（宪法学与行政法学专业论文）宪政演进中的赋税.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 随着法治建设的日益深入，沉寂已久的“宪政”逐渐浮出水面，成为新的价值诉求。 实际上，在新近的宪政热之前，传统中国在向现代化的转型中已经历了百余年的宪政之 路，只是这一转型十分艰难与缓慢。历经百年而始终不得其解，这固然与根深蒂固的“超 稳定结构”有关，但不能忽视的是。在宪政转型中，宪政主义者们总是从大处着手、试 图毕其功于役的愿望与努力也是个重要因素，过于宏大的叙事往往增加了转型的成本 与困难。宪政是一种立宪秩序，任何秩序的形成都是无数醒目与不那么醒目以及不醒目 的因素共同作用的结果，而且常常是不醒目的因素蕴涵着无穷的契机与能量。本文即要 试图寻找一个影响宪政秩序的不那么醒目的因素，或许可以减少宪政转型的成本。如果 把宪政比作一个球体的话，那么需要无数条经线与纬线来标识它，而本文的目的在于发 现赋税也是其中一条标识性的经线或纬线。 如同宪法一样，宪政也是一个很容易被有意或无意曲解的概念为此，笔者首先从 四个方面勾勒了宪政的基本图景。宪政首先是一套制约权力的规则体系，有限政府构成 宪政的基本理念。而这套约束规则主要是通过一部成文宪法或一系列不成文的宪法性规 则来加以规定并得以实施的。宪法与制约构成了宪政最显著的外观。但是宪政不仅仅是 一套技术体系，它植根于深厚的价值基础之上。宪政实际上就是自由主义的实践形态， 宪政对自由的热爱胜过了其他任何价值。从形而下的角度看，独立的完整的财产权是宪 政最为坚实的基础。财产是自由的保障，与自由一道构成宪政的内核。 而表现为赋税的财产，往往关系着国家兴衰、朝代更迭。尤其在宪政的形成与发展 过程中，赋税更是扮演了一个非常重要的角色。赋税的本质是国家政治权力对公民所有 的财产的无偿征收，财产所有权的确立使国家在征收赋税时不得不经得所有者的同意， 而以此为契机，公民得以与国家展开制度上的博弈。由此衍生出统治需要征得同意、权 力应当受到限制等宪政理念及制度。英国宪政的历史昭示了这一道路，而法国的历史则 从反面印证了它。 传统上，宪政的主题是设计一些政治制度来限制政治权力的行使。而经过几个世纪 的发展后，宪政越来越关注民主的政府如何是既受制约的又是能动进取的而这时的赋 税越来越成为国家权力进行扩张的工具与理由与其在宪政形成过程中所发挥的制约权 山东大学硕士学位论文 力的作用不同，现代社会赋税更多地成为政府手中一项实施社会控制的权力，这就成为 宪政发展中不得不面对的一个难题。 宪政从一开始就是游离于中国语境之外的，西方宪政发展中的赋税是否对我们具有 同样的意义，是个不能轻置可否的问题。然而，可以肯定的是，赋税必然在宪政秩序中 占有一席之地。 关键词：宪政财产赋税 弘多飞 细坤、斗、r 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h e d e v e l o p m e n t o ft h er u l eo fl a w , m o r ei m p o r t a n c ei s b e i n g a r a c h e dt o c o n s t i t u t i o n a l i s m ，w h i c h ，i nf a c t ，h a sb e e no nt h ew a yf o rm o r et h a no n eh u n d r e dy e a r s ， a l t h o u g hi tw a s at o u g ha n ds t r e n u o u sc o u r s e t h e r ee x i s tm a n yf a c t o r st oe x p l a i nw h yc h i n a c a l ln o tr e a c ht h a tl e v e l a m o n gt h e m ，t h ed e s i r eo ft h ec o n s t i t u t i o n a l i s t sf o ra c c o m p l i s h i n g t h ew h o l et a s ka to n es t r o k ec a n n o tb ei g n o r e di nt h a ti ti n c r e a s e dt h ec o s ta n dh a r d n e s so ft h e c o n v e r s i o n c o n s t i t u t i o n a l i s mi so n ek i n do fc o n s t i t u t i o n a lo r d e rw h i c hr e s u l t sf r o ml o t so f f a c t o r si n c l u d i n gc o n s p i c u o u s ，s u b t l ea n di n c o n s p i c u o u so n e st h a tp l a yt h ep a r tc o n c e r t e d l y t h e r e f o r et h i se s s a ya i m sa tt h ei n c o n s p i c u o u se l e m e n t ss oa st od e c r e a s et h ec o s to ft h e c o u r s eo ft h et r e n dt o w a r d st oc o n s t i t u t i o n a lo r d e r w ec a l li m a g i n et h a tc o n s t i t u t i o n a l i s mi sa s p h e r ee n t a i l i n gl a t i t u d ea n dl o n g i t u d et ol o c a t et h ed i r e c t i o na n d t h et a x a t i o ni so n eo ft h e m c o n s t i t u t i o n a l i s mi so n eo fc o n c e p t st h a ta r eo f t e nm i s u n d e m t o o di n t e n t i o n a l l yo r i n n o c e n t l ya st h ec o n s t i t u t i o na n d t h i st h e s i sd e p i c t st h ep a n o r a m ao fi ti nf o u rm a i na s p e c t s c o n s t i t u t i o n a l i s mi so n es y s t e mo fr u l e sc o n s t r i c t i n gp o w e ra n dl i m i t e dg o v e r n m e n ti st h e f u n d a m e n t a ld o c t r i n e c o m i n g i n t o b e i n gt h r o u g h l i t e r a lc o n s t i t u t i o no ru n w r i r e n c o n s t i t u t i o n a lr u l e s c o n s t i t u t i o na n dr e s t r i c t i o nc o n s t i t u t et h eo b v i o u sf e a t u r e so f c o n s t i t u t i o n a l i s m ；h o w e v e r , c o n s t i t u t i o n a l i s mi sn o to n et e c h n i c a ls y s t e mb u ti sb a s e do n t h e f a i t ha sw e l la n di ti si n d e e do n ep r a c t i c a lf o r mo fl i b e r a l i s ma n dc h e r i s h e si ta b o v eo t h e r v a l u e s m o r e o v e r ，i n d e p e n d e n t a n d c o m p l e t er i g h t o f p r o p e r t y i st h es t a b l eb a s eo f c o n s t i t u t i o n a l i s ma n da l s os e c u r e st h el i b e r t y t h et a x a t i o nc o m i n gf r o mp r o p e r t yp l a y sv i t a lr o l ei nt h er i s ea n df a l lo fo n ec o u n t r y a n da l s oi nt h ec o u r s eo ft h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n to fc o n s t i t u t i o n a l i s m t h en a t u r eo f t a x a t i o ni se x e r t i o no fp o w e rw h i c hc a nc o l l e c tc i t i z e n s p r o p e r t yw i t h o u tc o m p e n s a t i o n b u t ， o nt h eo t h e rs i d e ，w i t ht h ee s t a b l i s h m e n to ft h eo w n e r s h i p ，t h eg o v e r n m e n th a st oe x e r ti to n t h ea g r e e m e n to ft h eo w n e rb yw h i c hc i t i z e n sc a nb a r g a i nw i t hg o v e r n m e n tl e a d i n gt om a n y c o n s t i t u t i o n a lc o n c e p t sa n ds y s t e m ss u c ha s ：r u l i n go nt h ea g r e e m e n t ，e x e r t i n gp o w e rw i t h s t r i n g sa n d s oo n ，w h i c hc a nb es e e np o s i t i v e l yi ne n g l a n da n dn e g a t i v e l yi nf r a n c e t r a d i t i o n a l l y , t h em a i nt h i n k i n go f c o n s t i t u t i o n a l i s mi st od e s i g ns o m ep o l i t i c a ls y s t e m s 3 山东大学硕士学位论文 t or e s t r i c tt h ep o w e r , b u tw i t ht h ed e v e l o p m e n to f t h ec o n c e p t ，i tp a y si n c r e a s ea t t e n t i o nt ot h e e f f e c t i v ee x e r t i o no fp o w e ra l o n gw i t hc o n s t r a i n t so r li ta n dt h et a x a t i o ni sb e c o m i n gt h e m e c h a n i s mt h r o u g hw h i c ht h ep o w e ri se x p a n d i n ga n dg o v e r n m e n tc a r lp l a ym o r ei m p o r t a n t r o l ei ns o c i e t yw h i c hi sf a c i n gt h em o d e mc o n s t i t u t i o n a l i s m c o n s t i t u t i o n a l i s mi so d eb o r r o w i n gt e r ma n dw h e t h e rt a x a t i o n w i t h i nt h ew e s t e m c o n s t i t u t i o n a l i s mi ss u i t a b l ef o ru si ss t i l lt ow a t c h ；h o w e v er ，i tw i l l h a si t sp l a c ei nt h e c o n s t i t u t i o n a l0 r d e l 4 k e y w o r d s ：c o n s t i t u t i o n a l i s mp r o p e r t y t a x a t i o n 雾多己 沁叶斗 笠 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：拯莹垒 日期：却年! 皇 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：毯竖堡导师签名：日 期：硷! 生生垫 l u 东大学硕士学位论文 宪政演进中的赋税 原来一个朝代或国家的税收情形，甚可能被视作当时社会之剖面，因为叙述时不期 而然的触及上层政府功能方略，向下俯视又必影响到民间一般生活状态。况且财政税收 本身则为沟通上下阶层具有制度性的联系。 一一黄仁宇。 导论：宪政的时代? 被誉为精神领域“牛顿”的狄尔泰曾有这样的洞见：任何一种历史形态所具有的极 其短暂的本性，都会包含着生存状态的贫瘠，包含着奴役束缚状态，包含着没有得到满 足的渴望。这种情况之所以存在，主要是因为各种权力关系，永远都不可能从这些生理 心理存在的共同生存状态之中消除殆尽。这其实指出了一个人类不得不接受的两 难，权力必然带来痛苦，但它对于我们而言又是必需的。于是，自从权力诞生之日起， 人类便踏上了寻求到l l 服权力之道的漫漫征途。人类首先找到的办法是扩大权力的行使 者，即民主。雅典人创造了城邦民主这样一个奠基人类文明的伟大发明，但也正是在这 一民主制度下，那个时代最伟大的智者苏格拉底经过公民投票，以2 8 1 票对2 2 0 票被处 死，也就是说，雅典人是通过民主程序杀死他们那个时代最引以为荣的智者。因此，在 当时，民主政体并不被视为一种良好的政治制度，对权力的驯服刚刚开始尝试之初即碰 到了这样一个难题。 衰落之后的希腊民主被个以火刑柱为标志的中世纪所代替。有人曾这样刻薄地评 价这一时代：那些残暴及压迫是无法用罗曼史和武士的故事来改变的。我们可以用各种 想象去粉饰我们的祖先，但是却无法掩盖这样一个事实，那就是他们以最残忍的方式破 坏了法律中的一切文明因素。 但是历史的发展从来都不是泾渭分明般的飞跃式发展， 任何个事物的出现都可以寻找到它连续不断的发展轨迹。在黑暗的中世纪，也可以找 寻到人类试图合理安排权力运作的某些痕迹。“上帝面前人人平等”的基督教伦理原则 为后世的法律面前人人平等这一现代社会基本原则奠定了基础，并为限制特权提供了理 论的支持。甚至有学者认为，近代民主的基石之一人权观念得到的承认部分正是来 。黄仁宇：放宽历史的视界，三联书店2 1 年版，第2 3 3 页。 。5 德 娥靡敬尔泰；炳史中韵意义* ，艾彦、选飞译，中国城市出版社2 0 0 2 年版r 第1 3 2 页 。【美】约翰梅西赞思：法律的故事，孙运申译，中国盲文出版社2 0 0 2 年版，第1 8 4 页 山东大学硕士学位论文 自基督教。更为重要的是，早期基督教是向黎民百姓宣讲的，其基础是自由原则。发 展至后来，教会与王权斗争的结果是宗教管辖权与世俗管辖权的分离。圆所谓的“恺撒 的归恺撒，上帝的归上帝”，教会赋予了世俗权力从未拥有过的神圣，也给它套上了它 从未承认过的枷锁。在阿克顿看来，这是对专制的否定，是自由的新纪元的开始。 这 或许就是中世纪留给后世最大的遗产。 经过文艺复兴、宗教改革运动，中世纪的黑幕被撕开一角，人类又重新走上试图摆 脱权力两难的探索之路。长期浸淫于大宪章传统之下的英国率先为人类做出示范。自大 宪章( 1 2 1 5 年) 伊始，历经牛津条例( 1 2 5 8 年) 、权利请愿书( 1 6 2 8 年) 、人身 保护法( 1 6 7 9 年) 、权利法案( 1 6 8 9 年) 、王位继承法( 1 7 0 1 年) 等一系列宪法性 文件及其背后的流血或不流血的冲突而最终成功地将王权规制在具有现代意义的政制 框架内，宪法惯例、议会主权、自由与保守，英国人以这些元素为核心奠基了宪政史的 开端，为人类规范桀骜不训的权力树立了第一个成功的典范。这成为英国对人类最为杰 出和精彩的贡献。随后的美国和法国尽管均以暴力革命的形式开启了一个新的纪元，但 正如身为法国人的托克维尔所言，美国人的激情是用来追求民主理念的，而法国人的激 情却是用来追求革命理念。两国革命所走的其实是两条迥然不同的道路，身为美国人 的苏珊邓恩则更加直言不讳地指出：在经受了几个世纪僵硬社会等级制度的不平等的 折磨后，法国革命最需要的是平等。当美国人的热情正受自由驱使时，法国人却渴望成 为一个国家的平等公民美国的紊乱、分化、以及一致，这两种截然相反的关于国家 地位及民主的观念，形成了两种革命的核心价值。美国革命与法国革命的两种鲜明个 性形成了人类在政体安排方面的两条道路。美国沿袭英国的自由传统，设计出在规制权 力方顽较为完善的宪政制度：而法国几经周折才最终确立了宪政民主制度，但深受其影 响的几个国家却始终未能确立起稳定的立宪秩序，如俄罗斯，这可以在1 9 1 8 年的几个 月里，一直竖立在克里姆林宫的罗伯斯庇尔像找到证据。 进入现代，宪政的潮流犹如洪涛大川，宪政主义从最初的几个国家席卷整个世界， 立宪制度几乎成为现代政治文明的代言词。财产权利、分权制衡、人权与法治等原则已 ”陈奎德：近代宪政的演化，载w x y v v x i a n z h e n g n c t ，上网口期2 0 0 3 年8 月2 9 日。 。对此，伯尔曼有精辟的分析，他指出这种二元权威的分离、并存和相互作用是西方法律传统的一个主要渊源，且 敦皇革命导致了近代西方国家的诞生。参见【美】哈罗德j 伯尔曼：法律与革命西方法律传统的形成t 贺卫 方等译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 1 8 1 3 6 页。 。英1 阿克顿：自由与权力，侯健、范亚蜂译，商务印书馆2 0 0 1 年版第5 5 页。 。普林斯顿大学研究员陈奎德在论及中世纪对宪政发展的贡献时t 谈到7 - - 个因素，一是本文所讲的基督教，一是 条顿民族带给欧洲的关于自由人之间自动的协议或契约的政治理念，另一个即是英国的国会制度参见陈奎德：近 代宪政的演化，载w w w x i a n z h e n 口n e t 。1 法1 托克维尔：论美国的民主( 下卷) ，董果良译，商务印书馆1 9 9 7 年版- 第8 一8 0 4 页 。f 美1 苏珊邓恩；姊妹革命美国革命与法国革命启示录，杨小刚译。上海文艺出版社2 0 0 3 年版第2 1 页 2 山东大学硕士学位论文 成为现代国家普遍的立国理念。人类在制约权力方面的实践从最初的简单民主发展到今 天较为完备的宪政制度，在这一制度下犹如一匹烈马的公共权力被驯服得温顺谦和许 多。 说起中国，宪政对于我们来说也算是一本“陈年旧帐”。从戊戌变法这一中国近代 史上的第一次制度改革开始，中国在内忧外患的环境中开始探求国富民强的道路，也正 因为如此，从宪政被引入中国第一天开始，它就带着浓厚的实用主义色彩，“中体西用”、 “富强为体，宪政为用”无不反映了这一倾向，正因为对西方宪政文化功利性的接受， 注定了不可能给中国带来笃实的宪政理念与持久的宪政秩序。中国并没有从价值上接 受宪政，而是将其作为一种国家富强，救亡图存的工具拿来使用忽视了其所蕴含的深 刻价值，忽视了保护个人自由这一核心理念，也就不会在制衡国家权力方面有多少作为。 因此，从源头上说，百年宪政之路注定是坎坷与失败的。此后的清末立宪、辛亥革命、 五四运动、国民政府的军政、训政与宪政及至中华人民共和国成立，宪法制订了不少， 但宪政迟迟未能确立，宪法与宪政，于中国而言，真是“一字之差，百年之别”。因此， 对于我们而言，尚不能奢言“宪政的时代”。 而放眼全球，尽管全能而专横的国家在宪政的潮流之中日益失去市场、收缩地盘， 但依然存在着无所不能的国家，无孔不入的国家权力在一些国家依然象幽灵一样盘桓， 在这一意义上，狄尔泰所提出的问题并没有解决，宪政的“寰球同此凉热”并未实现， 尤其是对于我们这样一个有着根深蒂固的专制传统的国家，宪政建设依然是个任重而道 远的问题。 问题是如何建设宪政。在法治话语合法化之后宪政的讨论也浮出水面。在法治与 宪政很难说清二者关系的境况下，当下许多学者因袭了法治语境下的知识谱系术试图构 建宪政的图景。于是法学界的套路依旧是从立法热到司法热再到行政热的循环。在法治 的语境下，我们在一个给定的合法性框架内“缘木求鱼”或“按图索骥”，于是所有的 努力无非是要头痛医头甚至是拆东墙补西墙。而从宪政视角看这一切犹如带着镣铐跳 舞，但霸王硬上弓式的挣脱镣铐显然非常幼稚与愚蠢，那么建设宪政还有其他路可走 吗? 从本质上看，宪政是西方文明自然演进的结果，笔者非常赞成哈耶克所谓自发秩序 的见解，宪政同样也属于一种自发秩序，用建设之类的唯理主义色彩的词语本身即有悖 。季卫东语，参见季卫东宪政新论 ，北京大学出版社2 0 0 2 年版，序言部分- 。对此，许多学者也认识到这一点其中王人博先生有精辟的概括与论述见王人博宪政的中国之道) 山东人民 出敝社2 0 0 3 年版，第卜_ 2 4 页 。张学仁、陈宁生；二十世纪之中圉宪政 ，武汉大学出版杜2 0 0 2 年版- 前言部分 3 坐查查兰堡主兰竺丝奎 一一一 于宪政之道。但这并不是排斥人的能动性，宏大制度的最终确立是完全可以从点点滴滴 的建构尝试开始。分散的点滴的构建就必须具有全局的高瞻远瞩的眼光。这就要求我们 溯本追源，从宪政的源头去探求它究竟是如何生长的，并努力寻求一个建设宪政的可行 而风险较小的切口。那么我们就完全可以期待“宪政的时代”的到来。 宪政的表象与内核 一、一个双霞定义 乔萨托利在研究民主时，采取了一个非常有益的分析框架，他敏锐地发现“事实 和名称很少相似之处”，如何纠正这种状况，乍看起来办法似乎十分简单： 既然看到了民主一词的外延意义有误，或者民主只是某些子虚鸟有事情的一个不着 边际的名称，为什么不寻找更恰当的标签? o 但是办法并不这样简单。名称与事实的出入也许有其存在的合理性。“以描述为准， 一个名称可能有误，但出于规定的目的却需要它”。进而萨氏找到了解决的办法，即构 造一种既包括描述性又内摄规定性的定义。因此，“界定民主的问题包含着双重内容， 它本身要求一个描述性定义和一个规范性定义。没有其一，便不存在其二，同时它们也 不能互相取代”。o 同民主的定义一样，宪政也可以借鉴萨托利为我们提供的这一定义范式。宪政一词 既是某种经验的总结，又是一个侧重于价值分析的概念。它“既涉及到对常识和直观经 验的归类，更是一个着重分析性的概念，指导政治实践，审视现有政体的不完善”，。因 此宪政的图景必然是一个以理性为指导，并以经验作辅证的多个维度的结合体。其中理 性引导着一种向善的努力和某些价值偏好，并构成对现实的批判：而经验的归类则为这 些价值实践提供实证的可能性。对一个完整清晰的宪政图景的描绘，必须涵摄这两者， 即宪政既是经验的载体，又是价值的向导。 “宪政”( c o n s t i t u t i o n a l i s m ) 一词由“宪法”( c o n s t i t u t i o n ) 派生而来。“宪法” 一词本来源于拉丁文c o n s t i t u i o ，它在经历了很长的演进过程后才获得了现代意义。 尽 q死死瑚嗽摊瞬融凤 一一蓁一蓁|一一一 一一一一一一一 蛹i蕞蛹徽一鲔撇撇惭瞅瞅瞅槲啪桃一耋| 一一一一一一一一 “蛀”建请为 一一一一一一一一 山东大学硕士学位论文 管英国人乐意强调他们拥有不成文宪法这一事实，而美国人则津津乐道于他们的一项伟 大创举以一部成文宪法奠定了后世数百年的良好政治运作。但是宪法一词的含义对 于他们而言是确切一致的，即宪法主要是一种限制权力的制度安排。整个1 9 世纪以及 2 0 世纪第一次世界大战之前，在美国、英国以及欧洲地区，从技术上看，“宪法”作为 一种工具一直是不同的，但无论如何，它们考虑的目的是共同的：那就是说，在将近1 5 0 年里，“宪法”一词的意义在总体上是毫不含糊的。也就是宪法主要是用来规制国家权 力的法律。在萨托利看来，一战之后，这种普遍基本一致的局面很快便彻底结束了，真 诋的宪法、名义性的宪法、冒牌的宪法均以宪法的名义大行其道。对此，他依循了描述 性定义与规范性定义的分析理路，主张“术语上的、逻辑上的应然，“如果我们认 为应当保持使用理性的话语和易懂的词汇，那么宪法的含义就已经决定于历史的经 验，并且为适当的信息和合理的思考所确定”。因此，宪法的种种歧义便可被剔除掉， “宪法”的实质含义依然确定和一致。 宪政以宪法为发端，简单而言，即宪法之治。因此宪政的基本精神源于规范性的宪 法观念并与之保持一致。同时，如上所述，宪政也是一个描述性的概念。在传统上，西 方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政治权力的行使。 因此，宪政初 始是作为一种理想的制度设计，并且如休谟所言，在进行这一设计时，确立了这样一条 准则，即在设计任何政府制度和确定该制度的若干制约和监控机构时，应把每个成员都 视为无赖他的全部行动中，除了谋求一己私利外，别无其他目的。”宪政制度的设 计前提把每个人都视为无赖多含有一些假想的成分，因此，设计的宪政也就带 有不少理想的或规范性的色彩，一些制度仅仅是作为理想与价值追求而存在的。如孟德 斯鸠的三权分立在实际制度运行中常常变得十分模糊，而仅仅作为一种理想的宪制模式 存在。另一方面，宪政还是一种经验与妥协。宪政的不断发展与充实的动力来自经验， 其内涵在很大程度上是对实践的忠实记录，而这种记录得以不断延续则得益于妥协精 神。美国宪法将文艺复兴以来的人类对于理性政治的追求变成了现实，但这一伟大贡献 是建立在一种妥协机制上，美国宪法本身即成为一种妥协的机制。 两百年间通过的二 时代。宪法是人民与国家或政府间的一种契约，为根本法的观念得以确立。而后的北美独立革命与法国大革命成为 现代宪法观念的直接渊源。至此，不仅规定政府结构及其运作程序，而且以此为手段定义并保障个人权利的现代“宪 法”意义终于由“宪法”这一术语来承担。参见王世杰、钱端升：比较宪法，商务印书馆1 9 9 9 年版，第1 6 2 6 页。 。乔萨托利：宪政”疏议毛寿龙译载! 塑：g q 丝：! 鲤上网日期2 0 0 3 年7 月2 8 日。 。乔萨托利：“宪政”疏议毛寿龙译r 载! 型：g 塑g ! ：! 婴- 。斯蒂芬l 埃尔金：新旧宪政论，载l 美】斯蒂芬l 埃尔金卡罗尔爱德华索乌坦编新宪政论为 美好的社会设计政治制度，周叶谦译，三联书店1 9 9 7 年版第2 7 页。 o5 英1 休谈：体谟政治文选张若衡译。商务印书馆1 9 9 3 年版，第2 7 页 。王希：原则与妥协：美国宪法的精神与实践 ，北京大学出版社2 0 0 0 年版。前言部分第7 页 5 山东大学硕士学位论文 十七条宪法修正案连同宪法本身塑造了美国的宪政生态，在不断妥协中巧妙地坚守基本 原则，记录某些重要经验。这也就为本文一开始提出的判断宪政既是经验又是价值 提供了佐证，即宪政是一个双重概念。 二、宪政的表象：宪法与制约 宪政是一种政治制度，又是一种社会生态，同时还是一种生活方式。美国宪法实旃 数十几年后，年轻的托克维尔来到美国，“欲从经历过这场革命的国家中找出一个使这 场革命发展得最完满和最和平的国家”，”他对美国宪法实施后的美国进行了细致入微的 考察。在他的笔下，美国宪政呈现出一幅波澜壮阔的恢宏画卷，不仅包括普选权、官员 选举制、陪审制度、结社自由、言论自由等政治制度，而且还包括社会习俗、民情、情 感、思想等社会生态和生活方式，宪政不独是政治上层建筑，还是社会基础构造。尽管 如此，依然可以为宪政描绘一个基本轮廓，因为，如前所述，宪政的基本含义仍是基本 一致和确定的。 ( ) 孟子的“四端”与霍布斯的丛林 宪政的首要含义在于设计一些政治制度来限制政治权力的行使，就国家形态而言， 宪政通常表现为有限政府。制约国家权力的依据来源于多个方面，不同的学科从不同角 度都试图提出各自的论据。首先，对权力的防范和警惕来源于对人性的不信任。以性善 与性恶为界，形成并发展了迥然不同的两种政治哲学及其实践形态。孔子对“仁”深有 论证，对“义”、“利”之辨也分得很清。每个人应当毫不考虑自己的利益，无条件地做 他应该做的事，成为他应该成为的人，即他应当“推己及人”，但是孔予并没有解释为 什么每个人应该这样做，孟子试图回答了这个问题。在回答过程中，孟子建立了人性本 善的学说。所谓“人性之善也，犹水之就下也；人无有不善，水无有不下。”。 由是观之，无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也； 无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也：辞让之心，礼之端 也；是非之心，智之端也。人之有四端也，犹其有四体也。 性善论肯定每一个人人性中的善端，经由扩而充之的道德实践过程，以尽其善性而 成就其德，当然不需要外在的政刑强制。而统治者“作之君，作之师”，既是拥有政治 权力的君王，又是教化人民的教师，更无防范约束之必要。诚如徐复观指出的： 中国的政治思想，一贯是以“与天下同欲”为最高原则；仁义之施，亦必推原于人 人不学而知的良知良能，亦即“人心之所同然”。而从不在多数人的现实欲恶外，另安 。【法l 托克维尔：t 论美国的民主( 上卷) ，董果良译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 6 页- 。孟子告于j 。 o 孟子公孙丑上。 6 山东大学硕士学位论文 架一套原则。中国的政治思想，是要人君作圣人，中国政治上的圣人，只是要把自 己消解在人民之中。 由对人性的信赖继而对王道也产生信赖。因为内圣外王的追求使君王与圣人有机结 合，成为礼教的化身、人民的教师。冯友兰分析儒家政治哲学时精辟地指出，在儒家看 来，国家和社会起源于人伦。因此，在起源之始，即丧失了对国家权力的警觉与防范。 与中国的乐感文化相比，西方哲学则呈现出一条迥异的脉络。西方文化有着悠久的 性恶论传统，用张灏先生的说法就是有着浓厚的幽暗意识，所谓幽暗意识就是发自对人 性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗势力的正视和省悟，因为这些黑暗势力根深蒂圃，这 个世界才有缺陷，才不能圆满，而人的生命才有种种的丑恶，种种的遗憾。 从西方文 化的源头开始对人性的不乐观情绪贯穿了整个西方世界的发展历程。亚里士多德深信 人是有感情但带有兽性的真实的个人，他宣称“人在达到完美境界时，乃是最优秀的动 物，然而一旦脱离了法律和正义他就是最恶劣的动物”。 霍布斯更是将其发展至极至， 认为人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中， 每个人对于他人都是狼，而且在充满仇恨、恐惧和互不信任的气氛中，每个人都始终与 他人处于战争状态中。在他看来，人类社会就是一个丛林，尽管他所坚持的走出丛林的 途径是建立强大利维坦的观点，为后世民主发展所摈弃，o 但是他关于人性的论述却成 为后世西方宪政兴起的一个基本假设和前提。弗里德里希深刻剖析了宪政的源起，他断 言：“必须指明，它植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中”。 而正是基督教加强了性恶的观念，亚当与夏娃的错误使人类带着罪行诞生，不得不生 生世世赎罪。“原罪说”的理论以宗教敦义的形式普及了性恶的学说，并成为基督教的 核心思想。 基于对人性的怀疑，进而产生了对权力的戒备。如果说对人性善恶尚存有争论的话， 那么应对权力加以戒备则基本上不存在争议，经典作家对此作过数不胜数的经典论述。 o 徐复观：中国的治道读陆宜公传集书后，转引自何信全：儒学与现代民主，中国社会科学出版社2 0 0 1 年 版，第1 2 l 1 2 2 页。 o 冯友兰：中国哲学简史，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第“页 o 转引自叶传星：论法治的人性基础载 天津社会科学1 9 9 7 年第2 期。 o 转引自( 美j 博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第i o 页。 。但是也有人认为番布斯的利维坦仅仅是为专制政府提供了一种似是而非的模型，霍布斯的国家是人类有意识地创 造出来用以提供对自己的保护的功利主义架构弗里罅曼曾指出，从他的政治和法律思想中- 诞生了以自我为中心、 个人主义、物质主义、不信仰宗教、追求组织化的权力的现代人参见【爱尔兰l j m 凯利；西方法律简史，王笑 红译法律出版杜2 0 0 2 年版第2 0 4 页。 of 美1 卡尔- j 弗里德里希； 超验正义宪政的宗教之维，周勇、王甜芝译，三联书店1 9 9 7 年版，第1 页。 。尽管性恶说对宪政的催生有直接的意义，但在西方文化中这一学说并未一统天下t 同样存在性普与性恐的分歧 如卢梭认为人的基本特征就在于其可改造性或者说可完善性另一位法国启蔹学者霍尔巴赫认为人类是邪恶的， 但并非天生邪恶丽是环境使他如此。甚至有否认人性存在的学说以斯金纳为代表的行为主义心理学以确凿的经 验科学结论来否定人的本性。另外还存在人性二元论的观点，等等参见刘军宁论恶与人性，载w w w , v u a n d a o o r g ， 上网日期2 0 0 3 年1 0 月1 5 日。 7 山东大学硕士学位论文 。权力异化得到了理论与经验的充分证明，制约权力便成为近代以来法学、政治学的主 题。 ( 二) 制约的完成与发展宪政的主题 宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约 束体系来完成，。而这套规范化约束体系架构起宪政的基本框架。古典宪政论者从 洛克到萨托利，从亚当斯密到哈耶克思想脉络的相同之处就在于设计一套有限政 府的规则。“政府越小越好”是这一理路的基本信念，他们的关键问题是“表明为什么 任何关于无限制统治权的主张都是站不住脚的和怎样才能实现对统治者的限制”。 洛克巧妙而又严谨地依循这样种制约权力的进路，即从父权到统治权，从家庭到 国家。他首先从解决父权的根源及有限性入手。他指出“父母所享有的对于他们的儿 女的权力，是由他们应尽的义务产生的，他们有义务要在儿童没有成长的期间管教他 们。”“但是能有什么理由把父母对儿女的这种管教责任引伸成为父亲的一种绝对的、 专横的统辖权呢? 他的权力至多只能采用他认为最有效的管教方式，使他们的身体有这 样的体力和健康、他们的心灵这样地奋发和纯正不但如此，这个权力之属于父亲， 并非基于自然的任何特殊权利，而只是由于他是他的儿女的监护人，因此当他不再管教 儿女时，他就失去了对他们的权力。” 在令人信服地解决了父权的界限之后，洛克自然 而然地将这一逻辑引申至政治社会。他认为“真正的和唯一的政治社会是，在这个社会 中，每成员都放弃了这自然权力，把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保 护的事项都交由社会处理”。而建立政治社会的目的是“同其他人协议联合组成为一个 共同体，以谋他们彼此间的舒适，安全和和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且 有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯”。o 因此，“既然一切人自然都是自由的， 除他自己同意以外，无论什么事情都不能使他受制于任何世俗的权力”。至此，洛克终 。如阿克顿所言，权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。伟大人物也几乎总是一些坏 ，甚至当他们施加普通影 响而不是行使权威时也是如此；而当你以自己的行为增强上述趋势或由权威导致的腐败真的出现时情形更是如此。 ( f 英】阿克顿自由与权力，侯健、范亚峰译商务印书馆2 0 0 1 年版。第3 4 2 页) 盂德斯鸠的至理名言更是提高 了人们对权力的警惕：但是一切有权力的人都容易溢用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一 直遇到有界跟的地方才休止。( f 法】盂蒋斯鸠论洼的精神) ( 上册) ，张雁涤译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 5 4 页。) 洛克从分权的角度对此作了论证：如果同一批人同时拥有制定和执行法锋的较力，这就会给人们的弱点以绝丈诱 惑，并且在制定和执行法律时使法律适合他们自己的私人利益( 【英】洛克政府论( 下篇) 叶启芳、瞿菊 农译，商务印书馆1 9 9 7 年第8 9 页。) o f 美】卡尔j 弗里德里希：超验正义宪政的宗教之维周勇、王丽芝译。三联书店1 9 9 7 年版第1 5 页。 。【荚1 斯蒂芬l 埃尔金，卡罗尔爱德华索乌坦编新宪政论为美好的社会设计政治制度，周叶谦译 三联书店1 9 9 7 年版，第3 0 页 i 英】洛克政府论 f 荚】洛克政府论 【英l 洛克政府论 傍勒洛克政府论 ( 英l 洛克政府论 菊农译，商务印书馆1 9 9 7 年 菊农译，商务印书馆1 9 9 7 年 菊农译，商务印书馆1 9 9 7 年 菊农译，商务印书馆1 9 9 7 年 菊农译，商务印书馆1 9 9 7 年 第3 6 页。 第4 0 页 第5 3 页。 第5 9 页 第7 4 页。 琶瞿罂瞿瞿 芳芳芳芳芳启启启詹启 叶叶叶叶叶 ) ) 篇篇篇篇篇下下下下下 ；(、， 山东大学硕士学位论文 于为限制权力找到了根据，因为政治社会的目的是保护个人的财产与自由，因此权力的 界限也就在此。莱斯利阿穆尔深刻而清晰地勾划了洛克的限权理路： 洛克在政府论中提出的中心论点是：国家的权利在道德上来源于被统治者们想 要组成一个国家的愿望。洛克认为，如果国家会侵犯个人有效权利的疆域，那么没有人 会同意组织一个国家。国家也许会否认个人的某些权利( 即个人自行作出法律裁判的权 利) ，但是，从整体上看，这必须能够带来更大的好处。 洛克奠定了限权的政治学与法学的进路，与之不同的是，亚当斯密开创的古典经 济学派则从不同的角度剖析了制约权力的原理。弧当- 斯密提出了著名的“看不见的手” 的存在及其重大意义，。这为日后主张经济自由、权力退缩提供了一个基本思路。“看不 见的手”的存在抵消了权力介入的有效性，将权力合理性的范围限制在一个很小的范围 之内。经济学从功利的角度看待权力，或者说经济学着重从权力的效用来阐释限权原理。 哈耶克所谓的扩展秩序的最大特征，便是它为每个人利用自己的知识提供了一个有益的 制度空间。分散的知识远远比权力介入后强制性配簧资源的效用大。哈耶克避开自霍布 斯以来在人性之恶问题上的形而上学的制约原理，他从知识利用的角度把限制权力的必 要性建立在有充分经济基础的知识传播的原理之上。基于这一认识，自由主义者无不 主张限制国家权力的范围。奥地利经济学派代表人物米瑟斯明确指出，自由主义认为， 国家机器的任务只有一个，这就是保护人身安全和健康；保护人身自由和私有财产；抵 御任何暴力侵犯和侵略。一切超出这一职能范围的政府行为都是罪恶。 宪政这一核心作业主要是通过一套分立权力的制度得以完成的。维尔认为分权与代 议制共同构成了西方宪政的两大支柱。分权代表着宪政中的自由因子，而代议制则代 表了宪政中民主的倾向。宪政的核心在于通过分权而实现有限政府，而分权最初则是通 过贵族、资产阶级要求民主而逐步确立的，也即最初的分权是在资产阶级与封建主之间 划分权力。无论是激进的革命还是温和的改良，要求扩大选举权的资产阶级一次性地或 一点一滴地从封建主手中分得权力后尽管先前要求分权的强烈热情消退进行 了第二次的分割，这一次构成了现代意义上的分权，即在政府内的权力划分。但这两次 的权力分割有时是交织在一起的，如英国，上升中的资产阶级同国王、贵族的初次划分 权力的格局也基本上框定了后来政制模式与权力格局。 。f 美1 阿兰s 罗森鲍姆编：宪政的哲学之维) ，郑戈、刘茂林译，三联书店2 0 0 1 年版，第2 5 2 6 页 。亚当斯密指出他受这一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的也并不因为事非 出于本意：就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意情况下更有效地促进杜会的利益参见【荚】 亚当斯密国民财富的性质和原因的研究( 下卷) ，郭大力、王亚南译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第2 7 页 o 参见r 英i f a 啥耶克致命的自负冯克利等译，中国杜会科学出版社2 0 0 0 年版第8 一l o 页 。i 奥懈德维希冯米瑟斯：自由与繁荣的国度韩光明等译中国社会科学出版社1 9 9