（国际法学专业论文）离岸公司跨境并购法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 英属维尔京群岛、开曼群岛、百慕大群岛、库克群岛等是世界闻名的离岸地， 虽然仅为弹丸岛国，但这里孕育出成熟的离岸公司制度和离岸金融市场，影响着 世界经济。离岸公司是离岸地特定法律框架下的产物，因其具备了成本低和自由 化等特点，因此在当今世界经济活动中被广泛应用。离岸公司法律问题是经济全 球化浪潮中多个国家共同面对的问题，而不是某一个国家的问题。而对于我国这 样一个外资数额巨大且对外开放的发展中国家来说，境外企业通过离岸公司并购 我国企业，境内企业利用离岸公司境外上市融资等经济活动，在给我国经济发展 注入新鲜血液的同时，也产生了许多负面的消极影响。在加快我国经济发展的同 时，也给我国各项法律和监管带来了很大冲击。离岸公司的跨境并购也给我国带 来了巨大的挑战，对我国现行的法律制度造成了巨大的冲击，尤其是在税收方面。 因此，只有完善的法律机制，才能促使离岸公司跨境并购的正面作用充分发挥， 所以对离岸公司跨境并购的法律研究和实践研究便显示出其重要意义。 本文共分为四章： 第1 章介绍离岸公司的基本理论，主要包括：离岸公司的概念、特征、产生的必 然性以及离岸公司的主要功能和影响。 第2 章介绍离岸公司的跨境并购，主要内容涉及：离岸公司跨境并购与国际投资 的关系、离岸公司跨境并购的重要意义以及离岸公司跨境并购中的模式选择。 第3 章阐述离岸公司跨境并购的法律规制，对离岸公司跨境并购的法律规制进行 了横向比较，分别介绍了离岸中心对离岸公司跨境并购的法律规制、离岸公司跨境并 购的国际协调和我国关于离岸公司跨境并购的法律规定，其中介绍了我国离岸公司跨 境并购的现状、发展状况、存在的问题、立法体例等。 第4 章讨论我国关于离岸公司跨境并购的法律对策，最后提出了完善离岸公司跨 境并购的构想。 关键词：离岸公司；跨境并购；法律规制 英文摘要 a b s t r a c t b r i t i s hv i r g i ni s l a n d s ，c a y m a ni s l a n d s ，b e r m u d a ，c o o ki s l a n d sa r ew o r l d f a m o u s o f f s h o r ep l a c e s t h e s ep l a c e sg a v eb i r t ht od e v e l o p e do f f - s h o r ec o r p o r a t ei n s t i t u t i o n s a n df i n a n c i a lm a r k e t ，r u n n i n gt h ew o r l de c o n o m y ，a l t h o u g h 也e ya r es os m a l l i s l a n d s o f f s h o r ec o m p a n yi st h e p r o d u c to ft h el e g a lf r a m e w o r kf o ro f f s h o r ep l a c e s ， a n dt h el e g a li s s u ef o ro f f - s h o r ec o m p a n yi sn o tap r o b l e mf o rs i n g l ec o u n t r yb u ta p r o b l e mt h a tm u l t i p l ec o u n t r i e sh a v et of a c et ow i t h i nt h ew a v e so fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n f o rc h i n a ，s u c had e v e l o p i n ga n do p e n i n gc o u n t r yw i t hh u g ea m o u n t o ff o r e i g ni n v e s t m e n t ，o f f - s h o r ec o r p o r a t e sc r o s s - b o r d e rm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s a n ds e e k i n gf i n a n a c i n gb yl i s t i n go nt h eo v e r s e a ss t o c km a r k e ti n f u s en e wb l o o di n t o t h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y ，o nt h eo t h e rh a n d ，m a k el o t so fn e g a t i v e i m p a c t s s p e e d i n gu pe c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，t h e ya l s ob r o u g h tag r e a ts h o c kt ot h e l e g a ls y s t e ma n ds u p e r v i s eo ft h ec o u n t r y c r o s s - b o r d e rm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sb y o f f s h o r ec o m p a n i e sa l s og a v ea l le n o r m o u sc h a l l e n g et oo u rc o u n t r y ，a n dc a u s eag i a n t i m p a c to nt h ec h i n e s ec u r r e n tl e g a ls y s t e m ，e s p e c i a l l yo nt a x a t i o n t h e r e f o r e ， i m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e mi st h eo n l yw a yt ob r i n g t h e p o s i t i v ee f f e c t so fo f f s h o r e c o m p a n y sc r o s s - b o r d e rm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n si n t of u l lp l a y a n dt h er e s e a r c ha n d p r a c t i c eo ft h el a wf o rt h i sf i e l dw i l ls h o wi t ss i g n i f i c a n c e m a i nf i n d i n g sw e r ea s f o l l o w s ：1 i n t r o d u c t i o n so fo f f - s h o r ec o r p o r a t ei n s t i t u t i o n 2 t h ei s s u eo fc r o s s - b o r d e r m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sb yo f f s h o r ec o m p a n i e s 3 l e g a lr e g u l a t i o no fc r o s s - b o r d e r m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sb yo f f s h o r ec o m p a n i e s 4 t h er e s e a r c h f o ro u rc o u n t r y s c o u n t e r m e a s u r e t h i sa r t i c l ei n c l u d e sf o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h ep r i n c i p l e s o fo f f s h o r ec o m p a n i e s ，i n c l u d i n g c o n c e p t s ， c h a r a c t e r i s t i c s ， n e c e s s i t y ， m a i n f u n c t i o na n di n f l u e n c eo fo f f s h o r ec o m p a n i e s t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h eo f f s h o r e c o m p a n y sc r o s s b o r d e rm e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n s ，i n c l u d i n g t h er e l a t i o n s b e t w e e nc r o s s - b o r d e rm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sa n dt h ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t ； s i g n i f i c a n c ea n dt h ec h o i c eo fm o d e s t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h el e g a lr e g u l a t i o no f c r o s s - b o r d e rm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sb yo f f s h o r ec o m p a n ya n dm a k eah o r i z o n t a l c o m p a r i s o nb yi n t r o d u c i n g r e l a t e di n t e r n a t i o n a lr u l e sd r a w nu pb yo f f s h o r ec e n t e r s 英文摘要 a n dc h i n e s er u l e ss e p a r a t e l y t h ef o u r t hp a r tf o c u s e so nt h eo f f s h o r ec o m p a n yi nc h i n a c r o s s - b o r d e rm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sl e g a lr e s p o n s e ，w h i c hd e s c r i b e st h ec r o s s - b o r d c r m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n si nc h i n ao f f s h o r ec o m p a n ys t a t u s ，d e v e l o p m e n ts t a t u s ， e x i s t i n gp r o b l e m s ，a n dl e g i s l a t i v es t y l e s ，a n df i n a l l ym a d eas c h e m eo fi m p r o v i n g c r o s s - o f f s h o r ec o m p a n yb o r d e r m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s k e yw o r d s ： o f f s h o r ec o m p a n y ：c r o s s b o r d e rm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n s ： l e g a lr e g u l a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：彦崖公鱼堕缝羞堕法徨闻壁巫塞：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：兰敝 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密( 请在以上方框内打“ 论文作者签名：驳船导师签名 日期：7 1 0 0 离岸公司跨境并购法律问题研究 引言 在国际投资自由化、多元化、经济全球化的过程中，离岸公司得以迅速发展， 离岸公司跨境并购也以其独特的优势在国际投资和金融等领域发挥着越来越重要 的作用。但是，由于过度的自由权利、信息披露程度低等特点使得离岸公司跨境 并购与不法分子的违法犯罪活动相伴而生，给世界经济的发展带来了挑战，尤其 是给发展中国家的经济发展带来了负面影响。因此，加强离岸公司跨境并购的法 律监管，预防和消除其不利影响，促使其充分发挥积极的作用，已经成为世界各 国和国际组织密切关注的问题，同时也是法律工作者必须面对的法律问题。针对 离岸公司带来的消极影响，一些发达国家，如美国、英国等相继制定了专门针对 离岸公司跨境并购的税收、金融等法律法规，以o e c d 为代表的国际组织也开展了 针对离岸公司的反恶性税收竞争的运动，进而对离岸公司跨境并购进行法律规制。 离岸公司跨境并购在我国的发展也十分迅速，然而我国在这方面的立法尚不 成熟，在某些领域甚至存在法律真空和立法空白，在这种情况下，致使一些不法 分子利用离岸公司跨境并购在我国进行犯罪活动，如侵吞国有资产、恣意并购、 逃避税收、洗钱等。目前对离岸公司跨境并购主要通过各国单行法律进行规制。 笔者认为，如果要对离岸公司跨境并购进行有效的法律规制，那么仅仅依靠 某一国家的法律是不能进行有效制约的，所以，笔者建议应该进步细化离岸公 司跨境并购的法律问题，在国内立法中通过完善投资、金融及税收等相关法律制 度对其进行有针对性的法律监管；同时，也要加强离岸公司跨境并购的国际监管 与合作，建立信息交换机制，以更好的防范和打击离岸公司犯罪活动，消除其不 利影响，促进世界经济的有序运行。 离岸公司跨境并购的法律问题研究仍然不是很成熟，对离岸公司跨境并购的 法律监管问题仍处于进一步探索之中，希望通过本文的研究能够起到抛砖引玉的 作用。 第1 章离岸公司的基本理论 第1 章离岸公司的基本理论 1 1 离岸公司的概念 对离岸公司的概念界定存在很多争议。离岸法域为了满足当地自身的发展需 要、吸引外资发展当地经济，在保障各国投资者经济利益的同时，利用各国经济 法律制度的不均衡而催生了离岸公司。这使得离岸公司成为了各投资主体的利益 集中点。在( ( o e c d 直接投资基准定义中，对离岸公司进行了这样的描述：“将公 司设立在一个国家，又将营业地设立在另一国家。营业地持有公司的所有资产， 除了代表公司向公司设立地股东支付股息分红之外，与公司设立地没有任何往来。 这样的公司同样在第三方国家还有直接投资。公司的实际股息和资金往来是存在 于营业地与第三国之间。第三国统计数字通常将该交易记载为第三国与公司设立 地之间的交易。而在公司营业地角度看来，该交易却是存在于第三国与公司营业 地之间的。1 笔者认为这种表述是对离岸公司的一种特征描述，并不是严格意义上 的离岸公司的概念。相对一般在岸公司而言，离岸公司成立于投资者住所地以外， 并不限于在特定的离岸法域。因此目前离岸公司的概念界定基本上可以归纳为如 下四种：2 第一种观点是，离岸公司不限公司投资者是否具有当地的身份，也不限公司 的形式，指的是在特定的离岸法域内注册成立的所有公司。离岸公司并不限于在 特定的离岸法域注册成立。这种观点指出了投资者的非当地性，但忽略了公司注 册地与经营地分离的本质特征与离岸法域的地域因素，所以范围过于宽泛。当下 大多国家都允许外资公司在当地注册和积极吸引外资进入，按照此种观点，这些 外资公司就纳入了离岸公司的范畴。 第二种观点是，只要在离岸法域内注册成立的公司，不论投资者是否持有当 地身份，也不限其公司形式，都属于离岸公司。该观点指出了离岸法域的地域因 素，但“不限于公司投资者是否具有当地的身份”就把离岸法域当地居民投资设 立的公司也包括进离岸公司的范围了。显然，该观点也扩大了离岸公司的范围。 1 王耄：维尔京群岛的避税与反避税，决策与信息附经观察) 2 0 0 6 年第1 期，第5 页。 2 张诗伟：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 页。 离岸公司跨境并购法律问题研究 第三种观点是，离岸公司指的是在特定的离岸法域依据其公司法而成立的公 司。这种观点考虑了公司设立的法律依据，但在设立依据是特定的离岸公司法还 是离岸法域普通公司法的界定没有明确。笔者认为离岸公司设立的依据应当是特 定的离岸公司法，而不是普通公司法。 第四种观点是，在离岸法域内注册成立并被该地区的离岸公司法所管辖的公 司为离岸公司。该观点相对全面地指出了离岸公司的地域因素和设立的法律依据， 却没有对公司法人的身份和公司经营地与注册地不符进行明确说明1 。 笔者认为，离岸公司是域外投资者在离岸法域依据其相关离岸公司法律规范 注册设立的且其营业活动仅能依法在注册设立地之外区域开展的公司。 1 2 离岸公司的特征 不同的离岸法域对离岸公司称谓也各不相同，如英属维尔京群岛称其为“国 际商务公司”，开曼群岛称其为“豁免公司 ，库克群岛称其为“国际公司 。不论 称谓如何，离岸公司有着相同的特征： ( 1 ) 在特定的法域注册成立 离岸公司成立的先决条件是离岸公司必须在特定的离岸法域注册成立。如根西 岛，英属维尔京群岛，开曼，百慕大，文莱，塞舌尔，萨摩亚，毛里球斯，尼维斯， 圣文森特和格林纳丁斯，塞浦路斯等国家或地区本身属地于英国皇家或英联邦国家， 承继英国普通法，为大部分发达国家承认，它们与另外一些流行属地，譬如新加坡， 香港，英国，美国特拉华州，卢森堡等国家及地区一同构成了离岸法域。 ( 2 ) 依据专门的离岸公司法设立 离岸公司的成立必须依据离岸法域专门的离岸公司法或者普通公司法里的特 别条款。比如英属维尔京群岛有自己的维尔京国际商务公司法，而有的离岸法 域则在公司法的专章进行规定。 ( 3 ) 资本的非本土化 离岸公司的注册资本来源于离岸法域之外的投资者的投资，从各离岸法域的 离岸公司法的立法目的来看，其本质是为了方便境外投资者的资本运作2 。有的离 1 张诗伟：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 页。 2 张诗伟：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 页 第l 章离岸公司的基本理论 岸公司法不仅要求公司的投资者不能具有离岸法域自然人或法人的身份，同时还 要求其董事、经理等公司的高级经营管理人员一律也不能是注册地的居民。 ( 4 ) 注册地与经营地相分离 离岸公司的主要经营活动必须在所注册的离岸法域之外进行。大多数国家招 商引资是为了让更多的外资或者外国企业走进本国从事经营活动，以带动本土的 经济发展。但在离岸法域内，离岸公司被禁止与任何当地的其他公司或居民进行 交易，一旦被发现将被撤销其离岸法律的主体资格。离岸法域订立离岸公司法的 目的与大多数国家或地区吸引外资是不同的，所以单纯的吸引外资与离岸公司是 有着本质区别的。 1 3 离岸公司产生的必然性 随着世界经济的不断发展，离岸公司正以迅猛的速度在不断的增加。目前仅 中国就拥有离岸公司近2 0 万家。若究其产生与发展的必然，首先要从其起源谈起。 离岸公司一词最早是为了区别“在岸 一词，指投资者本土以外的一些地区。 这些地区多半是不知名的岛国，有的拥有自己的主权，有的仅拥有独立权利。其 中很多地区曾经是发达国家的殖民地，在脱离了宗主国的殖民管制之后，为了迅 速发展当地本土经济，在与宗主国保持密切贸易往来的同时，纷纷降低对投资者 税收和投资条件的限制，吸引外资来本地注册成立公司企业，进行投资、融资及 各种贸易活动。离岸一词就这样被广泛流传开1 。 后来，随着贸易往来的不断进行，逐渐形成了一些特别的经济区域，允许非 本土居民注册成立公司企业，同时为了吸引外资而实行的宽松的经济政策也形成 了相应的法律，同时因这些法律限制较为宽松而严格禁止这样的公司在本地进行 经营活动。这些经济区域后来就被人们称作“离岸法域”2 ，由非当地居民成立的 公司被人们称为“离岸公司”。 而恰恰是由于这样的背景，使得离岸公司的产生成为了一种必然3 。理由有三 点：第一，离岸公司的低税收迎合了投资者的需求，使投资者最终得到更多的利 1 张苏锋：离岸公司跨境并购的法律问题研究，苏州大学硕十学位论文，2 0 0 9 年4 月，第4 页。 2 张苏锋：离岸公司跨境并购的法律问题研究，苏州人学硕士学位论文，2 0 0 9 年4 月，第5 页。 3 这些离岸法域主要有：英属维尔京群岛、开曼群岛、库克群岛、香港、爱尔兰、列支敦十登、美国、瑞士、 巴拿马、卢森堡、利比里亚、英属塞舌尔群岛、马绍尔群岛、毛里求斯、新加坡、萨摩亚群岛、马思岛、瓦 努阿图等。 离岸公司跨境并购法律问题研究 润：第二，二战后的世界经济由于发展过于迅猛，大部分发达国家发展的空间越 来越小，这就使得一些投资者不得不到海外寻求经济利益相对更大的发展空间； 第三，随着离岸公司的不断增多，离岸法域的相关法律制度也在实践中不断地被 完善，给离岸公司的发展提供了更好的法律保障1 。 1 4 离岸公司的功能和影响 1 4 1 离岸公司的功能 离岸法域因为其自身能够满足各国利益主体不同需求的优越条件和宽松的离 岸公司法律制度，使注册离岸公司成为了各地投资者海外投资的首选。离岸公司 可以满足投资者不同的商业目的，它具备了多种功能： ( 1 ) 方便境外融资 离岸法域内因聚集了大量的游资而成为了贸易资源丰富的离岸金融中心，许 多投资者正是看中了这一点而纷纷到离岸法域注册成立离岸公司，再利用离岸公 司达到境外融资的目的。而离岸法域内宽松的限制和离岸公司的特殊国籍身份， 也使投资者在投资过程中能够享受到一些优惠的条件，规避一些复杂的审批手续， 较快地达到上市的目的。 ( 2 ) 规避国际贸易壁垒 一般情况下，投资者在进行国际贸易活动中经常会遇到诸如关税、配额、手 续以及政治因素等条件的限制。例如，进出口贸易中进口与出口国之间存在的关 税壁垒，在出口过程中不仅需要申请配额，还需要履行一系列手续，倘若利用离 岸公司模式，先由出口企业在离岸法域注册成立离岸公司，再利用离岸公司进行 出口，根据离岸法域宽松的政策，既避开了壁垒，又节约了成本，还扩大了利润2 。 而在政治方面，则可以通过设立离岸公司，以离岸公司的名义进入与投资者所在 国尚未建立外交关系或者存在政治摩擦的国家或者地区开展经贸活动，比如我国 大陆与台湾地区之间的贸易等等。 ( 3 ) 进行税务筹划与规避 目前国内投资者操作离岸公司绝大多数主要是为了操作离岸帐户来收款，之 1 张苏锋：离岸公司跨境并购的法律问题研究，苏州大学硕士学位论文，2 0 0 9 年4 月，第5 页。 2 张诗伟：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 8 页。 第1 章离岸公司的基本理论 后扣除采购成本后可以免除税收1 。 而一些跨国公司雇佣外国员工，来是为了节约了运营成本，再者还能免去 许多人事条例的限制，还可以对雇员的薪酬及福利进行自由设计和组合。同时还 能进而达到节税的目的，因为营业利润系境外所得。例如，有的公司通过离岸公 司招聘国外工作人员，在薪金方面减少让税部分，增大免税部分，既节省了福利， 又减少了工资的税负2 。 再如许多中介机构也纷纷在海外注册离岸公司，以离岸公司的身份对海外的 客户提供服务并收取费用，这样做的目的是利用离岸公司注册地的低税率与国内 高税率的差额，来进行税收筹划，从而达到减税的目的3 。 ( 4 ) 外汇管制宽松资金流动性好 由于离岸法域通常对离岸公司采取近乎没有的宽松外汇政策，不仅可以自由 兑换，出入也十分自由。因此，企业可以充分利用离岸公司在外汇操作上的灵活 性，以海外离岸公司的名义在世界任何一个地方开设全球性的银行账户。例如， 许多国内企业纷纷注册离岸公司，先将海外资金存放于此，利用当地严格的信息 保密制度对此行为进行保密，经营需要时再自主调配使用，这样做就大大提高了 资金的流动性。 ( 5 ) 方便投资 目前在国际投资领域，利用离岸公司进行投资行为的公司已占境外投资总额 的近一半。投资者利用离岸法域与各国之间的税收协定来实现利益最大化的目的， 有效地规避各国国内法中对于投资相对严格的法律规范4 。 ( 6 ) 有效保护信息和财产 作为海外投资者，其最在意的就是财产的安全是否有保障。因此诸多海外投 资者多选择离岸公司规避风险。原因有两点：一是许多离岸司法管辖区采用信息 保密的法律制度。这些国家都颁布法令，建立严格的企业和银行信息保密制度。 1 姚建英：试论税收筹划与避税，商业经济与管理2 0 2 8 年第5 期，第1 页。 2 例如，a 公司一直在与美国某一公司c 做生意，并取得一定数量的营业收入和利润，a 公司也按照取得的营 业收入及利润向当地政府纳税。如果现在改由a 公司与英属维尔京群岛的离岸公司b ( 实际上同a 属一家公司) 作中转，再由b 公司卖货给美国的c 公司，冈此a 公司只是反映出一小部分的营业收入和利润，其余大部分 的收入和利润由b 公司反映，由于b 公司是离岸公司本身不用交税，这样a 的税款会大大降低。 3 张诗伟：离岸公司法：理论、制度与实务，法律出版社2 0 0 4 年第l 版，第3 8 2 页。 4 张苏锋：离岸公司跨境并购的法律问题研究，苏州人学硕士学位论文，2 0 0 9 年4 月，第7 页。 离岸公司跨境并购法律问题研究 二是离岸法域一般具有稳定的政治环境，投资者的财产不会因政治局势动荡而遭 受损失，从而使投资人的财产安全有了很好的保障。 离岸公司凭借其独特的自身优势吸引了众多的国际投资者，加快了世界经济 的发展。可与此同时，其自身具有的特点也使得法律监管方面漏洞频出。离岸公 司在离岸法域内根据专门的离岸公司法或普通公司法中的特别条款而设立，拥有 离岸法域的国籍身份，正是由于这样的条件使得离岸公司游离在了投资者母国的 法律体系之外，利用其离岸公司经营运作的自由和法律监管的空白，在享受着种 种有利条件的同时，给东道国的金融、投资、税收等领域带来了巨大的阻碍，也 给其投资者母国或国家或地区带来了负面影响。而由于离岸公司的投资者、资本 来源和其主要经营活动均在注册地之外，作为其注册地的离岸法域和其投资者母 国均无法对其实施全方位的有效监管。 1 4 2 离岸公司的负面影响 与其优势相对应的，“避税天堂 还有不少令国际社会越来越难以容忍的负 面影响。在中国，离岸公司出现虽然只有1 0 多年，但这些负面影响已经同步显现。 如自改革开放以来，约有4 0 0 0 名贪官逃往国外，带走5 0 0 多亿美元资金1 ，而在 许多大案要案中就是以离岸金融中心作为资本外逃的“中转站 。 离岸公司的主要负面影响有五个方面：侵吞国有资产；造成资本外逃，税收 损失严重；给洗钱等犯罪活动提供了途径；企业通过虚增资产和虚增经营业绩进 行欺诈；外资企业转嫁金融风险。 ( 1 ) 侵吞国有资产 由于现代企业的经营权和所有权是分离的，企业的管理者并不占有全部的股 份，因此许多管理者为了满足一己私利，通过注册离岸公司，利用离岸法域对离 岸公司注册者的身份信息严格保密的优势，对国企进行股权收购和资产转移，利 用“合法 经营模式侵吞国有资产。 ( 2 ) 造成资本外逃、税收损失严重 离岸公司的资金实际上是以企业未来利润为还款保证的外债资金。如果任其 1 特稿：反洗钱法出炉“利剑”直指贪官外逃， h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o r n p o l i t i c s 2 0 0 6 一li 0 3 c o n t e n t _ 5 2 8 2 2 2 9 。h u n ，新华网，2 0 0 6 年1 1 月3 日。 第1 章离岸公司的基本理论 发展，有可能加剧“外资”的过度流入，最终陷入资本项目管制失灵、国际收支失衡 的被动局面。而由于其境外公司不受国内法律约束，企业所有者可以通过境外离 岸公司随时随地处置境内资产，将导致资本大量流失。 而企业股东在将其境内权益转让给离岸壳公司时，常常违反法律规定，蓄意 隐瞒巨额股价转让溢价收入，巨额偷逃税资。 ( 3 ) 洗钱等犯罪活动 离岸公司所享有的种种自由不仅仅体现在经营运作领域，从另一种角度来看， 也为不法分子进行洗钱等犯罪活动提供了便利。近年来，洗钱所涉及的非法所得 来源不断扩大，洗钱的操作模式也随之不断增加：把合法资金洗成黑钱以用于非 法用途，把一种合法的资金洗成另一种表面也合法的资金，把非法收入通过洗钱 合法化等不一而足。尽管世界各国和国际组织对洗钱的认识不同，但却一致认为 洗钱是将非法收入合法化的犯罪过程。由于通过设立在离岸法域的离岸公司进行 洗钱往往难以监管，因此，大部分非法所得通过离岸公司这个渠道洗出了合法身 份。 ( 4 ) 转嫁金融风险 投资者在进行投资，尤其是跨境投资时，为了减少因不同国家不同汇率造成 的不良影响，努力把资产和负债达到一定的比例，由于负债的增长可能导致投资 风险的增加，因此许多投资者纷纷注册离岸公司，利用离岸法域的信息不透明优 势，将自己的资产负债情况“合法 隐藏了起来，同时资金流动性被大大增强， 在大额资金调度方面也变得十分方便，进而达到转嫁金融风险的目的。最有名的 例子就是帕玛拉特公司1 ，其利用下属1 0 多家的离岸公司进行风险转嫁，案发时 其最终背负的债务竟然达到1 1 0 亿美金之多，这都是离岸公司的“功劳 。 在中国，由于许多外资企业纷纷采用离岸公司模式在投资中转嫁金融风险， 所以当外资企业最终产生债务问题时往往波及其在华投资的子公司。其典型案例： 2 0 0 1 年印尼金光集团及其下属亚洲浆纸业股份有限公司因负债总金额超过百亿美 金，现金额不足偿付债务本息而引发债务危机，至今还尚未向境外债权人还债2 。 ( 5 ) 公司欺诈 1 帕玛拉特公司审计案例，h t t p ：z h i d a o b a i d u c o n f f q u e s t i o n 4 3 7 9 5 6 6 9 h t m l ，百度知道。 2 印尼金光集团负债案，h t t p ：w w w p a p e r c o m c n n e w s d a y n e w s 0 5 0 3 2 9 1 3 h u n2 0 0 5 4 ) 3 2 9 。 离岸公司跨境并购法律问题研究 许多不法分子通常利用离岸公司虚增资产和虚增经营业绩来谋取更高的利 润。 第一种虚增资产实际上是人为的结果，而不是由市场来调控利润。即为了取 得更高的利润，通过人为的方式对公司的净利润进行造假，以致市场上普遍的出 现一家上市公司同时出现中期报告亏损和年度报告盈利的“正常”现象1 。 第二种虚增经营业绩主要是通过关联交易、地方政府部门的关照和应摊销的 费用或损失暂时挂帐等方式来进行。首先，上市公司为了对利润进行调控而采取 在关联交易中随意定价的方式，进行实际上并不存在的虚拟交易。亦或者在关联 交易中将自己名下的不良资产高价转卖给对方，或由关联方承担自己的部分费用。 其次，由于上市公司在融资方面对地方经济发展起着巨大的推动作用，因此各地 政府纷纷出台政策对上市公司予以政策上的援助和支持，如越权审批降低税收， 提供财政补贴等等，因此从某种意义上讲，这些政策也成为了上市公司虚拟营业 额的温床。再次，一些公司将坏账、待摊费以及更重的经营损失进行暂时挂账处 理，利用这些账目数额不定、可伸缩的特点对利润加以调控，手段更为灵活。 由此可见，有利就有弊，离岸公司在给经济发展注入一针强心剂的同时，也 给许多国家的法律监管造成了弊端，以上仅为笔者所见，也许还有更多的负面影 响有待指出和完善。 1 邓巧珍：析虚资产的负面影响及其对策，现代经济探讨，2 0 0 1 年第4 期。 第2 章离岸公司跨境并购解析 第2 章离岸公司跨境并购解析 2 1 离岸公司跨境并购概述 随着经济的不断发展，跨境并购已经成为了国际投资的一种重要方式。首先， 国际投资是指以营利、增值和适应本国宏观经济需要为目的而进行的国际资本交 流1 。而在国际间的投资活动中，有关国家的活动又可归纳为两大类：一是由资本 输入国进行的吸引、接受和利用外国资本的活动；一是由资本输出国进行的有关 鼓励、保护本国个人或法人将资本投放到他国的对外投资活动。在两种形式的资 本流动中重要的资本流动载体就是跨境并购2 。 从外资投资方面来说，目前国际上利用外资主要有外资直接投资和间接投资 两种方式，其中直接投资占据了国际投资的大部分份额。而在国际直接投资中， 跨境并购已经成为国际上最重要的对外直接投资方式之一。借助并购，企业可以 突破内涵式扩大再生产的羁绊，尽快实现规模经济效益，甚至绕过其他国家严密 的贸易壁垒，开拓域外市场，抢占日益紧缺的不可再生资源，获取现成的市场销 售渠道、技术及品牌。 跨境并购一般包括两个方面，即跨境兼并与跨境收购。但从跨境并购的实践 看，跨境并购多表现为跨境收购。东道国对于跨境并购的直接投资方式都有着自 己的法律规制，可划分为实体规则和程序规则两部分。世界上对于跨境并购的法 律规制主要存在着两种立法例，即大陆法系和英美法系，虽然具体规定上存在区 别，但总体上看这两种立法例中都是主要从对垄断的规制和对上市公司收购的规 制两方面着手的3 。 从资本输出角度来看，国际投资的另一方面即资本的输出，从投资者母国角 度，称之为海外投资。而离岸公司跨境并购是海外投资的主要方式之一。根据联 合国跨国公司中心对海外投资所下的定义，凡是投资者对海外企业的直接投资， 均称海外直接投资。而国际货币基金组织对海外投资的定义是：“外国居民在某一 1 慕亚平著：国际投资的法律制度，广东人民出版社，1 9 9 9 年版，第1 页。 2 慕哑平著：国际投资的法律制度，广东人民出版社，1 9 9 9 年版，第2 页。 3 刘和平著：欧盟并购控制法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第5 页。 离岸公司跨境并购法律问题研究 国境内对有效控制着的企业所提供的投资。 那么依据一般资本输出国尤其是发达 资本主义国家的“惯例”，跨境并购在母国所适用的法律规范通常为两种形式，一 种是母国的海外投资法，包括各种鼓励、限制、保护本国企业进行海外直接投资 的法律制度，另外就是母国的竞争法审查，主要是用于当投资者的跨境并购影响 到母国或者第三国的市场，可能对正常的市场竞争产生威胁，或者对该国的国家 利益产生较严重影响。这也就是美国等国主张的“效果原则1 ，即本国的竞争法 在一定程度上具有域外效力。 综上所述，不难看出，利用离岸公司进行国际投资既是进行跨境并购的一种 手段，也是一般企业跨境并购的特殊形式，基于上文所言，跨境并购一般包括股 权并购与资产并购两种模式，因此，离岸公司跨境并购也应当包括了离岸公司股 权并购与离岸公司资产并购两种模式。而借助离岸公司的模式进行跨境并购不仅 较为顺利，而且还能借此躲避国内监管。 2 2 离岸公司跨境并购的意义 在经济飞速发展的今天，世界各国己将并购作为跨国投资的重要手段，其中 跨境并购更是成为了国际投资的流行趋势。各国投资者在进行外资并购时为了更 好地规避法律法规的限制，纷纷选择了注册成立具有特殊意义的离岸公司，利用 离岸公司进行跨境并购。这么做不仅因为离岸公司注册容易，税率较低，且具备 信息高度保密和外汇管制宽松等特点，还出于以下几点考虑： ( 1 ) 规避东道国的法律规定限制 发展中国家因其对外资管制严格，通常被作为资本输入国，外商在我国境内 投资的过程中受到我国严格的法律规定和繁杂的行政审批手续的限制。为了降低 时间成本、增大利润空间，许多外国企业纷纷采用离岸公司模式进而规避我国的 法律规范所构成的种种限制。而在国际投资中，资金的流动和资本进退的难易程 度成为了投资者们在投资过程中最为关注的关键问题。但由于我国对这样的投资 有着层层严格的审查规定，这在很大程度上限制了外国投资者的投资需求，无法 满足其对资金流动和进退自由的要求。因此，许多外国投资者通常选择离岸公司 并购我国境内企业，以达到规避我国法律限制的目的。 1 王晓哗：效果原则美国反垄断法的域外适用，中国社会科学院法学所，2 0 0 2 年。 第2 章离岸公司跨境并购解析 ( 2 ) 规避来源地的限制政策 由于投资企业在进行投资行为的时候需要被其所在地政治、经济和法律因素 所限制，因此为了减少诸如此类因素的影响，投资者往往会选择离岸公司模式， 绕道投资。在我们身边最常见的就是我国大陆和台湾地区之间的投资行为。由于 大陆和台湾的政治原因，台湾企业在大陆的投资曾一度受到影响，为了不影响公 司的正常投资发展，许多台湾企业纷纷到信息保密、条件宽松的离岸法域内注册 成立离岸公司，通过离岸公司实现来到大陆投资的目的。目前台湾已不在禁止台 商对大陆的投资行为，但许多台湾投资者仍然选择离岸公司模式进行绕道投资。 因为这样做不仅可以不受来源地的政策因素影响，还可以享受离岸公司身份带给 投资者的诸多优惠，既规避了风险，又增大了利润空间。同样的问题也存在于我 国对台的投资行为中。根据我国境外投资项目核准暂行管理办法第7 条规定： 前往台湾地区投资的项目和前往尚未建交国家投资的项目，不分限额，由国家发 改委核准或经国家发改委审核后报国务院核准1 。在这样的条件下，离岸公司无疑 成为了投资者的第一选择。 ( 3 ) 保障投资者的资本安全 投资者的利润往往受到东道国政治、经济、法律政策等诸多因素的影响，一 旦这些因素中的一项或几项有所变动，投资者的利润便会不可抗地受到严重影响。 为了规避这样的投资风险，外国投资者往往通过离岸公司模式，先注册成立离岸 公司作为子公司，再通过离岸公司进行向外投资，利用其信息保密和低税收等优 势来保障自己的利益。 2 3 跨境并购中离岸公司的模式选择 离岸公司进行跨境并购的模式，因其企业的性质不同，并购模式也有所不同。， 目前主要有以下几种模式： ( 1 ) 直接模式。投资者最在意利润回报及投资安全性，利则出击不利则退，所 以并购的安全与否和退出机制是否完善成为了投资者选择投资方式的重要因素。 因此，离岸公司在并购中凭借其安全灵活的优势成为了投资者的宠儿。外资并购 国内企业时通常采用两种方式：一种是由外资企业注册离岸公司，利用离岸公司 1 我国境外投资项目核准暂行管理办法第7 条 离岸公司跨境并购法律问题研究 对国内企业进行并购；另一种是由国内企业注册离岸公司，再由外资企业对该离 岸公司进行并购。两种方式中离岸公司介于二者之间，通过股权转让或者其他方 式实现控股，最终实现间接并购。当外资退出时，只需直接出售或转让离岸公司。 从形式上来看，只是外资公司在境外出售境外公司，与国内无关，实则是外资通 过这样的手段避开了国内相关法律法规的监管。 ( 2 ) 复杂并购模式。投资者往往不会把直接并购模式作为首选，原因是其操作 过于简单。实践中投资者往往在并购之前，先在国内公司、离岸公司和外国投资 者三者之间建立多重复杂的结构关系，这样的模式看似复杂，其实应用起来都在 使用一种模式：双方各自注册离岸公司，一方先进行重组并注入资金，另一方则 先控股再转让，目的就是为了使原本属于境内的交易通过复杂并购的模式转换成 完全境外的交易，再利用离岸公司信息保密的特点，规避风险。 ( 3 ) 返程投资并购模式。“返程投资1 主要借助香港和其他离岸金融中心回流 进行投资，具体表现为投资者将其持有的货币资本或股权转移到境外，再作为直 接投资投入该经济体的经济行为2 。其基本特征在于，返程投资的过程虽然可能涉 及到一层或多层境外离岸公司及复杂的关联资本交易，但是实际相关资本或权益 的最终控制人仍是境内居民，其本质在于“内资变外资3 。另外，投资者往往选 择在境外离岸中心设立离岸公司作为特殊目的公司，再以该特殊目的公司的名义 对境内开展直接投资，最终达到境内资产境外上市的目的。返程投资是境外上市 资金注入的关键步骤。而在我国，近年来随着返程投资现象的增多，其对我国外 资的影响也越来越大。截至1 9 9 5 年返程投资已占中国外商直接投资总额的2 0 。 到了2 0 0 4 年更是占到了外资总额的2 6 到4 5 ，平均规模近乎达到4 0 4 。从以上 数字不难看出，返程投资己然成为了外国投资者的投资首选。那么究其原因主要 有以下三点： 一是实现境外融资。尚处于资本市场发展中的我国对境内企业在境内银行贷 1j a c kj p h i l l i p s ：r e t u r no ni n v e s t m e n ti n t r a i n i n ga n dp e r f o r m a n c ei m p r o v e m e n tp r o g r a m s ) ) 2 0 0 3 。 2 冯雁秋：返程投资及其监管探析载外汇管理2 0 0 6 年第6 期。 3 新浪财经，h t t p ：w w w s i n a e o m g n ，2 0 0 6 年0 9 月11