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土地承包经营权实现法律问题研究 专业：民商法学 硕士生：张发勇 指导教师：李颖怡副教授 内容摘要 土地承包经营权是我国农民最重要的一项用益物权，在保障农民收入，促进农业 发展方面起着极其重要的作用。但目前土地承包经营权的性质具有双重性、用益物权 权能不足、交换价值实现受限、土地规模经营较难形成，土地承包经营权的财产价值 在现存的法律框架下难以有效实现，阻碍了农业增产和农民增收。为破解土地承包经 营权实现的法律难题，本文运用文献调查法、历史分析方法、比较分析法和实证分析 法等研究方法对土地承包经营权实现的有关法律问题进行了探讨，企图提供一些法律 思路。 本文主要分为三个部分： 第一部分探讨了土地承包经营权实现的基本理论问题。首先界定了土地承包经营 权的涵义和特征，然后分析了土地承包经营权的性质及其演变规律和发展趋势，最后 指明了土地承包经营权实现的方式和途径。 第二部分分析了制约土地承包经营权实现的主要障碍和原因。土地承包经营权性 质的双重性矛盾是制约土地承包经营权实现的根源，在具体制度上则表现为土地承包 经营权的权能受限，特别是交换价值处分权能严重缺失。同时，现有法律制度建设滞 后，相关配套制度不够健全，也是土地承包经营权的财产价值难以实现的重要原因。 i i i 该部分还考察了土地承包经营权实现的状况，并以广东省土地承包经营权实现状况为 实证案例分析了其带给我们的启示。 第三部分提出了土地承包经营权实现的法律路径。指出了完善土地承包经营权权 能的具体方式，即允许土地承包经营权自由流转、抵押和继承，赋予土地承包经营权 完整的可交易的财产权权能。针对土地承包经营权性质的双重性矛盾问题，提出了将 土地承包经营权股权化的设想，并对地承包经营权股权化的涵义、意义和制度构建 进行了分析。土地承包经营权的实现还有赖于相关配套制度的健全，包括规范的土地 承包经营权登记制度、完善的农业企业法律制度、健全的农村社会保障制度和高效的 土地承包经营权流转市场等。 关键词：土地承包经营权用益物权实现股权化 i v t h e s t u d yo fl e g a lp r o b l e m so fr e a li z a t i o no n t h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n t r i g h to fl a n d m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ：z h a n gf a - y o n g s u p e r v i s o r ：l iy m g - y i ，v i c e p r o f e s s o r a b s t r a d t h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d ，w h i c hi so n eo ft h em o s t i m p o r t a n tu s u f r u c t u a r yr i g h t so fc h i n e s ep e a s a n t s ，p l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei n g u a r a n t e e i n gp e a s a n t s i n c o m ea n dp r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n to fa g r i c u l t u r e b u tt h en a t u r eo ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n di sd u a l ，i t sp o w e r s a n df u n c t i o n sa r es h o r t ，i t se x c h a n g ev a l u ei sl i m i t e d ，a n di t sv e r yd i f f i c u l tt o d e v e l o ps c a l em a n a g e m e n tc u r r e n t l y t h ep r o p e r t yv a l eo ft h ec o n t r a c t e d m a n a g e m e n tr i g h to fl a n dc a n tb ee f f e c t i v e l yr e a l i z e du n d e rt h ee x i s t i n gl a w f l a m e i to b s t r u c t e db o o mo fa g r i c u l t u r ep r o d u c t i o na n di n c r e a s eo ft h e p e a s a n t s i n c o m e i n o r d e rt os o l v et h e l e g a l n u to fr e a l i z a t i o no ft h e c o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d ，t h i sa r t i c l ew i l lr e s e a r c ht h er e l a t e dl e g a l p r o b l e m so fr e a l i z a t i o no ft h er i g h tt h r o u g ha d o p t i n gt h em e t h o do f l i t e r a t u r e i n v e s t i g a t i o n ，h i s t o r i c a lm e t h o d ，m e t h o do fc o m p a r i s o na n a l y s i s a n dt h e r e s e a r c hm e t h o do fr e a le x a m p l ea n a l y s i s ，e t c a n dt h i sa r t i c l ew i l lp u tf o r w a r d s o m el e g a lp a t h so fr e a l i z a t i o no ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d t h i sa r t i c l ei sm a i n l yd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r tp r o b e di n t ot h eb a s i ct h e o r yp r o b l e m so fr e a l i z a t i o no ft h e c o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d f i r s t l y , t h i sp a r td e f i n e dt h ec o n n o t a t i o n a n dc h a r a c t e r i s t i co ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d s e c o n d l y , t h i s p a r ta n a l y z e dt h en a t u r e ，t h ec h a n g er e g u l a t i o na n dd e v e l o p m e n tt r e n do ft h e c o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d l a s t l y , t h i sp a r tp o i n t e do u tt h ew a y s a n dp a t h so fr e a l i z a t i o no ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d t h es e c o n dp a r ta n a l y z e dt h em a i no b s t a c l ea n dr e a s o no fh i n d e r i n g v r e a l i z a t i o no ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d t h i sp a r tp o i n t e do u t t h a tt h ec o n t r a d i c t i o no fi t sd u a ln a t u r e sw a st h er o o to f h i n d e r i n gr e a l i z a t i o n o ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d ，t h a te m b o d i e di t s p o w e r sa n d f u n c t i o n sl i m i t e di nt h ec o n c r e t es y s t e m ，e s p e c i a l l yt h ep o w e r sa n df u n c t i o n s o fe x c h a n g ev a l u eo ft h er i g h tw e r es e r i o u s l yl a c k a tt h es a n l et i m e ，t h a tt h e e x i s t i n gl e g a ls y s t e mi so u ta n dt h er e l a t e dk i ts y s t e mi s n te n o u g hp e r f e c ti s a l s oi m p o r t a n tr e a s o n so fh i n d e r i n gr e a l i z a t i o no ft h er i g h t t h e p a r t s t i l l i n v e s t i g a t e dt h ec u r r e n tc o n d i t i o no fr e a l i z a t i o no ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n t r i g h to fl a n da n da n a l y z e dt h ea p o c a l y p s et h a tb r o u g h tu st ot a k et h ec o n d i t i o n o fr e a l i z a t i o no ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n di ng u a n g d o n ga sa r e a lc a s e t h et h i r dp a r tp u tf o r w a r dt h el e g a lp a t h so fr e a l i z a t i o no ft h ec o n t r a c t e d m a n a g e m e n tr i g h to fl a n d t h i sp a r tp o i n t e do u ts o m ec o n c r e t ew a y so f p e r f e c t i n gt h ep o w e r sa n df u n c t i o n so ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to f l a n d ，w h i c ha l l o w e dt h er i g h tt of r e e l yt r a d e ，m o r t g a g ea n di n h e r i t ，a n dg a v ea i n t e g r i t yp o w e ra n df u n c t i o no ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d c o n s i d e r i n gt h ec o n t r a d i c t i o no fi t sd u a ln a t u r e s ，t h i sp a r tp u tf o r w a r dt o t r a n s f o r mf r o mt h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h t so fl a n di n t oe q u i t i e sa n d a n a l y z e d t h e c o n n o t a t i o n ，m e a n i n g a n d s y s t e m c o n t r a c t i o no f s h a r e - c a p i t a l i z a t i o no ft h er i g h t t h er e a l i z a t i o no ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n t r i g h to fl a n ds t i l ld e p e n d so nt h er e l a t e dk i ts y s t e m s ，w h i c hi n c l u d e st h e n o r m a lr e g i s t e rs y s t e mo ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d ，p e r f e c t a g r i c u l t u r ee n t e r p r i s el e g a ls y s t e m ，s o u n dr u r a ls o c i e t ys e c u r i t ys y s t e ma n d e f f i c i e n tt r a d em a r k e to ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n t r i g h to f l a n de t c k e yw o r d s ：t h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h to fl a n d ；u s u f r u c t u a r yr i g h t ； r e a l i z a t i o n ；s h a r e c a p i t a l i z a t i o n v i 引言 土地是人类生存和社会发展的自然基础，是社会物质财富的基本源泉。土地制度是 人类社会的基本制度，土地制度的变革是我们整个社会革新的重要基础。土地承包经营 权制度是我国最基本的土地制度，它实行以来，极大地促进了我国农村生产力的发展， 彻底解决了我国粮食短缺的问题。土地承包经营权已成为我国农民最重要的一项财产性 权利。近年来，随着我国市场经济的充分发育，农业生产面临日趋激烈的国际市场竞争， 而以“均田制”“为基础的土地承包经营权导致土地经营普遍细碎化、机械化程度低、 产业结构不合理、生产效率低下，暴露出越来越来多的弊端。为保障土地承包经营权的 实现，我国物权法已将其定性为用益物权，但土地承包经营权的取得是以农民的社 员权为基础的，在价值取向上侧重于社会公平的价值理念，土地承包经营权的交换价值 难以有效发挥，规模经营较难形成，土地承包经营权的财产价值在现存的法律制度下难 以充分实现。通过改造或者完善土地承包经营权，促进农地适度规模经营，推进农业产 业化，使土地承包经营权的财产价值得以充分实现，已是学术界的共识。 目前，国内学者对于土地承包经营权的有关问题研究颇多，如王卫国教授的中国 土地权利研究全面解读了我国农村土地制度；刘俊教授的中国土地法理论研究对 土地承包经营权进行了物权重构，对土地承包经营权在实践中的股份化问题做出了归类 和评析，设想了股份化的有关制度；陈小君教授的农村土地法律制度研究田野调 查解读对土地承包经营权的具体运作进行了实地考察，提供了农村土地耕作、流转、 抛荒等第一手数据资料；韩志才先生的土地承包经营权研究对土地承包经营权的历 史演变与现状进行了分析，全面阐述了土地承包经营权的性质、构成、变动等问题，专 门探讨了土地承包经营权的继承及建立土地承包金制度等问题。学术界的研究积极推动 了土地承包经营权的完善，物权法出台以后，法学界对土地承包经营权的流转问题 的研究更多，但对如何有效促进土地承包经营权实现方面的论述相对缺乏。 本文试图从财产权实现的角度，对土地承包经营权的法律性质、土地承包经营权实 ( i ) 袁铖：关于农民土地承包经营权保护的法律经济学思考，学术论丛，2 0 0 5 年第2 期，第2 8 页。 现的方式和途径、土地承包经营权实现过程中存在的主要障碍及其原因等问题进行分析 和探讨，以求探明当前制约土地承包经营权实现的制度根源和权利缺陷，提出完善土地 承包经营权制度及促进土地承包经营权实现的法律路径，为进一步释放土地承包经营权 的制度价值，促进我国农业现代化，保障农民享有稳定的可持续增长的收益提供一种思 路。 2 第一章土地承包经营权实现的法理分析 第一节土地承包经营权的涵义与特征 一、土地承包经营权的涵义 在分析土地承包经营权的涵义之前，先看看我国现行有关法律对土地承包经营权的 规定。民法通则第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有 由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承 包合同规定。 该规定提出了土地承包经营权这一概念，但并未对该权利概念加以清晰 的界定。我国土地管理法、农业法、农村土地承包法和物权法等法律虽然 从不同的角度和层面对土地承包经营权制度进行了规定，但均未对土地承包经营权的概 念进行明确界定，这为理论上对它的研究提供了空间。明确土地承包经营权的涵义，对 于正确认识该权利，解决实践中的有关纠纷将大有裨益，而且非常必要。 从财产权的角度看，土地承包经营权是在我国农村改革过程中，随着家庭联产承包 责任制的推行而产生的，是最复杂和最有争议的一项财产性权利，也是我国涉及面最广、 生命力最强的一项财产性权利，它直接关系到我国农民的安身立命和农村社会的稳定。 为了准确把握和正确理解土地承包经营权的涵义，需要明确以下几点： 1 土地承包经营权应是一种独立的财产权。土地承包经营权取得独立的法律地位 是土地承包经营权人有效行使权利，获得法律救济的基础。土地承包经营权人只有与土 地所有人取得平等的法律地位，才能有效对抗土地所有权人，才能保障土地承包经营权 不受土地所有权人的干预和侵害，为土地承包经营权人实现权利价值提供制度保障。 2 土地承包经营权的客体应当是用于农业的土地。土地承包经营权的直接目的是 在土地上从事农业活动并获取收益，包括耕作、畜牧及养殖等。因而土地承包经营权应 当适应农业生产经营的要求，非以从事农业生产活动为目的而使用土地的，不能作为土 地承包经营权的客体，只有耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地才能成为 3 土地承包经营权的对象。 3 土地承包经营权的权能应具有充分性和稳定性。土地承包经营权人作为一个农 业生产和经营者，必须能够在土地上为一切农业生产经营行为，包括占有、使用和收益 等。土地承包经营权人要获得充分收益，其对土地的支配就不是一般意义上的占有和使 用，应当包括足够的处分权。由于农业生产具有周期性、持续性等特点，土地承包经营 权应当保持权利状态的基本稳定。“农业生产的长周期性，要求农用土地使用制度的稳 定性；农村土地制度的完善，也需要农用土地制度稳定的基础。州2 可以说稳定的存续 期限是农业生产稳定发展和保证土地持续利用的基本条件，是土地承包经营权的应有之 义。 4 土地承包经营权应包括对土地所有权主体和公共利益的特定义务。在我国，农 民是以非土地所有权人的身份占有农村土地的，农民是土地占有权人，也是土地使用的 义务人。因为土地不是一般的农业生产资料，而是稀缺的不可再生的自然资源，其利用 状况关系到整个国家和社会的生存与发展。农村土地承包法第十七条规定“承包方 承担下列义务：( 一) 维持土地的农业用途，不得用于非农建设；( 二) 依法保护和合理 利用土地，不得给土地造成永久性损害。 珍惜每一寸土地，合理持续利用土地资源是 社会的共同利益所在。因此，土地承包经营权人在占有和经营土地过程中要按照农业生 产经营的特点行使权利，禁止土地承包经营权人任意地利用和经营土地。国家和社会承 认与保障土地承包经营权的先决条件也在于此，土地承包经营权人承担特定的义务是国 家和社会公共利益的客观要求。可见，土地承包经营权人的自主经营不是无条件的，必 须履行特定的义务，如不得抛荒、不得掠夺式经营、不得改变土地的用途等，这些义务 与权利一起构成土地承包经营权中不可缺少的内容。换句话说，土地承包经营权的行使 必然伴随着特定的义务，它是权利和义务的统一体。 综上所述，将土地承包经营权特定的内容和功能解释清楚，有助于全面合理地界定 土地承包经营的内涵和外延，为进一步分析土地承包经营权制度，探讨土地承包经营权 的实现问题提供重要基础。笔者认为，土地承包经营权可界定为：土地承包经营权人依 法对农民集体所有或者国家所有而由农民集体使用的耕地、林地、草地等农用地享有占 有、流转和收益的权利以及从事种植、林业、畜牧等农业生产经营活动的权利。 ( 2 ) 周林彬：物权法新论种法律经济分析的观点，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第5 9 1 页。 4 通过对土地承包经营权概念的界定，我们可以概括出土地承包经营权的内涵和外 延。其内涵为：土地承包经营权是土地承包经营权人对其承包经营的农用土地所享有的 一种复合性的独立财产权。其外延可以从两个方面把握：其一，土地承包经营权的客体 是指集体所有或者国家所有而由集体使用的耕地、林地、草地等一切农用地；其二，土 地承包经营权的内容是指直接以获取使用价值为目的的占有、使用、收益等权利及以获 取交换价值为目的的处分等权利。 二、土地承包经营权的特征 通过对土地承包经营权的涵义分析和概念界定，可以看出土地承包经营权有如下法 律特征： 1 主体的限定性。我国农村土地实行集体所有制度，各个农村社区作为集体土地 所有权主体在经济上与法律地位上彼此独立，呈现出显著的社区性、分散性和独立性。 各个农村社区均拥有一定范围的土地等集体财产，且这些集体财产全部由该社区内的社 员集体所有，并排斥社区外成员分享社区内的财产。我国物权法第五十九条第一款 规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。集体经济组织在 发包土地时，只把土地承包经营权分配给具有本社区成员资格的个人或单位。在多数情 况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件。o 有关法律还明确规定，向 本集体以外的个人或单位发包土地的应经过集体组织严格的程序和基层政府的批准，以 其他方式承包土地或者流转土地承包经营权的，集体经济组织成员还享有优先权。由此 可见，土地承包经营权的主体具有限定性。一般来说，土地承包经营权的原始取得主体 为本集体经济组织的成员。 2 原始取得的平均分配性。我国土地承包经营权制度发端于家庭联产承包责任制， 即通常所说的“分田到户，土地承包经营权的原始配置大多采取人人有份的均田分配 方式，并且排除土地承包者在年龄、精神状况、生产能力等方面上的差别，以是否具备 集体成员身份作为取得土地承包经营权的标准，且每人每份的土地面积均等。我国物 ( 3 ) 刘鹏：土地承包经营权研究，硕士论文，郑州大学，2 0 0 6 年，第3 4 页。 5 权法第五十九条第二款第( 一) 项规定，“土地承包方案以及将土地发包给本集体以 外的单位或者个人承包应当依照法定程序经本集体成员决定。”这种集体成员平等的权 利配置机制决定了承包土地分配时必然按照平均的方式进行操作。从我国农村实际情况 观察，土地承包经营权的平均分配是构成现有农地制度稳定的基础和有效性的重要因 素。“ 3 使用的农业性。土地承包经营权作为一种用益物权，用益性是最基本的属性， 但土地承包经营权的使用具有特殊性，也就是农业用途性。土地承包经营权人必须维持 土地的农业用途，承担保护和合理利用土地的义务，保护土地质量和良好的生态环境， 采取必要的措施防止水土流失，不得将承包土地用于非农建设，避免土地地力被破坏。 比如法律明确禁止土地承包经营权人在承包土地上建房、取土、采矿、采石、挖沙等毁 坏耕地的行为。因而农业性是土地承包经营权的一个十分重要的特征。 4 相对稳定性与期限性。土地承包经营权因其农业生产经营的特点要求有一个相 对较长的存续期限，禁止发包方频繁调整土地，这样才能保持权利的稳定性，从而促进 土地承包经营权人改善土地、增肥地力的积极性。我国物权法第一百二十六条规定 “耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至 七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定 的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家规定继续承包。 可见，无论从土地的使 用特性还是法律的规定来看，都要求土地承包经营权具有相对稳定性和期限性。 6 ( 4 ) 刘鹏：土地承包经营权研究，硕士论文，郑州大学，2 0 0 6 年，第4 页。 第二节土地承包经营权的性质分析 土地承包经营权自诞生以来，对其性质的认识和界定一直存在争议，学术界更是众 说纷纭、莫衷一是。尽管我国物权法已明确将其规定在用益物权编中，但对其性质 的争议并未停止，依然存在不同看法。这与土地承包经营权的演变有密切关系。土地承 包经营权是中国特殊政治、经济体制下的产物，是与我国农村经济体制改革相伴而生的 法律概念，且一直都在随着农村经济体制改革的深化而不断发展变化。土地承包经营权 的法律性质体现出动态性和变化性。为了在理论上更准确地把握土地承包经营权的法律 属性，笔者认为应当动态地把握土地承包经营权法律性质的现状和发展趋势。 一、土地承包经营权的社员权属性 ( 一) 有关社员权问题的分析 在分析土地承包经营权的社员权属性之前，先探讨一下社员权问题，尽管我国民事 法律制度并未明确规定社员权，但社员权是客观存在的。我国著名民法学者谢怀杖先生 将社员权列为五大民事权利之一，与人格权、亲属权、财产权以及知识产权并存。佰 王利明教授对社员权作了明确界定，他指出，“社员权是指在某个团体中的成员依据法 律规定和团体的章程而对团体享有的各种权利的总称。 6 笔者认为，社员权是基于社 员资格或地位而享有的一种权利。须进一步明确的是：第一，社员权不同于财产权，它 是基于社员资格或地位而产生的，与一定的社团密切相关。第二，社员权具有相对专属 性，一般不能单独自由转移，而是要区别权利的不同部分分别加以对待，对以共益权为 主要内容的权利一般不能随意转移，以自益权为主要内容的权利才可以移转。倘若转移 还需征得其他社员的同意，有时这种转移甚至伴随着社员资格的取得或消灭，一般也不 能继承。第三，社员权具有绝对权和相对权双重属性，社员权的相对人不限于社团内部， 社团以外的成员也有可能成为权利的相对人。第四，社员权的内容具有复杂性，它既包 ( 5 ) 谢怀杭：论民事权利体系，法学研究，1 9 9 6 年第2 期，第3 5 页。 ( 6 ) 王利明：民法学，复旦大学出版社2 0 0 4 年版，第5 8 页。 7 含经济性质的权利，也包含非经济性质的权利；既有共益性质的权利，也有自益性的权 利，且这些权利均是互相依存的，是社员权所不可或缺的有机组成部分，是为实现社团 宗旨及社员的自身利益而存在的。第五，社员权属于私权，虽然社团与社员之间的关系 不平等，社团成员要受社团的团体意思的制约，社团成员的意思自治受到一定程度的限 制，但在同一社团内部，社员之间的地位和所享有的权利是平等的。 ( 二) 土地承包经营权具有社员权属性 1 土地承包经营权的取得主要依据集体成员所享有的社员权。尽管我国法律并未 明确使用社员权这一概念，但在实践中，农村集体成员分配土地的依据是社员权，却得 到了广泛的承认。我国的社员权来源于土地集体所有制。在人民公社时期，社员权表现 为人人有份的口粮以及按劳分配的工分。在实行家庭联产承包责任制后，农村集体成员 的社员权就与土地联系起来，最终体现在土地承包经营权等权利的取得过程中。王利民 教授曾指出，“我国农村实行集体所有制，集体所有实际上是一种特殊的共同所有，这 种共有是在集体成员基础上产生的，表现为集体成员对集体财产不分份额地共同享有占 有、使用、收益和处分的权利。7 我国农村土地承包法明确规定：“农村集体经济 组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”由此可见，社员作为集体 的成员可以要求其所在集体经济组织分配其应得份额的土地。农民个人享受集体财产的 各种权利，也以其属于该集体成员为前提。 2 土地承包经营权处分权能不足是社员权属性的具体体现。土地承包经营权不同 于一般财产权，其处分权能受到诸多限制。例如，法律明确规定土地承包经营权向集体 成员之外流转要受到限制，在集体内部成员之间的流转则限制较少。这些限制性规定是 社员权的具体体现。可以说，土地承包经营权因受社员权的制约在权能上并不完整，是 一种不完全的物权，而是有条件的物权，权利人如果失去社员资格将会导致土地承包经 营权的丧失。刘俊教授认为，土地承包经营权有别于一般物权，是一种不稳定、不完全 和有条件的物权。( 8 土地承包经营权的这种有条件性导致处分权能不足。实质上土地承 包经营权处分权能不足就是社员权属性的现实表现，换句话说，社员权对土地承包经营 权的限制程度直接反映了土地承包经营权的性质，即限制的程度越高，土地承包经营权 8 ( 7 ) 王利民：物权法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 6 2 页。 ( 8 ) 刘俊：土地承包经营权性质探讨，现代法学，第2 9 卷第3 期，2 0 0 7 年3 月，第1 7 5 页。 的物权性就越弱，社员权属性就越强，反之亦然。 3 土地承包经营权的社员权属性还体现在无偿性和不稳定性上。一般物权通常以 有偿方式取得，且取得人没有身份上的限制，而土地承包经营权为无偿获得。四对于土 地承包经营权取得的无偿性已无需多述，因为土地承包经营权是我国农民享有的一项最 基本的福利性权利。就不稳定性而言，主要受集体经济组织成员变动的影响。由于一个 集体经济组织的土地面积是相对固定的，但成员的数量却是变动的( 原因是人口的自然 繁衍及迁徙) ，以不变的土地总量应对不断变化的成员，就必然要对原来分配的土地进 行调整，进而影响到原有成员已经取得的土地承包经营权。“增人不增地，减人不减地 的政策旨在保障土地承包经营权的稳定性，但新增成员的社员权要得到保障就不可避免 要对集体经济组织原发包的土地进行调整。所以，土地承包经营权的变动性是社员权属 性的具体体现。 二、土地承包经营权的用益物权属性 1 现行立法已确认土地承包经营权为用益物权。从现行法律规定看，民法通则 在第五章第一节所有权和与所有权有关的财产权中规定：“公民、集体依法对集体所有 的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。农村土地承包法第 五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。 第五十四条第一款规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、 恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。”法律对土地承包经营权的保 护采用的是物权保护方式，这说明土地承包经营权具有物权性质。最高人民法院关于 审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定：“发包方已将违法收回、 调整的承包地或者承包方弃耕撂荒的承包地另行发包给他人，承包方以发包方为共同被 告，请求确认发包方与他人订立的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。 这说明，在司法实务中，土地承包经营权也被当作物权来对待。我国物权法将土地 承包经营权置于第三编用益物权，与建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等并列， 共同构建了我国的用益物权体系，用了1 1 个条文( 第1 2 4 条到第1 3 4 条) 对土地承包 ( 9 ) 刘俊：土地承包经营权性质探讨，现代法学，第2 9 卷第3 期，2 0 0 7 年3 月，第1 7 5 页。 9 经营权进行了规定，这是我国法律第一次明确规定土地承包经营权为用益物权。虽然只 用了1 1 个条文，但对土地承包经营权的相关内容却概括得比较全面，规定了土地承包 经营权的设立、内容、变更和消灭等内容，与农村土地承包法的规定相结合，基本 建立起土地承包经营权的法律制度。 2 土地承包经营权的物权效力明显。土地承包经营权是以使用收益为目的的他物 权，主要是从农村土地的使用价值方面对物进行支配，其目的在于对农村土地进行使用、 收益。土地承包经营权的用益物权属性主要通过其所具有的排他效力、优先效力和请求 权效力体现出来。虽然物权法未明确规定土地承包经营权的物权效力，但土地承包 经营权的物权效力是明显的，主要体现在：首先，土地承包经营权具有排他效力。在同 一块土地上不能同时存在二个以上的土地承包经营权且不得同时存在与土地承包经营 权相冲突的其他物权，这体现了土地承包经营权人在法律上和事实上都具有直接控制和 支配的特征，它是土地承包经营权用益物权属性的具体体现。其次，土地承包经营权具 有优先效力。比如发包方将已经存在土地承包经营权的土地再发包，那么再发包后的承 包人只能得到与发包人之间的债权，因为原来的土地承包经营权是合法有效的，其得到 的权利不能优先于已经存在的土地承包经营权。第三，土地承包经营权具有物权请求权 效力。土地承包经营权如果受到侵害，不管是第三人还是所有权人，土地承包经营权人 都可以请求返还土地、返还财物、停止侵害、排除妨碍、要求补偿等，这些都是物权请 求权效力的典型特征。由此可见，土地承包经营权具有物权属性。 三、土地承包经营权的性质演变及发展趋势 ( 一) 土地承包经营权的性质演变 土地承包经营权从诞生到成熟是随着我国农村土地制度的不断变化完善而发展演 进的，其权利性质的演变大致经历了三个阶段： 1 土地承包经营权私权化阶段( 1 9 7 8 - - 1 9 8 6 年，即家庭联产承包责任制至民法 通则颁布之前) 。7 0 年代末，包产到户悄然兴起，1 9 8 0 年中共中央发布的关于进一 步加强和完善农业生产责任制的几个问题充分肯定了家庭联产承包责任制。1 9 8 2 年中 央一号文件正式承认“包产到户”作为一种经济责任制的合法性，使农户以承包为名从 1 0 集体那里获得了土地的使用权，并在一定程度上获得了对农业生产的剩余索取权。此时 农村土地经营主要是以联产承包责任制为特征的合作制度，土地承包经营权制度主要体 现为包干到户的合同管理，逐步由联合劳动向家庭经营转变，扩大经营自主权成为制度 关注的重点，农民的经营自主权不断扩大，土地承包经营制度逐步向私权转化。 2 土地承包经营权债权化阶段( 1 9 8 6 _ - 2 0 0 2 年，即民法通则颁布至农村土 地承包法出台) 。随着市场经济的逐步发展，此时各种以家庭承包为基础，适应农业 经营要求的农业生产新形式大量涌现，家庭承包显示了强大的生命力和适应性，稳定家 庭联产承包责任制长期不变成为客观要求。土地承包经营权得到立法的正式确认，建立 和完善以家庭联产承包责任制为基础的双层经营体制，保障农民享有稳定的土地承包经 营权成为立法关注的重点，土地承包经营权的内容逐步合同化，体现为以承包经营合同 为基础的债权性权利。 3 土地承包经营权物权化阶段( 2 0 0 2 至2 0 0 7 年，即农村土地承包法颁布至 物权法的制定) 。此时土地承包经营权制度已成为农村土地制度的核心，依法保障 农民的土地承包经营权，实现依法、自愿及有偿流转土地承包经营权，改革征地制度， 完善征地程序，给予农民合理补偿成为制度关注的核心。“”土地承包经营权的权利效力 不断得到强化，土地承包经营权的支配性和法定性增强，在权利性质上已十分接近物权。 特别是物权法的颁布，土地承包经营权已被法律正式确立为一项用益物权。 ( 二) 土地承包经营权的发展趋势 虽然土地承包经营权仍具有社员权属性，尚不是完整意义上的物权，但土地承包经 营权已经逐渐从一种债权性较强的财产权演变为一种接近物权的财产权，且尚在进一步 演变之中。随着我国农村土地制度改革的深入和市场化的深入发展，土地承包经营权呈 现出一些新的发展趋势。主要表现在： 1 土地承包经营权的社会化趋势。土地承包经营权主体日益突破社员权属性的限 制，土地承包经营权的主体不再限于集体经济组织成员，集体经济组织以外的成员也能 够以一定的条件和方式获得土地承包经营权。目前，外村人承包本村土地的情况已经较 为普遍，在经济发达的珠三角等地已非常普遍。随着市场经济的进一步发展，我国农村 ( 1 0 ) 左平良，土地承包经营权制度变迁的回顾与展望，学术界，2 0 0 9 年第5 期，第2 7 1 页。 集体经济组织将日益克服其封闭性，逐渐突破社员权的限制而向更加广阔的空间寻求土 地资源的优化配置。 2 土地承包经营权的市场化趋势。土地承包经营权的市场化就是市场机制在农村 土地资源配置过程中发挥基础性调节作用。将市场机铝 j q l 入集体与农民之间的土地承包 经营关系，才能为土地承包经营权的交换价值实现提供可能，才能调动土地承包经营者 进行长期投入的积极性，激发土地经营投资的活力。土地承包经营权的取得从凭集体成 员身份逐渐转向以市场交易的方式从集体组织那里“买断 。u d “四荒”地的承包方式 正是反映了这种趋势。在土地承包经营权的交易过程中，市场化趋势更加明显。 3 土地承包经营权的价值化趋势。在土地承包经营权物权化、社会化和市场化的 过程中，土地承包经营权的社员权属性逐渐被剥离和消失，但这并不必然意味着集体成 员权益的丧失。与这些趋势相适应，土地承包经营权还呈现出朝价值化方向演变的趋势。 集体成员权益的实现方式由注重对承包土地的直接占有和现实支配的实体权演变为注 重分享交换价值的剩余索取权。土地承包经营权的价值化趋势是土地集体所有制在市场 经济条件下的新发展，是财产权实现方式的新动向。实践中股份制的兴起已经清晰地昭 示着土地承包经营权的价值化趋势。股份制的实质就是将现阶段土地承包经营权的社员 权属性以股权的形式剥离和表达出来，即农民以“分红”的形式实现其集体成员权益。u 2 ( 1 1 ) 靳相木：土地承包经营权立法的若干基本问题，山东农业大学学报( 社会科学版) ，第4 卷 第2 期，2 0 0 2 年6 月，第7 页。 ( 1 2 ) 靳相木：土地承包经营权立法的若干基本问题，山东农业大学学报( 社会科学版) ，第4 卷 第2 期，2 0 0 2 年6 月，第8 页。 1 2 第三节土地承包经营权实现的方式与途径 前面在界定土地承包经营权涵义和特征的基础上，从实然的角度对土地承包经营权 的法律性质进行了分析，我们从中可以看出，土地承包经营权是一项不断演进的民事权 利，尽管目前土地承包经营权仍具有社员权属性，但已十分接近于物权，且有进一步向 完整财产权演进的趋势。土地承包经营权的创立和不断完善，其目的是让农用地得到更 好的利用，生产出更多满足市场需要的产品，创造出更大的价值。而需要的满足( 即利 益的实现) 有赖于权利主体对权利的行使，使土地承包经营权物尽其用，货显其价。因 此，对于土地承包经营权来说，其实现的方式和途径成为我们关注的核心问题。 一、土地承包经营权实现的方式权能问题 ( 一) 土地承包经营权权能的界定 何谓权能? 根据传统的权利理论，“权利以权能和权益为其基本结构。权益为权利 主体依法享有的利益，为权利的终极目的；而权能则是权利主体为实现其利益可采取的 手段。 n 权能，简单地说就是权利之能，具体说就是指权利的具体作用或实现方式 而言，是权利的具体内容。“d 土地承包经营权作为一种财产权，要想取得其现实形态， 必须具备具体的实现形式或者手段，这就是土地承包经营权的权能。土地承包经营权通 过权能而使权利人真正享有利益，因此对于权利人而言，土地承包经营权的权能具有极 为根本的意义，如果没有完整而有力的权能，土地承包经营权就是虚有其表、毫无意义。 土地承包经营权人为使土地承包经营权的权益得以实现，在法律规定的范围内对土 地承包经营权可以采取各种各样的措施或手段，这些措施和手段并非一成不变而的，而 是呈现出立体的、动态的特征，具有开放性。根据土地承包经营权功能的不同，可将其 权能分为物质性权能和价值性权能。物质性权能是指在法律规定的范围内直接对农用地 实物进行占有、使用、收益及处分。物质性权能最重要的特点是客体为实物，这是传统 财产权权能的典型特征。价值性权能是指在法律规定的范围内对土地承包经营权客体在 ( 1 3 ) 李开国、张玉敏主编：中国民法学，法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 7 7 页。 ( 1 4 ) 龙卫球：民法总论，中国法制出版社，2 0 0 1 年4 月，1 3 6 页。 1 3 价值层面上的终极支配。也就是权利人对土地承包经营权的客体农用地并不直接占 有、使用、收益和处分，而是对土地承包经营权的交换价值和增值收益享有索取权和控 制权。目前土地承包经营权的物质性权能已相对完备，但价值性权能却非常匮乏。 ( 二) 土地承包经营权权能的扩展实现方式逐步多样化 土地承包经营权的权能在过去3