（民商法学专业论文）论取水权的限制.pdf

a thesis submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of master of law on the restriction of water intake right candidate : fang ding major : civil & commercial law supervisor : prof. pei liping huazhong university of science and technology wuhan, hubei 430074, p. r. china january, 2012 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密， 在 年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 i 摘摘 要要 自从物权法颁布以来，取水权就被明确规定在用益物权之中，那么作为财 产权利的取水权已得到物权法及相关法律的确立和保护，这为建立我国的取水 权制度提供了基础。最近我国国民经济和社会发展第十二个五年(2011-2015 年) 规划纲要将节约资源和保护环境列为一项基本国策，2011 年中央水利工作会议提 出要求“实行最严格的水资源管理制度”，这是作为加快转变经济发展方式的战略 举措，是基于我国国情、水情做出的现实选择。在这样的时代背景下，笔者从限制 的角度对取水权进行了研究，论文力图立足于我国的现实国情，从贯彻国家“对水 资源实行最严格的管理制度”来思考取水权制度的完善问题。 文章正文分为四个部分。第一章取水权概述。本章通过分析取水权的概念、构 成、性质、意义等，形成了对于取水权的正确认识。第二章取水权限制的必要性。 本章通过贯彻节约水资源和保护环境的基本国策和我国“实行最严格的水资源管理 制度”的背景，以及取水权与国家水资源所有权、其他相关民事权利关系的分析， 阐述了目前对取水权限制的必要性。第三章取水权的公法限制。主要是从行政法的 角度进行对取水权获得、行使和转让的限制进行分析。第四章取水权的私法限制。 主要从民法的角度上，基于取水权的特殊性，就其权利行使范围和物权效力的限制 进行了阐述。最后，总结行政法和民法对在取水权限制的配合关系。 文章在研究方法上，将用从民法学与行政法学两个学科进行交叉研究。试图在 下面几个地方实现创新： （1）在研究角度上有所开拓，即从限制的视角来研究取水 权。 （2）在方法上有突破公私法的学科局限，从民法学和行政法学两个方面进行交 叉研究。 （3）在观点上有一定新意，这反映为：较系统地梳理、总结了取水权的限 制体系及方法，提出了依据节约资源和保护环境的基本国策严格限制取水权的理念。 关键词：关键词：节约水资源 取水权 公法限制 私法限制 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 ii abstract since the property law has been enacted, the water intake right has been clearly prescribed in the usufructuary right. as a property right, water right has been established and protected by the property law and related laws, which provide a basis for the setting of comprehensive water intake right system in china. but recently the “12th five-year national economic and social development in china (2011-2015) platform for planning” conceives the resource conservation and the protection of environment as a basic state policy, and in 2011 central water conservancy working conference requested “practicing the strictest system for water resources management”, this is a way of speeding up the transformation of the economic development strategy, which is made on the basis of the realistic choice of chinas national conditions and water sources conditions. based on this historical background, the author discuss the water intake right from the restriction prospective, contemplating on the institution and perfection of the restriction system of the water intake right, though the fulfillment of the national most rigorous management system on water sources, in order to perfect the water intake right system . the body of the text has four parts. chapter one, the brief introduction of water intake right, carefully analyzes the concept, constitution, nature and significance of the water intake right, forming the correct cognition about the water intake right. chapter two focuses on the significances of the water intake right restrictions. this chapter will implement the basic national policy of saving water sources and protecting environment, and stand on the background of practicing the strictest system for water resource management, making comparable analysis between water intake right and water rights， national ownership of water resources, other civil rights, in a bid to make a deep statement on the significance of the restriction on water intake right. chapter three emphasized the restrictions on water intake right in pubic law, making a research on the restrictions on the obtaining, exercising, and transferring of the water intake right especially from the perspective of administration law. then chapter four expounds the restriction on the scope of exercising water intake right and on the effectiveness of property law based on the particularity of water intake right from the standpoint of private law. in the end, the article summarizes the cooperation between the administration law and private law on the restriction of water intake right. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 iii the research method will choose the cross-over studies on the civil law and administration law. the creations focus on the following aspects: (1) the research perspectives possess a breakthrough from the viewpoint of restrictions on water intake right. (2) the research method has a creation, breaching the limitation of the different disciplines, making cross-over study from the two aspects of civil law and administration law. (3) the standpoints own some innovations in which can be concluded as making a systematic analysis and summary on the system and methods of restrictions on water intake right, putting forward the theory of strict restriction on water intake right coordinating with the basic national policy of saving sources and protecting environment. key words: water sources saving water intake right restriction in public law restriction in private law 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 iv 目目 录录 摘摘 要要 . i abstract . ii 引引 言言 . 1 1 取水权概述取水权概述 1.1 取水权与水权 . 5 1.2 取水权的构成 . 7 1.3 取水权确立的意义 . 11 1.4 取水权的属性 . 11 2 取水权限制的必要性取水权限制的必要性 2.1 实行最严格的水资源管理制度与取水权限制 . 14 2.2 节约水资源与取水权限制 . 15 2.3 取水权的特殊性与取水权限制 . 16 2.4 取水权限制的制度安排现状 . 17 3 取水权的公法限制取水权的公法限制 3.1 取水权性质与范围的公法限定 . 19 3.2 取水权获得的公法限制 . 20 3.3 取水权行使的公法限制 . 25 3.4 取水权转让的公法限制 . 33 4 取水权的私法限制取水权的私法限制 4.1 取水权限制与遵守民法基本原则 . 37 4.2 物权对取水权行使效力的限制 . 39 4.3 其它相关民事权利对取水权行使范围的限制 . 42 结结 语语 . 47 致致 谢谢 . 49 参考文献参考文献 . 50 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 1 引引 言言 一、一、研究意义及现状研究意义及现状 （一）（一）研究意义研究意义 水是生命之源,地球上的生命最初是在水中出现的,人体中水占了 70%,水是所有 生物体的重要组成部分。水同土地、阳光等资源能源共同构成人类社会和自然界生 存和发展的基本条件，是不可缺少、不可替代的自然资源和环境要素。在这个意义 上,取水权是每个社会成员至关重要的法律权利。 我国已有一大批与取水权有关联的重要法律，这包括中华人民共和国物权法 （2007）、中华人民共和国水法（2002）、中华人民共和国水污染防治法 （1996）、中华人民共和国防洪法（1997）等（本文以下对法律、法规的名称 均采取简称的方式）。国务院先后则出台取水许可制度实施办法、取水许可 和水资源费征收管理条例等十几项相关的行政法规，全国多个省市制定并实施了 水资源费征收的地方性法规，如果加上国家水利部以及地方政府制定的相关规章以 及规范文件，总计已达上千种。上述各种法律文件对于取水权问题都作了相关的规 定，提供了取水权获得、行使和保障的法律依据。但是，由于目前的法律规范对取 水权制度的规定还不全面，现实中存在取水权获得的管理不严格，滥用取水权、用 水不节约、水资源浪费和被破坏的问题仍很严重，因此，有关取水权制度的建立和 完善问题还需要深入的研究。 最近我国国民经济和社会发展第十二个五年(2011-2015 年)规划纲要 （以下 简称“十二五”规划纲要）将节约资源和保护环境列为一项基本国策，并要求“实 行最严格的水资源管理制度” 1，这是作为加快转变经济发展方式的战略举措，是基 于我国国情、水情做出的最现实选择。我国目前人均水资源量不足世界人均水平的 1 3。受季风气候和地理条件影响，全国水资源时空分布极不均匀，整体表现出雨热 1 新华网报道： 中央水利工作会议：实行最严格的水资源管理制度 ，2011 年 7 月 14 日， 年 11 月 19 日访问。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 2 同期、南多北少的基本格局。全球气候变化也对水资源管理提出了严峻的挑战和更 高的要求。2011 年中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定明确提出，要 把节水工作贯穿于经济社会发展和群众生产生活全过程。加快确立水资源开发利用 控制、用水效率控制、水功能区限制纳污三条红线。这一重要的政策背景，提出了 对取水权实施必要限制的研究课题。 目前学界有关取水权的理论著述及见解大多是从正面研究取水权的概念、类型、 取得、行使、转让等，却很少有人从反面来系统、深入思考取水权的限制问题，这 应当是一种研究上的不足。国家在设立、保障取水权确定取水权人的权利享有与自 由的同时，基于我国当前水资源短缺和污染严重的国情，还必须通过法律对取水权 进行必要的限制。因此，认真研究取水权的限制问题是很有意义的。本文意图对取 水权的限制加以系统研究，这是从一个特殊视角来丰富取水权理论，以防止认识上 的单一性和片面性。同时，它有利于较全面认识取水权在取得、运用、转让等过程 中的限度及规范化，加强国家机关对取水权的严格管理，促进取水权法律制度的完 善，提高人们依法行使取水权的意识都有现实意义。 （二）（二）研究现状研究现状 有关我国取水权问题的研究，已有了大量的成果。以笔者有限的视野来了解这 些研究，可以发现学者们对取水权的研究，主要是集中从以下两个方面展开： （1）在研究水权基本理论中涉及取水权问题。水权与取水权有所不同，水权包 括了取水权，取水权是水权的下位概念。学者们在阐述水权的概念、类型、性质、 权利体系、水权取得及行使等基本理论时，都涉及到取水权部分。有代表性的是崔 建远准物权研究 、黄锡生水权制度研究等，其中阐述了取水权或汲水权的概 念和取得等问题。但由于这些都是立足于更宏观的水权基本理论探讨，对取水权及 类型的阐述还比较简略。随着我国物权法 、 水法的颁布，水资源的所有权归 国家、取水权是一种用益物权已被法律确立，但法律并没有对水权进行全面界定。 因此，学者们主要重视的是水权界定，这有许多不同观点。如裴丽萍认为水权是一 种民法上的新型用益物权；崔建远、曹明德认为水权系一种新型的准用益物权；关 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 3 涛认为水权应包括水资源所有权和用益物权两部分；冯尚有认为水权是水资源所有 权、水资源的使用权和水资源的经营权等一组权利的总称等。此外，还有姜文对水 权及其作用的探讨、蔡守秋对水权体系的研究等等。同时，为了充分、合理有效地 利用水资源，学者们特别关注水权交易问题。在这方面，有代表性的是裴丽萍的可 交易水权研究 ，其较为系统地研究了可交易水权的概念、类型、建立基础、运行机 制等问题。汪恕诚的水权与水市场和崔建远的水权转让的法律分析等也对 水权交易作出了深入的分析。苏青撰写的博士论文河流水权和黄河取水权市场研 究等在水权交易实践的基础上，提出了一些加强水权制度建设、推进水权交易的 对策和建议。学者们对水权理论的上述研究成果，是取水权的基本理论，为本文的 进一步研究取水权提供了理论基础。同时，学者们在水权理论的研究中也涉及到了 取水权获得、行使、转让等重要问题，但尚未集中、专门地讨论取水权限制机制。 （2）专门的取水权问题研究。这是专门以取水权为题开展的研究。从中国知网 和万方的文献检索系统查询，在这方面只有为数不多的论文。如武志取水权若干 问题研究 、李社永取水权问题研究 、季震宇论取水权的法律属性及权利救济 、 樊晶晶论取水权的物化 、汪斌的取水许可制度之法律分析等。从他们的研究 成果来看，主要阐述的是取水权一般问题，包括取水权的概念和性质、构成与效力、 取水权的取得、转让及消灭等。上述研究在相关部分已关注到取水权的限制，如在 取水权取得、转让方面涉及了行政许可审批，在取水权行使方面涉及了数量、价格 等水务管理，以及遵行优先顺序和相邻关系的民法规则等。但总体而言，对取水权 的限制制度并没有系统的研究，因而显得比较零碎，也不够深入和全面。 二、二、研究思路研究思路 本文是以贯彻落实我国当前提出的“节约资源和保护环境基本国策”，从限制 的角度研究取水权，希望对我国建立完善的水权制度提供一点帮助。 本文在研究思路上，立足于我国国情，从贯彻国家“对水资源实行最严格的管 理制度”来思考取水权限制制度建立与完善。首先，通过分析取水权的概念、种类、 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 4 性质等，形成对取水权的正确认识。在此基础上，通过对取水权与水权、国家水资 源所有权和其他相关民事权利关系的认识，以及取水权的性质，研究公法和私法对 取水权限制的必要性。进而较系统地展开公法和私法对取水权在取得、使用和转让 各环节上的必要限制。最后，总结公法和私法对取水权限制的配合关系。在研究方 法上，将用从民法学与行政法学两个学科进行交叉研究。 本文力图实现的创新主要在于： （1）在研究角度上有新的开拓，是从限制的视 角研究取水权。 （2）在方法上有所创新，突破公私法的学科局限，从民商法和行政 法学两个方面进行交叉研究。 （3）在观点上有所创新，这反映为：较系统地梳理、 总结了对取水权的公法限制与私法上行使效力限制的方法，提出了依据节约资源和 保护环境的基本国策严格限制取水权的观点，在其中的一些具体问题上也有自己独 到的分析。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 5 1 取水权取水权概述概述 1.1 取水权与水权取水权与水权 本文研究取水权限制问题，为此，先必须明确取水权与水权的界定。 由于水权的概念大于取水权，我们先讨论水权。对于水权，目前学界有不同看 法，较有代表性的主要是两种观点：一种观点主张， “水权包括水资源的所有权、使 用权、 经营权和转让权等。 ” ； 2另一种观点认为， 是指 “权利人依法对地表水 （surface water）和地下水（ground water）使用、收益的权利。 ” 3 笔者认为，上述有代表性的两种观点，前者是广义的水权，后者是狭义的水权， 它们都有合理性，不能简单地断定对与错。两者的重大差异在于：在我国，水权是 否包含国家的水资源所有权。广义水权的观点，偏重于从法理学的抽象权利理论来 说明权利主体对“水”的权利，法理学有学者将权利概括为由“利益” 、 “主张” 、 “资 格” 、 “权能”和“自由”五大要素构成。 4为此，凡对“水”这种物质所具有的“利 益” 、 “主张” 、 “资格” 、 “权能”和“自由”都可以称之为“水权” 。在这个意义上， 国家对水资源的所有权当然是对“水”的权利，公民、法人和其他组织等民事主体 依法对地表水和地下水使用、收益的权利也是对“水”的权利，因此都可称之为“水 权” ，这就是法理学意义的广义“水权” ，广义水权实际上是以水资源的所有权为基 础的一系列权利。狭义水权的观点，偏重于从特定的民法权利理论角度来界定水权 主体及水权内容，使水权概念特定化，指民事主体依法对地表水和地下水使用、收 益的权利。水权是国家水资源所有权派生出的一种权利，与国家的水资源所有权具 有一定的区别，仅指水资源的用益权，这是一种民法研究和具体实践的需要。根据 这种区分，上述狭义水权与国家水资源所有权是不同的，它只是从国家水资源所有 权的全部权能中通过一定方式分离出来的使用权和收益权。本文在水权概念使用上，专 2 汪怒诚： 水权管理与节水社会 ，水利部政策法规司编:水权与水市场(资料选编之二),2001 年第 12 期， 第 7 页。 3 崔建远： 准物权研究 ，北京：法律出版社，2003 年版，第 256 页。 4 夏勇著： 人权概念起源 ，北京：中国政法大学出版社，1992 年版，第 4244 页。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 6 指上述观点中狭义的水权，即权利人依法对地表水和地下水使用、收益的权利。它 是从国家水资源所有权若干权能中分离出来而形成的一种新型的准用益物权。 取水权与水权也不是等同的。水权是一组权利的概称，包括取水权、蓄水权、 航运水权、排水权、引水权等各种权利，取水权只是水权中的一种，但属于核心的 权利。目前我国法律已明确规定了取水权，至于水权的其他种类及体系，我国现行 法律还没有明确，尚在探讨而成形之中。但无论如何，取水权只能是水权的一种。 对于取水权的界定，目前也存在争议。有代表性的观点分为以下几种。第一种 观点认为， “指基于申请取水的单位和个人与国家水行政主管部门达成的取水许可而 产生的权利，是基于取水法律关系一方主体和另一方主体达成的取水许可而产生的 行为自由权。 ” 5这种观点的主要问题是将取水权仅限于是基于行政许可而获得的权 利，不能概括其他非通过许可而获得的取水权，显然不全面，不足取。第二种观点 提出， “取水权是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的 权利。 ” 6这种观点没有说明取水权的主体和获得方式，因而也有明显不足。第三种观 点的表述为： “取水权，或称水资源使用权，是指法人、其他社会组织或者自然人依 照法律的规定对国家或集体所有的水资源进行使用、收益的权利。 ” 7第四种观点的表 述为： “取水权即公民、法人或者其他组织依照法律规定，开采、使用地下水、地上 水以满足生产、生活需要的权利。 ” 8这两种观点虽不完全相同，但大体一致，说明了 权利主体是“公民（或自然人） 、法人或者其他组织” ，权利获得是“依照法律的规 定” ，内容是“使用、收益或开采、使用” 。但在客体的认识上有一定区别。前者认 为是“国家或集体所有的水资源” ，后者认为是“地下水、地上水” 。笔者认为两者 都有不确切之处：水资源是自然资源，我国宪法 、 民法通则 、 物权法和水 法都明确规定包括水资源在内的自然资源都属于国家所有，因此不存在“集体所 有”的水资源。 水法第 3 条规定： “农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济 组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用” ，这只是表明农村集体 5 汪治平:物权法精要与依据指引 ，北京:人民出版社，2007 年版，第 141 页。 6 房绍坤:物权法用益物权编 ，北京:中国人民大学出版社，2007 年版，第 345 页。 7 王利民:物权本论 ，北京:法律出版社，2005 年版，第 331 页。 8 王利明:物权法研究 ，北京:中国人民大学出版社，2002 年版，第 621 页。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 7 经济组织对这些水有使用权，并不是说这属于农村集体经济组织所有的水资源。 水 法第 2 条对水资源的表述是： “本法所称水资源，包括地表水和地下水。 ”这是有 特指的。 “地表水”是指存在于地壳表面，暴露于大气的水，是河流、冰川、湖泊、 沼泽四种水体的总称，亦称“陆地水”。而“地上水”可以是指地壳以上所有空间 距离之中的水，从未来人类科学技术的发展讲，将来可能会利用某种科学手段从大 气层之外获得水，但这已超越了现有法律的界定。因此， “地表水”比“地上水”的 表达更具有法律上的准确性。据此，我认为第三种观点和第四种观点基本可取，但 可修正为以下表述较为恰当:取水权是指公民、法人或其他组织依照法律规定或认 可，取用地表水、地下水的权利。 1.2 取水权的构成取水权的构成 取水权的构成是指构成取水权的基本要素，主要包括取水权的主体、客体和内 容。 1.2.1 取水权的主体取水权的主体 物权法第 118 条规定： “国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属 于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。 ” 水法第 6 条 相应规定:“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。 ”这 是取水权主体的法律基础和依据。由此可以明确，取水权主体是依法开发、利用国 家所有的水资源，通过一定方式获得取水权的单位和个人。 单位，是指法人或者其他组织。法人是由法律创设的民事主体，指具有权利能 力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。通常分为机关法人、 企业法人、事业单位法人和社会团体法人等。法人的条件按照我国民法通则第 37 条的规定，包括： （1）依法成立； （2）有必要的财产或者经费； （3）有自己的名 称、组织机构和场所； （4）能够独立承担民事责任。其他组织是相对于法人这种组 织而言的，也可以说是非法人组织，泛指一切不具备法人条件的其他组织。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 8 个人，是指自然人。有学者在定义取水权时将其主体使用了公民而未便用自然 人概念，即“取水权是指公民、法人或者其他组织依照法律规定，开采、使用地下 水、地上水以满足生产、生活需要的权利。 ” 9并认为，取水权是特许物权，取得取水 权必须要申请行政许可，外国人和无国籍人不享有申请行政许可的权利。这一观点 是值得商酌的：其一，我国行政许可法并未限制外国人和无国籍人申请行政许 可，反之在现实生活中大量要求他们必须经过行政许可才能进行某类活动，如出入 境的许可，驾驶执照的许可等等。其二，此观点只涉及了申请行政许可而取得取水 权的情况，而取水权的取得还有不需要行政许可的法定情形。 取水许可和水资源费 征收管理条例第 4 条规定： “属于家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水 等 5 种情形，无需要申请领取许可证。 ”在家庭生活取水方面，如果一个中国家庭成 员中有外国人和无国籍人，从生存权保障出发，不可能不赋予他们在中国境内生活 的取水权。这就不能说不享有申请行政许可的权利就没有取水权。此外，取水权是 民事主体的民事权利，民事权利是自然人的权利而不仅仅只是公民的权利。 另外，国家作为水资源的所有权主体，具有对水资源占有、使用、收益和处分 的权利，因此是当然的取水权主体。从法律上讲，国家的取水权由国务院代表国家 行使。国家因国防、抗旱灾、国家间互助合作关系等需要，有权调取、使用水资源， 但国务院各部门（包括水行政主管部门） 、地方各级人民政府及其部门不是该取水权 的主体。如要成为取水权主体，需要作为法人和其他组织的身份申请获得取水许可， 或者符合取水许可和水资源费征收管理条例规定的法定情形。 1.2.2 取水权的客体取水权的客体 取水权的客体与水权的客体以及水资源所有权的客体都有区别。一般认为，法 律上界定的水资源是水资源所有权的客体；还有一个更抽象的概称是地表水与地下 水的总和。 10而水权作为一类组合权利，其客体又有“局部水资源说”与“一定之水 说”的不同观点。 “局部水资源说”认为水权客体是指在时空和总量上更为具体的水 9 王利明： 中国物权法草案建议稿及说明 ，北京：中国法制出版社，2001 年版，第 91 页。 10 崔建远： 准物权研究 ，北京：法律出版社，2003 年版，第 257 页。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 9 资源。其在物理上并未与流域/区域水资源相分离地孤立地存在着，而是融汇于流域 /区域水资源中， 是流域/区域水资源的一部分。 11在水权设立时通过水权登记等形式， 以取水地点、取得方式、水的质量、取水数量吨数等水权限定条件加以界定，更为 具体化，这与水资源所有权的客体相区别。 “一定之水说”认为，水权的客体是水， 包括地表水和地下水。 12“一定之水说”的关键是“一定”二字，即水权所利用的不 是总括的、全部的、各种形态的水资源，只是一定的水，可能是一定的水体，或一 定的水面等。如在排水权上，水权的客体并非水资源而是具体的水；在航运水权、 竹木流放水权等情况下，水权的客体只是一定的水面。 13两种观点比较， “一定之水 说”更适合指定包括取水权在内的全部水权，因此应当作为水权的客体。而“局部 水资源说”是立足于以取水地点、取得方式、水的质量、取水数量吨数、取水流量 过程限制等取水条件来限定水资源之“局部”的，它因其界定方式的特殊性不适合 于成为各种水权的客体，却适合于作为取水权的客体。取水权不是全部水权，只是 水权的一种，它有别于航运水权、竹木流放水权等水权。取水权所取之水在限定上 应当是局部的水资源，而不可能是作为航运水权、竹木流放水权客体的“一定的水 面” 。因此，将取水权的客体认定为局部水资源是可以的。但是，我认为局部水资源 的表述也有缺点。因为相对于整体水资源而言，所谓局部水资源只是在作物理形态 上的区分，仍看不出性质上的差别。而且，都以“水资源”来表述为也十分容易混 同。因此，应当表述为“取之于水资源的一定量的水体”更恰当。 “取之于水资源的 一定量的水体”与水资源有所不同： （1）一定量的水体取自于水资源，是脱离了整 体水资源的更具体的部分； （2）取水行为使一定量的水体与水资源具有了不同的性 质，它表明只有这部分具体的水体才成为取水权人有权使用的水，除此之外的水资 源则无使用权。 （3）水资源是自然形成的资源，而一定量的水体取自于水资源后， 已不再属于自然资源，它因加入了人工劳动而成为了产品水。 11 刘斌： 关于水权的概念辨析 ， 中国水利 ，2003-1a 刊，第 32 页。 12 崔建远： 准物权研究 ，北京：法律出版社，2003 年版，第 257 页。 13 崔建远： 准物权研究 ，北京：法律出版社，2003 年版，第 258 页。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 10 1.2.3 取水权的内容取水权的内容 取水权的内容，是指取水权所包含的具体权利或权能。有学者认为： “水权的内 容，即水权人依法享有的权利和应当承担的义务。 ” 14“取水权的内容应该是指取水 权人所享有的权利和承担的义务。 ” 15这是不正确的。取水权人依法享有的权利和应 当承担的义务只是取水法律关系的内容而不是取水权的内容。取水权是权利人享有 的权利，而不应包括权利人应承担的义务，否则权利与义务就混成了一团。当然， 取水权人在依法享有取水权的同时，也依法承担有相应的义务，但这些义务并不构 成取水权本身的内容。 取水权的内容主要有: （1）汲水权,指按照取水许可证的确定或者法律已认可的时间、地点、期限和 数量，借助一定工具和设施对水进行抽取的权利。本文所说的“法律认可” ，指不需 要办理取水许可证（如家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水）而具有取 水权的权利人，在无取水许可证时按照法律不禁止的习惯而取水。 （2）引水权,指按照取水许可证的规定或者法律已认可的时间、地点、期限和 数量，利用渠道等输水系统对水进行引入的权利。 （3）蓄水权,指在地上或地下修建蓄水装置存蓄水的权利。蓄水可以是一种取 水方式，如蓄取地下泉流，蓄取地表水（包括雨水等） ；也可以是贮存所取之水备用。 （4）使用所取之水的权利，取水的核心权益是用水，因此取水权在内容中当然 含有使用所取之水的权利。用水权还可以分为家庭用水权、市政用水权、灌溉用水 权、工业用水权、稀释用水权、娱乐用水权等。 （5）取水权的处分权。处分权是权利的重要权能，取水权人对其取得的取水权 依法享有处分的权利。 取水许可和水资源费征收管理条例第 27 条规定:“依法获 得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约 水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿 转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。 ”可见，取水权中含有 14 马俊驹、陈本寒主编： 物权法 ，上海：复旦大学出版社，2007 年版，第 296 页。 15 李社永： 取水权问题研究 ，2009 年西南政法大学硕士学位论文，第 17 页。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 11 受一定限制的处分权，但处分权不能出租、抵押，也不能全部转让，只能转让节约 出来的部分，且需经原批准机关审查批准。 当然，享有和行使取水权时，也应承担相应的义务，这些义务主要包括：缴纳 水资源费的义务、按规定的计量取用水的义务、节约用水的义务、保护水资源的义 务、充分发挥水资源综合效益的义务等等。 1.3 取水权确立的意义取水权确立的意义 （1）有利于从国家水资源所有权中剥离出民事主体对水资源使用和收益权，从 而明确国家水资源所有权与民事主体对水资源使用和收益权的关系。 （2）有利于确立民事主体对水使用和收益的权利，赋予权利主体在取用水领域 的自由，以保障他们正常的生产、经营和生活。 （3）有利于充分发挥水资源的有效利用，为水市场的建立创造必要的条件。国 家对水资源的所有权不能转让和作为交易的对象，而取水权是水资源的使用权，是 一种可以转让的权利。取水权的确立，对建立我国的水权转让制度，实现水资源的 市场配置是有意义的，能解决水资源的充分利用问题，使水资源得到更有效的利用 而产生更多的社会经济价值。 尽管取水权的确立具有重要的意义，但根据我国的国情，国家在水资源管理的 指导思想上，要把原来的水资源开发利用优先，转变为要节约保护优先，这就提出 了取水权限制的紧迫性问题。 1.4 取水权的属性取水权的属性 对于取水权的属性，学者们都是将它包含在水权的属性中一并研究。因此，讨 论了水权的公法或私法属性也包含了取水权在内。水权究竟是公权还是私权存在很 多争议。关键是公权与私权划分的标准是怎样的。我发现人们往往是在不同标准上 讨论，概括地讲有几种： （1）权利的设定是源于公法还是源于私法； （2）权利的享 有和行使是受公法规范还是私法规范； （3）权利在主体上是公共机关享有还是私人 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文文 12 享有； （4）权利在内容上体现的公共利益还是私人利益； （5）权利在客体上是具有 公共品还是私人品属性等等。这就有不同理解上的混乱。以下提出一些个人的见解。 法理学一般认为， “凡涉及到公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、 管理关系、强制关系的法，即为公法。而凡属个人利益、个人