因此其构 成要件一旦符合，那么无需当事人的主张，法院依据其职权便可以主动适用。对 此，我国台湾地区“民法典”第 217 条第 1 款做了明确的规定： “损害之发生或扩 大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。 ”在我国民法学界，只 有少数学者如张新宝教授认为过失相抵是加害人的一项抗辩事由， 9 通说认为过 失相抵无须加害人主张即可由法官依职权进行。 10 笔者认为通说是比较有道理 的，这是因为过失相抵规则适用的后果是受害人的损害赔偿请求权的部分或者全 部的消灭， 并不是受害人需要主张的抗辩事由 11 同时又因为过失相抵制度的目的 在于谋求加害人与受害人之间的公平， 12 这与合同法上强调的意思自治有所不 同，所以应由法院主动采取过失相抵规则，从而实现责任在当事人之间的公平分 配。 第二节 过失相抵规则产生的法理依据 一、各种学说及评价 过失相抵为什么会作为一项特殊的规则存在于侵权法当中，目前存在着多种 不同的理解，具体来说可归纳为以下几种： （一）惩罚受害人说 该理论认为，在适用过失相抵时，受害人由于自己的过错而要受到惩罚，从 而导致他的损害赔偿减少，从而减轻加害人的损害赔偿责任。该观点在日本民法 8程啸： “论侵权法上的过失相抵制度” ，载清华法学 ，2005 年第 6 期。 9张新宝： 中国侵权行为法 （第二版） ，中国社会科学出版社 1998 年版，第 606 页。 10杨立新： 侵权法论 （上） ，吉林人民出版社 1998 年版，第 337 页。 王利明： 侵权行为法归责原则研究 ，中国政法大学出版社 2003 年版,第 356 页。 11史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版,第 308 页。 12孙森焱： 民法债编总论 （上） ，2001 年修订自版，第 452 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 6 学界比较流行 13 （二）加害人保护说 这种观点的理由可简述如下：过失相抵制度在本质上其实是过错责任制度的 发展，然后两者的不同是：过错责任制度主要是保护受害人，以受害人为中心来 进行考虑；而过失相抵规则却是以保护加害人为中心，从而在分配责任的时候实 现责任的公平分配 14 （三）损害控制说 这种学说认为，每个人作为社会上的一个成员，都要尽到一个最大的注意义 务来保护自己，假如每个人都这样做，那么，社会上事故的发生几率会小很多， 我们的社会也会更加和谐。正因为如此，当我们进行过失相抵时对加害人减少或 免除责任，会督促受害人更好保护自己，从而减少各种事故的发生。 （四）因果关系说 过失相抵为什么会减轻加害人的责任？为了回答这个问题，很多法学家都通 过因果关系理论来找到答案，如果受害人的过错行为是造成损害发生或者扩大的 原因，那么加害人的损害赔偿责任就应减少或者免除。例如，美国法学家文森 特r约翰逊指出， “法律上的因果关系规则的设立是基于这样一个前提，即任 何人都不应理所当然地对其行为所造成的所有后果承担责任，特别是在某些后果 是不可预见的情况下。因此，法律上的因果关系的规则是侵权法朝着有限责任方 向发展的体现。如果侵权行为并非造成损害的法律上的原因，即使侵权行为符合 了事实上的因果关系的条件，行为人也不应承担侵权责任。 ” 15 再如，日本法学 家梅谦次郎认为，所谓斟酌受害人的过失，正是因为加害行为的因果关系未及于 因受害人过失而产生的损害，所以损害赔偿数额的减额属于因果关系问题。穗积 陈重也认为，法官对侵权行为的损害赔偿有较大的斟酌权，其斟酌的根据归根结 13李薇： 日本机动车事故损害赔偿法律制度研究 ，法律出版社 1997 年版，第 209-210 页。 14王利明： 侵权行为法归责原则研究 （修订版） ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 331 页。 15【美】文森特r约翰逊： 美国侵权法 ，赵秀文等译，中国人民大学出版社 2004 年版， 第 122 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 7 底还是加害行为的因果关系问题。 16 （五）过错责任说 该学说认为，过失相抵制度其实是过错责任制度的发展，它进一步体现了过 错责任制度所提出的依据过错来确定是否负责任以及责任范围的大小，体现了侵 权法的主旨。这与某些学者所提出的公平正义说相符合，如有学者认为， “过失相 抵的立法理由在于，行为人只应对自己的过错行为负责，而不应对他人的过错行 为所造成的损害负责，否则，即有悖社会公平观念。 ” 17 二、过错责任原则体现及法律之公平正义精神 对于上述各种学说，虽然都具有一定的合理性，但是也都存在着不足。首先， 就惩罚说而言，如果把受害人也当成是法律惩罚的对象，那么在法律的考量范围 内，加害人与受害人的地位便没有区别，这无疑会在一定程度上助长违法行为的 发生。其次，控制损害说所主张的每个人都要尽力去避免事故的发生，存在一定 的合理性，但是该学说只是学者从理论的层面上来考虑的，在现实的生活中没有 社会基础，因此不具有可实践性。但是正如美国弗吉尼亚大学教授 prosser 教授 所言，该说是一项缺乏任何真实性以及人类经验基础的假定。既然可以说，通过 过失相抵制度能够提高人们自我保护的注意程度，那么人们也同样能够认为，过 失相抵制度会鼓励那些存在过失的被告希望他所伤害的人也具有过失，从而刺激 事故的发生，这种解说同样是合理的。 18 再次，因果关系理论其实和过错责任理 论有着本质的相同，因为在适用过错责任确定损害时，因果关系的适用是必不可 少的。最后，保护加害人说将违法行为人纳入了保护范围，这无疑是不符合法律 公平正义的宗旨的。 笔者认为，过失相抵规则的理论基础其实是和过错责任有本质的联系的，并 且随着社会大生产的进一步发展扩展到了严格责任的范围。人们在适用过错责任 原则的过程中，其实一直在追求这样一种行为模式：每一个人都按照社会的共同 16李薇： 日本机动车事故损害赔偿法律制度研究 ，法律出版社 1997 年版，第 209 页。 17刘士国： 现代侵权损害赔偿研究 ，法律出版社 1998 年版，第 112 页。 18prosser, the law of torts, p. 416.转引自王利明主编:人身损害赔偿疑难问题 ，北 京：中国社会科学出版社 2004 年版，第 75 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 8 规则自觉地选择合理的行为并通过控制自己的行为而达到控制行为的结果。 19 而 过失相抵规则恰恰在这个过程中发展起来，人们一直在追求这种理想的行为控制 模式，当一个人的行为背离了这个模式的发展方向，如对损害的发生自己也有过 错，那么此时，他就要承担不利的法律后果（也就是过失相抵规则适用的后果） ， 即，自己获得的损害赔偿会减少，而这恰恰体现了一种公平正义的精神及侵权法 责任自负的宗旨。 第三节 过失相抵规则的历史沿革及比较法分析 一、制度源起 过失相抵的制度的历史可以追溯至古罗马时期，根据罗马法，受害人的过错 可以成为加害人免除责任的根据， 正如拉丁法谚所云： “人在自己危险行动中需自 负责任” ， “任何人不得引述自己的丑行而有所主张” 。 罗马法学家庞姆蓬尼斯曾经 提出一项著名的“庞氏规则” ，即“因自己的过错受害不视为受害，除非侵权人主 观上是故意的” ， 20 该规则成为了罗马法中侵权法的基本原则。 根据“旁氏规则” ，假如受害人只有轻微过失，而加害人有重大过失，那么受 害人的轻微过失也可以成为加害人免责的事由， 受害人便因此得不到赔偿。 因此， 虽然“庞氏规则”具备一定的道理，但是由于其过于苛刻，不仅不能够很好的保 护受害人，反而会在一定程度助长违法行为的产生。随着社会的进步，无论是大 陆法系还是英美法系都对其进行了改进，使其不再那么苛刻，从而能够更好的保 护当事人以及体现侵权法公平正义的宗旨，下面将分别叙述过失相抵规则在两大 法系中的发展。 二、过失相抵规则在大陆法系中的发展 鉴于“庞氏规则”过于苛刻，潘德克顿学派发展了所谓的“过错赔偿”理论， 即，过错较轻的一方可以向过错较重的一方请求赔偿，试举一例，甲骑车撞伤了 19王卫国： 过错责任原则：第三次勃兴 ，中国法制出版社 2000 年版，第 247 页。 20a.m.honore:international encyclopedia of comparative law, vol4 ,chapter 7, causation and remoteness of damage, j.c.b.mohr(paul siebeck,ttibingen),1975, p.94.转引自王利明主编： 侵权行为法研究 （上卷） ，中国 人民大学出版社 2004 年版，第 589 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 9 乙，甲乙对于损害的发生都有过错，但是只要乙的过错程度小于甲的过错程度。 其依据不仅包括过失赔偿理论，也包括原因力理论。 21 随着 19 世纪过失责任主 义的张扬，在目前大多数民法法系国家的民法典中，庞氏规则都被做了一定的修 改，关于过失相抵规则的立法模式大体有以下几种： （一）减轻责任说 一些国家和地区（如德国、捷克斯洛伐克、美国路易斯安那州）的民法典明 文规定了受害人的过失可以减轻加害人的责任，例如， 德国民法典第 254 条规 定： “在损害发生时， 受害人共同负担过失的赔偿的义务以及应给付赔偿的范围由 情况，特别是由损害主要是由一方或另一方引起的来确定。 ”该条文中的“受害人 共同负担过失的赔偿的义务” ， 22 我们便可以理解为加害人赔偿责任的减轻，其 减轻的程度所取决的因素，不同的国家有不同的规定，有的根据过失的程度或者 根据正义理念来决定减轻的范围，有的采用责任减半的规则，而有的国家则没有 提出具体的标准。 23 另一些国家和地区的民法典则没有明确提出在适用过失相抵时，应如何具体 操作。例如， 法国民法典第 1382 条加害人对于其过错行为造成的损害要承担 赔偿责任，但是对于受害人的过错应如何处理，并没有具体明确的规定。但是无 论是理论界还是实践界， 如果损害是由侵权人与受害人的过错相互结合而造成的， 那么每一方都应当在一定的范围内负责，并且赔偿的范围要少于当加害人的过错 是损害发生的惟一原因时的赔偿范围。但是，无论怎样分配责任，加害人的损害 赔偿责任并不能完全的免除 24 （二）区分责任减轻和免除 此种立法模式在瑞士、意大利等国的民法典中有所体现， 瑞士债法典第 21王利明： 侵权行为法研究 （上卷） ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 590 页。 22类似规定可参见日本民法典第 418 条， 路易斯安那民法典第 2303 条， 捷克斯洛 伐克共和国民法典第 348 条。 23 参见德国民法典第 254 条， 波兰民法典第 362 条。 24 a.m.honore:international encyclopedia of comparative law, vol4 ,chapter 7, causation and remoteness of damage, j.c.b.mohr(paul siebeck,ttibingen),1975, p95.转引自王利明主编： 人 身损害赔偿疑难问题 ，中国社会科学出版社 2004 年版，第 66 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 10 44 条第 1 款明确规定： “被告人对于发生损害之行为已予同意或因可归责于被告 人之事由而促成损害之发生或扩大、或因而增加赔偿义务人地位之困难者，法官 得减轻或免除赔偿义务人之责任。 ” 从上述法条我们可以看出，受害人的过错不但可以导致责任的减轻，而且也 可以导致责任的免除，在司法实践的具体操作中，法官一般都是根据加害人和受 害人的过错程度、损害发生的原因或根据公平正义的理念等因素加以确定。 25 （三）受害人承担损失说 在阿根廷民法典中，因可归责于受害人的行为而造成的损害，加害人不成就 责任。这种做法，乍看起来与庞氏规则相仿，但从实践中的实际操作效果看，只 有受害人过错被视为其损害的唯一原因时，方适用该条规定。对这一规则的合理 性的解释是，“原告过失的介入使因果关系发生中断， 因此， 被告应免除赔偿责任。 ” 26 一些国家的民法典虽然还是保留了“旁氏规则” ，但是在该规则适用时，则要 区分不同的归责原则， 在无过错责任原则和过错推定中，“旁氏规则” 还是适用的， 但是在过错责任原则下， “旁氏规则”则没有了使用的余地。例如，我国澳门特别 行政区民法典以及葡萄牙民法典具有相关的规定。 澳门民法典第 564 条第 1 款规定： “如受害人在有过错下作出之事实亦为产生或加重损害之原因，则由法 院按双方过错的严重性及其过错引致之后果，决定应否批准全部赔偿，减少或免 除赔偿。 ”第 2 款规定： “如责任纯粹基于过错推定而产生，则受害人之过错排除 损害赔偿之义务，但另有规定者除外。 ” （四）苏联民法典（1964）以及俄罗斯联邦民法典（19941996） 苏联民法典 （1964）第 458 条曾规定，如果受害人的过错大于或等于重大 过失，那么加害人的责任可以减轻或者免除，但是如果受害人的过错还没有构成 重大过失，那么他仍然可以获得全额赔偿。俄罗斯民法典在保留了苏联民法典的 25 a.m.honore:international encyclopedia of comparative law, vol4 ,chapter 7, causation and remoteness of damage, j.c.b.mohr(paul siebeck,ttibingen),1975, p1120.转引自王利明主编： 侵权行为法研究 （上卷） ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 590 页。 26 prosser, comparative negligence, (1953) 4l cal.l.rew.1.3-4. 转引自王利明主编： 侵权行为 法研究 （上卷） ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 590 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 11 基础之上，进一步做了相应的改进，具体体现在第 1083 条：第一，除法律另有规 定的除外只有在严格责任中，受害人具有重大过失而加害人没有过错时，才能减 少或者免除加害人的赔偿责任。第二、如果受害人的身体或者健康等非财产利益 受到损害，不得免除加害人的损害赔偿责任。第三、加害人在赔偿抚养费及丧葬 费时，不应考虑受害人的过错。第四、如果加害人的主观状态不是故意，那么法 官可以根据具体的加害人的财产状况，适酌减加害人的赔偿数额。 。 总之，自 19 世纪以来，随着过失责任作为民法的三大原则之一加以确立，大 陆法系的国家普遍承认了受害人的过错可以导致责任的减轻，但是能否导致责任 的免除，则各国有不同的做法。但是过失相抵规则的确立和发展，在侵权行为法 中有着极为重要的意义，它不仅标志着过错责任的功能的发挥更为充分，同时随 着当今社会的发展，也对无过错责任的完善有着积极的推动作用，从而能够更好 的平衡各方的利益，实现真正的公平。 三、过失相抵规则在英美法系中的发展 在 19 世纪早期的英国法与美国法中，也是存在着与旁氏规则基本相同的规 则，即，在 butterfield v. forrester 案中确定的“共同过失（contributory negligence） ”规则， 27 依该规则，在受害人对损害的发生也有过失的情况下， 应由受害人自己承担损失。 该规则也被称为 “要么全赔， 要么不赔 （all or nothing） 规则。 “依英美法观念，凡被害人有过失时，即被剥夺损害赔偿请求权，此乃源于 其洁手原则（the principle of clean hand）之当然也。 ” 28 依据共同过失规则，只要受害人具有轻微过失，那么加害人的责任便予以免 除，这同“旁氏规则”一样，不仅不利于保护受害人，同时也会放纵加害人进行 违法行为，这样对受害人过于苛刻，因此，很多普通法国家也都在尽力改善“要 么全赔，要么不赔（all or nothing）规则” ，尤其在美国，自 20 世纪初，理论 界和实务界提出了 “比较过失（comparative negligence）原则，希望能够代替 的共同过失原则，使其不再那么苛刻。法官在依据比较过失原则确定侵权责任的 27butterfield v. forrester, king bench, 1809.11east 60,103 eng.rep.926 转引自王利明主编： 侵 权行为法研究 （上卷） ，中国人民大学出版社 2004 年版第 592 页。 28林诚二： 民法债编总论体系化解说 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 279 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 12 时候，是严格按照侵权人与受害人之间的过失比例来计算的。 在美国，第一个采 取比较过失原则的州是密西西比州， 开始比较过失原则只是适用于人身损害赔偿， 后来也逐渐地扩展到财产损害赔偿，也更加的合理与公平。截至目前，美国有四 十六个州采取了比较过失原则，在这四十六个州中，有三十四个州是以制订法规 的方式采用比较过失， 而有十一个州是以推翻先例的方式采用比较过失。 29 当然， 并不是所有的州都是采用比较过失原则，阿拉巴马等四个州仍然采用的是共同过 失原则。在英国，比较过失建立的标志是 1945 年共同过失改革法 （law reform (contributory negligence) act 1945）制定，自此，英国现代意义的过失相抵 制度才真正的发展起来 29【美】william burnham： 英美法导论 ，林利芝译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 236 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 13 第二章 过失相抵规则的构成 第一节 过失相抵规则的构成要件 一、受害人须有过错 过失相抵制度适用的前提之一，便是当受害人对于损害的发生或者损害结果 的扩大须有过失。如果受害人的合理行为虽然是造成损害的原因之一，但是由于 该行为具有合理性，那么该行为便不能进入法律的违法考量范围之内，此时过失 相抵规则也就没有了适用的余地。对于侵权事故的发生，由于受害人只是处于一 个被动地位， 因此， 在判断受害人过错的标准上我们应该与加害人的过错相区分。 那么我们下面需要探讨受害人过错的性质以及受害人过错的类型以及判断标准 啊，从而为进一步的研究打下基础。 （一）受害人过错的性质 关于过失相抵中受害人过错的性质在主要有以下几种学说： 1、未合理预见说 一些普通法学者认为，受害人的过错之所以为法律所考虑，主要是受害人没 有尽到一个合理的可预见性义务，从而导致了事故的发生。有的学者认为 “过失 相抵的适用不是有你的注意标准所决定，而是由于你的可预见性标准一个人 没有像一个合理谨慎之人那样合理的预见到他可能遭受的损害便构成与有过失。 ” 30 2、违反诚信义务说 这种学说的主张是：受害人的过错之所以称之为过错，这是因为没有对自己 尽到一个合理的忠实义务，致使损害的发生。 “此所谓受害人与有过失，非可仅解 为被害人与有原因之意而包含在社会观念上应受非难之一要素之内，即于此 场合，被害人对于自己应采取忠实态度，而不采取即应视为与有过失。 ” 31 “被 30王利明： 侵权行为法归责原则研究 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 324 页。 31何孝元： 损害赔偿之研究 ，台北三民书局 1988 年版，第 49 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 14 害人对加害人并不负有照顾其自己权益之法律义务，仅因受害人就其自身权益之 维护有疏忽，致造成损害之发生或扩大，基于诚信原则，被害人不得将此项疏失 之结果转嫁于加害人，法律上乃据而减免加害人之赔偿责任。 ” 32 3、违反社会义务说 这种学说的观点是，每个人在社会都不是一个单独的个体，都处于密切的人 与人的交往中， 自己虽然并没有必须要保护自己的义务， 但是作为一名社会成员， 一个人如果过于放纵地把自己处于危险之下，导致了别人对自己的损害，此时， 他就违反了一项社会义务，违反这项义务的后果便是社会上事故频发，此时，在 损害赔偿时当然要对受害人实行过失相抵。 33 4、违反公平说 这种学说与前面所说的违反诚信义务说比较相似，即，在受害人没有尽到一 个合理的忠实注意义务时，他就该承担相应的后果，否则这对于加害人也是不公 平的。 台湾法学家何孝元先生所说 “盖法律上， 对自己并无不生损害之注意义务。 故过失相抵之被害人之过失，并不仅限于违反法律上之注意义务，而系命赔偿义 务人负担全部损害额，在情理上有欠公平时，对于被害人不违背法律上注意义务 之单纯不注意，亦依衡平及诚信原则，予以斟酌，以减轻加害人之赔偿责任。 ” 34 5、未采取合理注意说 未采取合理注意说系德国学者 leonhard 所提倡该观点认为， 受害人由于没有 采取保护自己的合理措施，从而使得侵权行为人处于一种要承担责任的危险状态 下，因而是有过错的。受害人采取措施防止损害的发生或扩大，也是受害人对加 害人的一种义务。 35 上述各种观点均有一定的道理。 对此， 笔者比较同意上述学说中的最后一种， 32詹森林： 民事法理与判决研究 ，台北三民书局 1998 年版，第 289 页。 33在德国法学理论和实践界的通说观点是：受害人违反的一种程度较弱的是“不真正义务” ， 当义务人违反此义务时， 他并不遭受某种赔偿后果， 只是自己获得利益数额的减少。 参见 【德】 迪特尔梅迪库斯： 德国债法总论 ，杜景林、卢谌译，法律出版社 2004 年版，第 514 页。 王泽鉴： 债法原理：基本理论债之发生中国政法大学出版社 2001 年版第 47 页。 34何孝元： 损害赔偿之研究 ，台北三民书局第 1988 年版，第 49 页。 35leonhard, schuldrecht 184.转引自王利明主编： 侵权行为法研究 （上卷） ，中国人民大学 出版社 2004 年版第 585 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 15 即未采取合理主意说。每个人都是一个独立的主体，都有自己的自由，自己是否 主动去保护自己并不能算是一个人的义务，但是换种角度来讲，每个人又不是孤 立的，我们都是一名社会成员，处于与别人的密切交往中，一个人如果过于放纵 地把自己处于危险之下，导致了别人对自己的损害，这对受害人也是十分的不公 平的。德国法学家克里斯蒂安冯巴尔认为： “共同过错事实上是违反对本人的 义务的重要例子：没有人（也没有人能）禁止我轻率的对待我自己的事务，在这 个层面上我是个自由的人。但如果在发生损害事件上，不对事先这种置危险于不 顾的态度承担相应的后果，就不公平了。 ” 36 从这段话中，我们可以看出民法精 髓在侵权法中的体现：民法讲究私法自治，每个人都有很大的行为自由，但是这 种自由也是有限度的，如果你的自由行为（如对自己）给别人带来了造成事故的 危险，那么这时候法律就要对你进行否定性的评价。过失相抵规则中的受害人的 过错之所以被法律考量，也正是因为上述这个原因，在过失相抵制度中受害人其 实并没有直接侵犯到加害人的利益，但是他给加害人带来了造成损害的危险，因 此，法官就要减轻或者免除加害人的责任，从而实现侵权法公平正义的精神。 （二）受害人过错的判断标准 1、现有的学说观点 采用什么样的标准来判断受害人的过错？这个问题可以说是在探讨过失相抵 理论的过程中最重要的一环。尽管从前文叙述的各种学说中，可以为受害人过错 的成立找到理论支撑，但是在实践中，我们须采用什么样的具体标准来判断受害 人的过错，这又