（法学专业论文）涉外物权的法律冲突与法律适用.pdf

内容摘要 物权是权利人依法对特定物所享有的占有、使用、收益、处分和排除他人干预 的权利。物权是最重要的民事权利之一，是人们从事社会活动的物质基础。正因为 如此，各国民事立法几乎毫无例外地对物权作出了明确具体的规定，只不过有的国 家和地区称其为物权，而有的国家和地区称其为财产权，还有一些国家和地区称其 为所有权罢了。而涉外物权则是该项权利的主体或者客体或者内容与外国发生关联 从而具有涉外因素的物权。由于各个国家和地区的政治、经济、文化传统尤其是社 会制度不同，各自制定的物权法的内容势必不尽相同，有的甚至大相径庭，从而使 得涉外物权的法律冲突不可避免。涉外物权的法律冲突不仅严重影响着国际货物的 流转和国际贸易的进行，甚至影响着国家之间正常的民商事交往。任何涉外物权的 法律冲突最终都可能演变成国家之间的争端，因为每个物权人都有自己的国家做后 盾。为此，各国的国际私法学者和司法实践工作者纷纷致力于探寻涉外物权法律冲 突的解决办法。并试图寻求为各国所共同接受的解决涉外物权法律冲突的原则主 张。自物之所在地法原则被提出来之后，很快被许多国家不同程度地接受，并逐渐 成为解决涉外物权法律冲突的法律适用原则。纵观我国有关调整涉外物权关系的立 法，民法通则的相关规定可谓残缺不全，涉外民事关系法律适用法有关调整 涉外物权关系的规定虽然具有许多崭新的内容和特点，是我国调整涉外物权关系立 法上的一个重要的里程碑，但该法仍有诸多弊端和值得探讨的地方，鉴于此，本文 以“涉外物权的法律冲突与法律适用 作为论文的选题，试图通过探寻国外有关涉 外物权法律适用的立法与司法实践的有益经验，对进一步完善我国涉外物权法律适 用之立法提出自己的见解。 全文除绪论和结语外，分为以下几个部分： 第一部分，阐释涉外物权的法律冲突。该部分基于物权和涉外物权的概念、特 征和种类的论述，阐释了涉外物权法律冲突的诸多表现。涉外物权的法律冲突主要 表现在如下方面：动产与不动产的区分各国民法的规定不同；物权客体的范围各国 法律的规定不尽一致；物权的取得、变更和消灭的方式和条件各国法律的规定差异 甚大；物权的保护方法各国法律的规定冲突激烈；物权的占有时效在各国民法中也 有不相同的规定。 第二部分，主要论述涉外物权的法律适用原则物之所在地法原则。首先， 介绍了物之所在地法原则的基本含义和物之所在地法原则的产生与发展。其次，阐 述了物权关系适用物之所在地法原则的理论依据。回答了涉外物权关系之所以适用 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 物所在地法原则主要是基于如下学说和理论主张：“主权说”、“法律关系本座说 、 “利益说”、“方便说 和“控制说：其次，论述了物之所在地法原则的适用范围。 该原则的适用范围主要包括：动产与不动产的区分：物权客体范围；物权的保护方 法：物权的种类；物权的取得、变更和消灭。最后，论述了物权关系适用物之所在 地法原则的各种例外情形：诸如各种运输工具、运送中的物品的物权、无主土地上 的物权等特殊的物权关系不能适用物质所在地法原则。 第三部分，论述我国涉外物权法律适用的立法现状、主要缺陷和完善办法。首 先，对我国涉外物权法律适用的立法现状进行了较为全面的梳理。我国有关涉外物 权法律适用的立法主要见于民法通则和涉外民事关系法律适用法，此外海 商法、继承法等法律也有零星的规定。再次，剖析了我国现行涉外物权法律适 用之规定的各种缺陷。诸如：民法通则仅仅规定了部分涉外物权的法律适用，涉 外民事关系法律适用法在将意思自治原则引入涉外物权的法律适用的同时，却未 对意思自治原则作出必要的限制等；最后，就如何完善我国涉外物权法律适用的立 法提出了一些有益的见解：对当事人选择法律适用于物权的范围应该进行一定的限 制；应当在意思自治条款中加入“不能对抗第三人条款 ；可以考虑对涉外物权的 法律适用采用“同一制 ，即不区分动产物权和不动产物权，统一适用同样的法律。 关键词：涉外物权；法律冲突；法律适用 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h er e a lr i g h ti sm eh o l d e ri na c c o r d a n c e 、) v i ll a ws p e c i f i cc o n t e n te 珂o yt 0p o s s e s s ， u t i l i z e ，s e c kp m f i t s 舶m 锄dd i s p o s eo fn l ei n 咖t i o na n de l i m i n a t eo n l e r sr i 曲t s t h e r e a lr i g h ti so n eo f 血em o s ti m p o r t a n tc i v i lr i 曲t s ，i ti sp e o p l ee n g a g e di ns o c i a la c t i v i t i e s o ft l l em a t e r i a lb 觞e b e c a u s eo f l i s ，s t a _ t e sa l m o s t 谢m o u te x c e p t i o nt 0 l er i g h to fm e c i v i ll e g i s l a t i o no fc l e 孤a i l ds p e c i f i cp r o v i s i o l l s ，b u ts o i n ec 0 u i l t r i e s 觚dr e 酉o i l ss a y si t s r e a l l 订曲t s ，锄do m e rc o 州e sa n dr e g i o n s ，c a j l e dm ep r o p e 啊r i 曲t s ，t l l e r ea r ea l s o c 0 u n t r i e s 龇l dr e g i o n sc a l l e do w n e r s l l i p f o r e i g nr e a lr i g h t sa r em er i g h t so rc o n t e n t 嬲s o c i a t e d 、i t 量lt h ef o r e i g ns u 巧e c to ro b j e c tw h i c hh 嬲t h ep r o p e r t yo ff o r e i g n - r e l a t e d 自c t o r s d u et 0v 撕o u sn a t i o n 甜a n d 陀舀o n a lp o l i t i c a l ，e c o n o m i c ，c u l t u r a j 仃 l d i t i o n s ， e s p e c i a l l ys o c i a ls y s t e m s ，c _ hm e m o di sb o u n dt 0v a d rt h ec o n t e mo ft l l ef i g h tt 0 d e v e l o p m e m ，s o m ee v e nq u i t ed i 行e r e n t ，a l l o 、砘n gf o r e i g n r e a l r i g h t l a wc o n n i c t i n e v i t a b l e f o r e i 班r e a lr i g h tl a wc o n n i c ts e r i o u s l ya 舵c t sn o to i l l yn l ei 1 1 t e m a t i o n a l c 沁u l a t i o no fg o o d s 觚di r l t e m a t i o r 谢的d e ，o re v e na m i c tt l l en o r n l a lc i v i le x c h a i l g e s b e t w e e nt l 圮c o u n t 矗e s c o n n i c to fl a wo fa n yf o r e i g np o w e rm a ye v e n t u a l l ye v o l v e di n t o d i s p u t e sb e 似e e nt i l ec 0 u n t r i e s ，b e c a u s ee a c hp r o p e 啊r i g h t sb yr i g h t sh o l d e r sa r eb a c k e d b ym e i rc o u l l 咄 t ot l l i se n d ，s c h o l a r so fi n t e n 斌i o 叫研v a t el a w 锄dj u d i c i a lp r a c t i c e o fs t a _ t e ss e e k i n gt l l ef o r e i 弘w o r k e 璐a r ec o m m i t t e dt 0r e a lr i g h tl e g a ls o l u t i o nt ot h e c o n n i c t a n dt r yt 0f i n dam u t u a j l ya c c 印t a b i es o l u t i o nf o rt 1 1 ei l a t i o n a l 内r e i g np r o p e r t ) r r i g h t sa d v o c a t e st l l ep r i n c i p l e so f c o n n i c to fl a w s a n e rl e xr e is i t a ep r i n c i p l ew 嬲r a i s e d ， 、嬲q u i c l ( 1 ya c c e p t e di i lv a 叫i n gd e g r e e si nm a i l yc o 眦仃i e s ，a i l dg r a u a u a l l yb e c o m e 也e r i 出o fs e t t l e m e n to ff o r e 啦l a wa p p l i c a b l et 0c o l l f l i c t so f l a wp r i n c i p l e s t h r o u g l l o u ti n c l l i i l aa b o u ta 由u s t r n e n tf 0 r e i 印r e a lr i g h tr e l a t i o l l s l l i po fl e g i s l a t i v e ，c i v i ll a wg e n e r a l u n d e ro fr e l a t e dp r o v i d e sc 锄b ed e s c 抽e d 硒i n c o m p l e t e ，f o r e i 弘c i v i lr e l a t i o l l s l l i pl e g a l a p p l i e sm e t l l o du n d e ra b o u ta d j u s n i l e n tf o r e i g nr e a lr i g h tr e l a t i o l l s l l i po fp r o v i d e s a l t h o u 曲h a sm 觚yn e wo fc o n t e n t 觚df e a t i j r e s ，i si nc h j 嫩a 内u s t m e n tf o r e i g nr e mr i g h t r e l a t i o n s l l i pl e g i s l a t i v es l 砌go f ai m p o r t a mo fm i l e s t o n e ，b u tm em e t h c i ds t i l lh 笛m 甜l y d i s a d v 觚t a g e s 锄dw o r t l ld i s c u s s i ( ) no fl o c a l ，g i v e nt h i s ，“st 0 ”f o r e i 印r e a lr i g h to fl e g a l c o n f l i c t 舡l dl e g a j 印p l i e s ”勰p a p e r so ft o p i c s ，t | y i n gt 0s e e ko v e r s e a sf o r e i g nl a w 印p l i c a b l et 0p r o p e 啊r i g h t sl e g i s l a t i o na i l dj u d i c i a lp r a c t i c eo fu s e m le x p 耐e n c eo n n j n h e rp e 疵c t i n gl e g i s l a t i o n0 fr e 越r i g h tl 删c o n c e m i l l gf o r e i 印尉斑r sp u tf 0 刑a r d m e i ro p “o n s f u l l t e x ti na d d i t i o nt 0b u r ym eh a t c h e tc o n c l u s i o n ，i ti sd i v i d e di n t 0m ef o l l o 丽n g s e c t i o n s ，1 1 l ef i r s tp a ni sd i v i d e di n t om ef o l l o 晰n g ，i n t e 印r e t a t i o no f l a wc o n n i c to ff o r e i g i l i i i p r o p e 啊t h ep a r tb 鹊e do nt l l er e a jr i g 1 t s 锄dr e a lr i g b tc o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c sa i l d 咖e s o f f o r e i 盟e x p o s i t i o 螨，i l l u s t r a 钯sm a i l yo fm ef o r e i 印r e 甜r i g i l t sc 0 i l f l i c to fl a w s f o r e i 弘 r e a lr i g mo f 1 e g a lc o n n i c t m a i np e r f o n n a n c ei l li s 嬲f o l l o w sa r e a ：m o v a b l e 觚dr e 甜e s t a t e o fd i s t i n c t i o ns t a t e sc i v i l i a wo f p m v i d e sd i 虢r e n t ；蒯啦mo 巧e c to fm g es t a t e sl e g a l o fp r 0 v i d e si l o to i l l yc o n s i s t e n t ；r e a jr i g h to fm a d e ，a n dc h a l l g e 锄de r a d i c a t i o no fw a y 觚dc o n d i t i o 璐s t a t e sl e g a lo f p r 0 “d e sd i 您跚m c e sv e 巧l 鹕e ；r e 甜r i g h to fp r o t e c t i o n m e t h o ds t a t e sl e g a lo fp r o v i d e sc o 1 i c tf i e r c e ；r e a lr i g h to fh 嬲l i m i t a t i o ni ns t a t e sc i v i l l a wi nn l em s oh a sd o 韶n o ts 锄eo f p r o v i d e s t h es e c o n dp a n m 勾o re x p o s i t i o n so fi m e m a t i o i l a lp r i n c i p l e so fl a w a p p l i c a b l et 0 p 叫) e n yr i 曲t s l e xr e is i t a e 埘n c i p l e f i r s to fa l l ，d e s c 衲e sm i e b a u s i cm e a i l i n go ft h el c x r e is i t a ep r i n c i p l e 锄dt l l ep r i n c i p l eo ft h el e xs i t u so ft h e d e v e l o p m e n t s e c o n d ，t h e e l a b o r a t e dt l l e o r e t i c a lb a s i s f o rt 1 1 e a p p l i c a t i o no ft 1 1 el e xr e is i t p r i n c i p l eo fr i g h t r e l a t i o n s r e s p o n d e dt 0 印p l y l ep r i n c i p l eo fl e xs i t u so fr e a lr i g h td o c t r i n ea n dt l l e o 巧i s l 嘲e l yb a s e do nm ef o l l o 晰n gp r o p o s i t i o i l s ：”s o v e r e i 舭s a j d i - ，”m el e 刚r e l a t i o n s h i ps a i d ，”缸e r e s ts a i d i i s a i d f 锄d ”c o n 仃0 ls a i d s e c o n d ，d i s c i l s s e st h es c o p eo fa p p l i c a t i o no f t i l el e xr e is “勰皿n c i p l e t h es c o p eo f 印p l i c a t i o no fm e 研n c i p l ei n c l u d e ：l e d i s t i i l c t i o nb e t w e e nm o v a b l e 觚di r i n o v a b l ep r o p e r t ) ，；p r o p e r t ) ro 巧e c ts c o p ep r o p e n y r i g l l t sp m t e c t i o nm e t l l o d ；t l l e 咖eo fp r o p e r t y ；r i g h t so fa c q u i s i t i o n ，c h 唱e 觚dm e e r a d i c a t i o no ff i m l l y ，d i s c i l s s e st h er e l a t i o i l s h i pb e 慨a p p l i c a t i o no ft l ：屺l e xr e is i t p r i n c i p l eo ft h er i g h to f a l ll 【i n d so f e x c e p t i o i l s ：s u c ha st l l e 谢o u sm e a n so ft 啪s p o n n 彻s p o r to fg o o d s ，d o e sn o t h a v et h er i g h to nm em a i ni a n do ft h er e a jr i g h to fp r o p c r t y 甜l do t t l e rs p e c i a lr e l a t i o n s h i pd o e s1 1 0 t 印p l ym em a t e r i a lp r i n c i p l eo ft h el e xs i t u s t h et h i r dp a n ，d i s c u s s e s 廿l el e g i s l a t i v es 觚so ft h e 如r e i g nl a wa p p l i c a b l et 0r e a l r i 曲t si nc h i n 如t l l em a i nd e f e c t 锄dp e m c tw a y f 沁to fa l l ，o nt l l el e 西s l a t i v e 蛾l t 吣o f t h ef o r e i 印1 a wa p p l i c a b l et o 陀a lr i 曲t si l lc h i n af o ram o r ec o m p 鼻e h e n s i v ec o m b s l e g i s l a t i o no nl a w 印p l i c a t i o no ff o r e i 萨掀l lr i 曲t si i lc l l i n aw e r es e e nm a i m yi n 廿l e g e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i l l a wa n dt h cl a wo nl a w 印p l i c a t i o no ff o r c i 班c i v i lr e l a t i o 璐， m o r e o v e r o fn l em 撕t i m el 鲫t 量l ep r o v i s i o 璐o fn l es u c c e s s i o na c ta n do t h e rl 鲫v sa r e s p o m d i c a g a 氓锄a l y z et h e c u l l r e n t s h o r t c o m i n g so ft 1 1 ep r 0 v i s i o n so ft l l el a w 印p l i c a t i o no ff o r e i g np r o p e r t y s u c ha s ：c i v i l l a wg e n c r a l 岫d e rju s tp r o v i d e sh 勰p a n f o r e i g nr e a lr i g h to i l e g a la p p l i e s ，f o r e i g nc i v i lr e l a t i o l l s h i pl e g a la p p l i e sm e t h o du i l d e ri n 晰hm e 觚a u t o n o m y p r i n c i p l e si n 加d u c e df o r e i 盟r e a ir i g h to fl e g a j 印p l i e so f 、】l ，! l l i l e ，i s i sn o to nm e a l la u t o n o m yp 咖c i p l e sm a d e n e c e s s a d ro fl h 沁，锄dl a 瓯o nh o wp e m c ti i l c l l i n af o r e i g l lr e a lr i g h tl e g a l 印p l i e so f l e g i s l a t i v em a d eh a ss 0 m eu s e 如lo fv i e w s ：0 n p a r t ) rs e l e c tl e g a la p p l i e sy - ur e a jr i g h to fr 锄g es h o u l df o rm u s to fl i m i t ；s h o u l di nm e a n a u t o n o m yt e 肌si nt t l ej o i n e d “c 锄o tc o n 丘d n t a t i o nt t l i r dp e o p i et e m s ”；r oc o n s i d e r f o r e i g nl a w 印p l i c a b l et 0r e a lr i g h t sb y ”s 锄es y s t e m ”，w l l i c hd o e sn o td i s t i i l g u i s h b e “) i r e e nm o v a b l er e a lr i g h t sa n dr e a lr i g h t ，u n i f o 加a p p l i c a t i o no fm es 锄el a w k q 啊o r d s ：f o r e 牺p r o p e 啊r i 酉1 t s ；c o n n i c to fl a w ；m el a w 印p l i c a b l e v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 绪论 ( 一) 选题背景及研究意义 1 选题背景 本来物权是最重要的民事权利之一，而涉外物权的法律适用理所当然应该是各 国国际私法最重要的内容之一。但由于没有统一的国际私法，我国关于涉外物权的 法律适用规则仅仅见于民法通则、继承法和海商法等法律的零散规定。 不仅如此，我国现行法律关于涉外物权法律适用的规定或者内容残缺不全：诸如民 法通则仅仅规定了不动产物权的法律适用和特殊动产的法律适用，对其他动产的 法律适用未作规定；或者其规定存在着诸多缺陷：如中华人民共和国涉外民事关 系法律适用法( 以下简称法律适用法) 对当事人选择适用于物权的范围未作任 何限制等。同时，尽管近些年来我国学者对国际私法的专门研究倾注了极大的热情， 研究领域涉及国际私法的方方面面，可谓著述颇丰，然而专门研究涉外物权的法律 冲突与法律适用的论著并不多见。凡此种种足以说明，对涉外物权的法律冲突与法 律适用进行专门研究是有必要，正是基于上述原因，本文以“涉外物权的法律冲突 与法律适用”作为硕士论文的选题。 2 研究意义 在冲突法中涉外物权关系的法律适用规则是非常重要的内容，在国际私法中当 然也占有很重要的地位。众所周知，物是人们从事社会活动的物质基础和重要前提， 然而，由于各国社会制度及历史文化传统的巨大差异，各国有关物权关系的立法差 异很大，有的甚至完全不同，因此，如何处理涉外物权关系的法律冲突，从而寻求 涉外物权关系的准据法，一直是各国国际私法学者特别关注的理论课题。涉外物权 关系法律冲突的如何处理，不仅直接关系到当事人的切身利益，而且关系到涉外民 事关系的稳定以及涉外物权纠纷的妥善处理，乃至关系到构建和谐的国际关系。因 为每个物权关系的当事人都有自己的祖国做后盾，以确保他们的权利能在外国得到 最大的实现，所以，任何有关涉外物权关系的争议最终都有可能转变为国家之间的 争议。迄今为止，各国在解决涉外物权关系的法律冲突和法律适用问题上形成的共 识还非常有限，而我国关于涉外物权关系的法律适用问题的探讨还相当原始。基于 此，本文试图对涉外物权关系的法律冲突及其法律适用展开理论探讨，企盼能对我 国有关涉外物权关系法律适用的立法与实践之完善有所裨益。 ( 二) 本选题的研究现状评述 1 4 世纪意大利法则区别说的诞生，创立了“物依物之所在地法 原则。法则区 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 别说的奠基人巴托鲁斯把当时意大利各城邦的习惯法( 法则) 区别为“人的法则、 “物的法则 和“混合法则 ，并提出人身关系适用其住所地法：物权关系适用物 之所在地法；混合法则即既涉及人又涉及物的“行为法则 ，适用行为地法。这就 是“物权适用物之所在地法”的最初形态。 1 9 世纪德国学者萨维尼创立的“法律关系本座说”，被誉为国际私法领域的“哥 白尼革命。该学说不是基于法律本身的性质区别入手，而是基于法律关系的性质 入手，丰富和发展了“法则区别说 的法律适用主张。然而该学说仍然主张物权关 系应当适用物之所在地法。在此之后的国际私法学说尽管有了长足的发展，但物权 关系适用物之所在地法这一物权关系的法律适用原则仍然得以坚持。只不过后来的 学者赋予了物之所在地法原则许多新的含义。 迄今为止，我国学者对涉外物权关系之法律适用问题的探讨非常有限，主要见 于各种国际私法教材和专著的附带行性研究，专门研究涉外物权关系之法律适用的 学术论文并不多。主要有黄进教授、肖永平教授、董立坤教授和李双元教授在上个 世纪末公开发表了数量极其有限的学术论文。 ( 三) 本文的基本研究思路 第一部分，阐释涉外物权的法律冲突。该部分基于物权和涉外物权的概念、特 征和种类的论述，阐释了涉外物权法律冲突的诸多表现。第二部分，主要论述涉外 物权的法律适用原则物之所在地法原则。首先，介绍了物之所在地法原则的基 本含义和物之所在地法原则的产生与发展。其次，阐述了物权关系适用物之所在地 法原则的理论依据。其次，论述了物之所在地法原则的适用范围。最后，论述了物 权关系适用物之所在地法原则的各种例外情形。第三部分，论述我国涉外物权法律 适用的立法现状、主要缺陷和完善办法。 2 一、涉外物权的法律冲突 ( 一) 物权的概念与特征 1 物权的概念 “物权 最初是大陆法系国家使用的概念，由中世纪注释法学派提出。最早在 国内立法中明确使用“物权”这一名称的是1 7 9 4 年制定的普鲁士法典和1 8 1 1 年制定的奥地利民法典。直到1 9 0 0 年制定的德国民法典专门设置物权篇才 标志着物权概念的正式确立。“财产权”在英美法系国家是与“物权 相对应的概 念，而在社会主义国家通常称之为“所有权 。尽管这三个概念通常可以互换，但 并不代表三者之间无区别，三者仅具有相似性和可比性而已。因为所有权不能包含 物权的一切内容。我国民法通则采用的是“财产所有权和与财产所有权有关的 财产权 的概念，依照我国物权法第2 条第3 款的规定：“本法所称物权，是 指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担 保物权。由此可见，物权概念的外延显然比所有权概念的外延要宽泛得多。物权 作为一种法律关系，其调整的并不是人与物之间的关系，而是人和人之间的关系。 它是生产资料所有制形式在法律上的保障和体现，是一切法律体系的中心制度。各 国民法对物权均予以明确的规定。 2 物权的特征 相对于债权而言，物权具有以下重要特征：( 1 ) 物权是对世权，而债权是对人 权；( 2 ) 物权是绝对权，而债权则是相对权；( 3 ) 物权主要是法定权即法律只承认 由法律明文规定了的物权的种类；债权主要是约定权，即债权的产生主要是基于当 事人双方的约定；( 4 ) 物权的内容是排除他人干涉的直接支配权，而债权则不一定 具有排他性；( 5 ) 物权的权利主体确定，但义务主体不确定，而债权的权利主体和 义务都确定；( 6 ) 物权的客体特定，即它只能是物权而不能是行为，而债权的客体 则既可以是物，还可以是行为或者智力成果；( 7 ) 物权具有追及效力，无论物权在 什么地方，权利入都可以对该物主张权利，而债权则是一种请求权；( 8 ) 物权是一 种充分的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利，同时物权的行使无需他人的 配合和履行相关义务，而债权则是一种不充分的权利，即债权的实现必须依赖于债 务人对相关义务的履行。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 3 物权的种类 物权的种类有法定物权种类和学理物权种类之分，具体阐述如下： ( 1 ) 物权的法定种类 尽管各国民法对物权种类都有规定，但各国民法所规定的物权种类却不尽相 同。仅就各国民法所规定的物权的主要种类而言有以下几种： 第一，所有权。它是指物的所有者依法对其所有的物享有独占、使用、收益和 处分的权利。 第二，用益物权。它是指物权的使用人依法享有的在一定范围内对他人所有的 物使用和收益的权利。它主要包括地上权、地役权、典权和先买权等。 第三，担保物权。它是指为了担保债权的实现而在债务人或第三人特定的财产 上设立的物权。主要有抵押权、留置权和质权等。 第四，占有权。它是对物的管领和控制权。占有究竟是一种权利还是一种单纯 的事实，各国的立法不尽相同。有认为是权利的，如日本民法典在第二编物权 的第2 章中专门规定了占有权。该法第1 8 0 条规定：“占有权，因以为自己的意思， 事实上支配物权而取得。 有的人还认为占有是一种受法律保护的事实状态，如德 国民法典在第三编物权法的第2 章对占有的规定。 ( 2 ) 物权的学理种类 各国学者根据物权的不同性质，对物权做了以下分类： 第一，完全物权与定限物权。前者是指享有权利的人可以按照自己的意思对物 进行全面支配的物权；后者是指享有权利的人对标的物的支配权被限定于某一特定 方面或某一特定期限的物权。 第二，主物权和从物权。前者是指不需要其他权利的支撑本身就可以独立存在 的权利。后者则是指不能独自存在，必须依赖于其他权利的存在而存在的权利。主 物权能够不依靠其他权利独立存在，而从物权的存在则须依靠他所从属的主权利为 前提，主物权消灭了，从物权也会消灭。 第三，用益物权与担保物权。用益物权与担保物权是不完全相同的，两者的区 别如下：首先，存续期限不同。担保物权以债权的存在为前提，担保债权实现时， 该权利归于消灭。其次，性质不同。用益物权是权利人直接利用物的实体，所以通 常被称为实体支配权。而担保物权权利人在义务人不能履行债务时就将标的物变卖 并以其价金清偿债务，注意的是标的物的一定价值，而非对物本身的支配，因而被 称为价值权。 第四，自物权和他物权。前者是指权利人对自有物所享有的权利，即所有权； 4 后者则是指在他人所有的物上设定的权利，如地役权、抵押权等。自物权与他物权 存在以下区别：首先，权利主体不同。自物权的主体是物的所有人，他物权的主体 是物的非所有人。其次，权利内容不同。自物权是最完整的物权，自物权人在法律 允许的范围内能够对标的物进行全面的、完整的支配，按照自己的意志对标的物进 行占有、使用、收益和处分，并排除他人干涉。自物权的内容只受法律的限制，他 物权的内容既受法律的限制，也受所有人意志的限制。再次，权利存在的期限不同。 自物权往往具有存续的期限，如果他物权是通过合同的方式取得的，它只能在合同 的有效期内存在。因而自物权又称无期物权，他物权又称有期物权。 第五，意定物权与法定物权。这种分类是根据物权产生的根据不同而进行的。 前者的设立是由当事人的意思来决定；后者则是由法律规定而当然发生的物权。 第六，动产物权和不动产物权。前者是指其客体为可动物的物权，它包括动产 所有权、典权和留置权等；后者是指其客体为不可动物的物权，它包括动产所有权、 地上权、永佃权和抵押权等。动产物权与不动产物权存在以下区别：首先，公示方 法及对抗第三人的效力不同。不动产物权以登记为公示方法，而除机动车、船、飞 机等重要动产以外的动产物权则以交付( 占有) 为公示方法。其次，所受限制不同。 由于不动产物权的取得与行使直接关系到社会公共利益，因而各国法律设有种种特 别的限制。而动产物权的取得与行使对社会公众利益影响不大，因而各国法律一般 都没有特别的限制。 在上述各种物权分类当中，凡是具有涉外因素的物权就是涉外物权。也只有涉 外物权关系才会成为国际私法的调整范围之一。由于涉外物权关系涉及不同的法律 制度，往往与两个或者两个以上的国家或者法域的法律发生关联，而各个国家或者 法域为了维护自身的利益，往往对外国自然人和法人取得物权的范围和内容等进行 必要的限制，或者给予必要的优惠，从而可能发生法律冲突，因此，需要确定涉外 物权关系的准据法。 ( 二) 涉外物权的法律冲突 物权制度是民法中的基本制度，各国民法对物权制度都做了相应的规定。但是， 由于各国社会制度、文化传统和历史条件的不同，民法对物权的分类、物权的范围、 物权的取得、变更、和消灭的条件与方式以及物权的保护方法等问题的规定不完全 相同，有的甚至差别很大，导致涉外民商事交往中有关物权的法律存在非常激烈的 冲突，这些法律冲突集中在以下方面： 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 1 动产与不动产的区分 在一般意义上讲，以物能否从一个地方移转到另外一个地方且不损害其经济价 值为标准来区分动产与不动产，动产是指能够移动且不损害其经济价值的财产，不 动产是指不能移动或移动会损害其价值的财产。但是在现实中，尽管各国法律都有 明文规定如何识别动产还是不动产，但各国划分动产与不动产的理念和标准不同， 势必导致对同样的物在一国法律规定为动产之物，而在另一国法律却规定为不动产 之物。例如，一般而言，池塘里的鱼和森林中的野兽应为动产，但是1 8 1 1 年的奥 地利民法典却将池塘的鱼和森林的野兽规定为不动产。又如，绝大多数国家法律 将房屋及其附属建筑物规定为不动产，而德国民法将临时房屋如展览用房屋视为动 产。由于动产通常适用其所有者的属人法，而不动产则主要适用不动产所在地法， 从而导致法律适用上的冲突。 2 物权客体的范围 “物 是物权的客体，但各国民法对“物 的规定不尽相同。在普通法系国家 的法律中，不存在物权的概念，基本上不使用“物 这一名词，财产和财产权是经 常被使用的概念。普通法系对财产作了与法国法律类似的规定，即财产包括有形财 产和无形财产。法国民法典第二编中之所以没有使用“物权 一词，而是以“财 产及对于所有权的各种变更”为标题，是因为法国民法典中关于物的概念继承 了罗马法对物的理解。在罗马法中所称的物包括两种：一种是有形的物，另一种是 无形的物，这里讲得“物 在概念上理解为财产。而在德国民法和日本民法中，则 明确规定物为有体物，即这两个国家是从狭义上理解物的。例如，德国民法典 第9 0 条规定：“法律上所称之物，仅指有体物而言。”日本民法典第8 5 条也有 同样的规定，从而排除了无体物的概念，但在物权中规定权利可以作为物权的客体。 同样的物可能会作为物权的客体适用物权法则，也可能不能作为物权的客体不适应 物权法则，这样就可能导致相同的物适用不同的法则，从而产生法律冲突。 3 物权的取得、变更、和消灭 物权的变动包括物权的取得、变更、和消灭。在引起物权变动的法律事实中， 最重要的是法律行为。关于物权变动法律行为的效力问题，各国法律规定不尽相同。 以法国民法典为代表的“当事人意思主义 主张，物权的变动仅仅依当事人的 意思表示就可以宣告成立，不需以物的交付和物权登记为生效要件；对于不动产的 登记、动产的交付为对于第三人发生效力的条件，然而登记与交付，也仅仅是变动 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的物权对抗第三人的条件而已，对于当事人间的效力没有任何影响。德国民法典 为代表的“形式主义 主张，物权的变动必须要有与债权行为相分离的物权行为。 这种物权行为的效力，动产以交付为必要条件，不动产以登记为必要条件。而瑞 士民法典则采用的是“折衷主义”的方法，它是以法律行为、登记承诺与登记相 结合发生物权变动的效力。至于这种法律行为一般不会对其进行债权行为或物权行 为的区分。奥地利民法典规定，除了引发物权变动的行为是债权行为之外，还 须有交付或交付的形式要件才发生物权变动的效力圆。物权取得变更消灭的条件有 以下几点： 第一，物权的法律行为往往会引起物权的得失或变更，但是这种物权法律行为 的根据可能是债权行为，因此，多主张将其中独立的物权行为的成立与效力适用物 之所在地法；而对因转移物权而产生的债权行为不受物之所在地法的限制。法国的 巴福迪就认为，法国的判例明白确定，对于契约，即使在创设物权，一律受当事人 自由选择的法律支配；但被创设的物权，则应受物之所在地法支配，包括该契约所 产生的物权内容，物权创设的条件诸如不动产的登记、动产的交付等。 第二，登记和法律行为方式是物权的行为方式，如所有权转让方式，共有物分 割方式，抵押权设定方式等，一般都应适用物之所在地法。但也有主张依行为是属 于物权行为或是债权行为采取不同的适用法。 第三，大陆法系国家适用属人法来解决物权行为能力，这是一种依照普通人行 为能力解决的办法。英美法系国家则区分动产不动产分别解决行为能力问题，对不 动产适用不动产所在地法，对于动产英美法系国家内部也有不同的看法，英国主张 适用属人法，美国的比尔主张适用物之所在地法。 第四，法律行为以外的事实或事实行为也可能会引起物权的取得、变动、与消 灭。对于解决这一类问题，大部分的国家和学者主张只适用物所处国家或地区的法 律。例如对于动产的取得时效，一般认为，即使在原所在地法规定未得到满足的情 况下转移到一个新的地方，也应适用新所在地法的时效制度而不适用原所所在地法 的时效制度。 4 物权的保护方法 各国民法根据各自不同的情况对于物权的保护方法的规定存在很大差异。首 先，对于物权保护方法的种类各国民法规定不相同。其次，德国民法对于各种物权 。参见钱明星著：物权法原理，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第4 8 5 0 页。 。参见钱明星著：物权法原理，北京大学 h 版社1 9 9 4 年版，第5 6 _ - 5 7 页。 毒参见巴福迪：国际私法各论中译本，第2 0 9 _ - 2 l o 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 提供了极为详尽的保护方法，既包括所谓“自力救济”和“公力救济 也包括占有 保护和本权保护，还包括物权保护方法和债权保护方法等。法国民生对于物权保护 的规定较为简练，依其占有保护制度，财产权利人仅在其占有物遗失或被盗时，才 可以有时效期内主张财产返还之保护方法，