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中国政法大学硕士学位论文 论国际货物买卖合同的法律适用 摘要 由于各国调整国际货物买卖合同关系的法律存在差异，与国际货物买卖合同 有联系的几个国家相互歧异的法律规定将会产生法律冲突。这就需要通过国际货 物买卖合同的法律适用选择准据法来解决冲突，从而确定国际货物买卖合同当事 人的具体权利义务。正如英国著名法学家威希尔所指出的：“契约准据法的确定 比任何问题的准据法的确定都要复杂。”所以，国际货物买卖合同的法律适用是 国际私法领域一个非常复杂的问题。正因为如此，本文对国际货物买卖合同法律 冲突和法律适用问题作以探讨。本文共分三章。 第一章为国际货物买卖合同及其法律冲突，主要介绍了国际货物买卖合同的 概念、特征和法律冲突产生的原因，并着重从合同当事人的缔约能力、合同的形 式、合同成立及效力等方面对国际货物买卖合同法律冲突的表现形式进行详细地 分析，进而使我们认识到解决国际货物买卖合同法律适用问题的复杂性、必要性 和急迫性。 第二章为国际货物买卖合同的法律适用，主要对国际货物买卖合同法律适用 的一般理论、准据法选择的原则、方法进行剖析。本文指出，在解决国际货物买 卖合同法律适用，确定其准据法的方法论上，一直存在着单一论和分割论，主观 论和客观论之争。前者反映了合同法律适用中对合同整体性和复杂性的不同认 识；后者则反映了当事人意思自治和国家干预经济的矛盾。当今社会分割论是主 流，而客观论和主观论则需要有机地结合使用。同时，本章重点研究了在国际货 物买卖合同法律适用中，已为世界各国所普遍接受的的意思自治、客观标志、最 密切联系等原则的含义、起源、发展演化、具体应用及社会评价。 第三章为我国国际货物买卖合同的法律适用，介绍了我国国际货物买卖合同 法律适用的理论现状，详细分析了我国在立法及实践中国际货物买卖合同法律适 用的原则和方法，并分别就国际货物买卖合同当事人缔约能力、合同形式、合同 的成立、内容及效力等方面的合同法律适用问题进行论述，明晰了以意思自治原 则为主，最密切联系原则为辅，国际条约优先适用、国际惯例为补充的我国国际 货物买卖合同法律适用的基本作法。应该说这和世界国际私法的潮流是一致的。 论文独创性的声明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得中国政法大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示了谢意。 签名：鲨塞吼 伊口6 3 关于论文使用的授权 本人完全了解中国政法大学有关保留、使用学位论文的规定即： 学校有权保留所送交的论文，允许论文被查询和借阅，并可以公布论 文内容及可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 签名： o 神6 、3 中国政法人学硕士学位论文论国际货物买卖合同的法律适用 引言 当今世界，全球经济一体化趋势同趋明显，国际l 日】的经济依赖程度日益加大。 改革开放以来，尤其是加入w t o 后，我国与世界各国的经济往来越来越多。其中， 以国际货物买卖合同形式进行的国际货物贸易频繁发生，而由此引发的国际货物 买卖合同纠纷也逐渐增多。由于各国关于合同的法律规范具有差异性，当国际货 物买卖合同双方当事人发生争议时，到底适用何种法律规范来解决争议，这就是 国际货物买卖合同的法律适用问题。解决这一问题可以通过不同的途径来确定 “准据法”，但是，确定不同的准据法，处理结果存在很大的差异，直接关系到 国际货物买卖合同双方当事人的经济利益。所以，研究国际货物买卖合同的法律 适用问题就显得尤其重要。 在确定国际货物买卖合同法律适用的理论上，一直存在着单一论和分割论， 主观论和客观论的对立。通过学说与实践的长期探索，己经形成了一些世界各国 所普通接受的原则和方法，即分割论为主流且趋于与统一论相综合，同时以主观 论为前提，结合适用客观论的模式，如当事人意思自治原则、客观标志原则、最 密切联系原则及特征履行原则等。这些原则和方法都有其形成、发展和完善的过 程，并有着丰富深邃的内涵。它们对我国的理论和立法发展也都产生了深远的影 响。我国学者对国际货物买卖合同的法律适用问题基本上都主张以意思自治原则 为主，以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。 研究国际货物买卖合同的法律适用问题，主要目的在于探究适用何种法律规 范来解决国际货物买卖合同中发生的争议。对我国国际货物买卖合同当事人和司 法机关来说，通过充分了解国际货物买卖合同相关的法律适用的原则和方法，准 确把握国际货物买卖合同发生纠纷时合同准据法的选择，才能更好地确定双方当 事人的权利、义务，以实现我国国际货物买卖合同当事人权益的最大化。与此同 时，提高我国审判机关或仲裁机构解决国际货物买卖合同争议适用法律的能力。 中国政法大学硕士学位论文论国际货物买卖合同的法律适用 第一章国际货物买卖合同及其法律冲突 第一节国际货物买卖合同的概念和特征 一、国际货物买卖合同的概念 自改革开放以来，尤其是加入w t o 后，我国经济快速发展，对外贸易不断扩 大，对外贸易进出口总额逐年递增。根据资料统计，我国的对外贸易进出口总额 1 9 7 8 年仅为2 0 6 4 亿美元，到2 0 0 2 年增加为6 2 0 7 7 亿美元， 之后连年保持2 嘶 的高速增长，至2 0 0 4 年首次突破一万亿美元大关，达11 5 4 7 亿美元，2 0 0 5 年 再创新高，达到1 4 万亿美元，是1 9 7 8 年的6 8 倍，外贸总额稳居世界第三位。 我国逐年递增的对外贸易，主要是通过国际货物买卖方式来实现的。国际货 物买卖对于我国来说，就是我国的公司、企业或其他经济组织同外国的公司、企 业或其他经济组织和个人之间建立在协议基础上的货物买卖行为，即卖方将货物 的所有权转让给买方并收取价金，而买方取得货物的所有权并支付价金。实践中， 这种超越国境的国际货物买卖的实现，一般都通过国际货物买卖合同即由营业所 在地分处不同国家的当事人之间进行进出口货物交易而订立的协议来保证的。 综上，国际货物买卖合同是指营业所在地在不同国家境内的当事人之间关于 一方提供货物、收取货款，另一方收取货物并支付货款的进出口货物交易的协议。 提供出口货物并收取货款的一方称为卖方或售方、也叫出口商，接受进口货物并 支付货款的一方称为买方或叫进口商。国际货物买卖合同在我国外贸实务中还称 为外贸合同，或进出口贸易合同，是我国最重要的涉外合同。 二、国际货物买卖合同的特征 国际货物买卖合同有以下特征： 1 、国际货物买卖合同具有国际性或称“涉外因素”。这一特点是国内合同所 。阮娴静：( 中国对外贸易的现状及对策，企业改革与管理2 0 0 4 年第3 期。 。李梅影：中国外贸博齐肴荆棘和攻瑰之间，同际台融报，2 0 0 6 年2 月2 4i i 第8 版。 。罗玲聪： 周际货物贸易法律与实务，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第1 6 l 页 2 中国政法大学硕士学位论文 论国际货物买卖合同的法律适用 不具有的。所谓国际性，可用多种标准来划分。如以当事人的国籍为标准，即合 同双方或多方为不同国家的当事人：以当事人营业地为标准，即营业地分处不同 国家的当事人之间签订的货物买卖合同应属国际货物买卖合同：以行为发生地为 标准，即合同的签订地或履行地在外国；以货物是否跨越国界运输为标准等等。 我国法律没有对国际货物买卖合同作明确规定，但最高法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 第1 7 8 条对涉外民事法律 关系作了规定，“凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法 人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或消灭民事权利义务关系 的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。根据这一规定我们可以认为， 国际货物买卖合同是指主体、客体和内容具有涉外因素的合同，我国是以主体、 客体和法律事实三方面来判断民事法律关系是否具有涉外性的。 联合国国际货物买卖合同公约对国际货物买卖合同的范围作了规定，公 约第1 条规定公约“适用营业地在不同国家的当事人之问所订立的货物销售合 同”。这说明公约只以当事人营业地( 住所) 为标准来判断一个合同是否是国际 货物买卖合同。也就是说营业地处于不同国家的当事人，不管其国籍如何，即便 其国籍相同，他们之间所订立的合同也属国际货物买卖合同。联合国国际货物 买卖合同公约的规定表明其判断国际货物买卖合同的“国际性”标准与我国立 法及司法实践所持的标准是不同的。 2 、国际货物买卖合同的标的物是跨越国境流通的货物。如果仅以营业地分 处不同国家或当事人国籍不同，可能会发生双方订立了一个国际货物买卖合同， 但货物可能并不在一国范围之外流动的现象。这不足以体现国际货物买卖合同的 特点。严格意义上的国际货物买卖应是营业地在不同国家当事人之间货物跨越国 境的买卖。 3 、国际货物买卖合同的标的物是货物，即有形动产。 虽然，世界各国的买 卖法中，作为买卖合同的标的是十分广泛的，。但作为国际货物买卖合同的标的 应当有所限定。对此联合国国际货物买卖合同公约采取排除法界定了货物的 ”根据我国1 9 8 5 年 涉外绎济合同法第2 条“涉外纤济含同足指中国企业或其他绎济组织f | j 外国企业和 其他绛济组织发个人订讧的纤济合n j ”的】i ! | ! 定，设法认定台问的涉外性是以当事人的周籍为标准。而1 9 9 9 年合i - j 法朱就涉外台i d 下定义。 。f 传蚶： 国向、贸易法，中困政法人学f ；版杜，2 0 0 3 年修订版，第3 7 页。 。林小龙、刘彦琳：国际经贸台i 司法律实务，中共中央党校出版社，1 9 9 4 年版，第6 页。 “如法国规定除特别法禁止出止者外，均得为买卖标的。又如日奉，买实标的包拓功产、小动产、无形 权利的交付 3 中国政法人学硕七学位论文 论国际货物买卖合同的法律适用 范围。根据公约的规定，下列标的不能成为国际货物买卖合同的标的：( 1 ) 公债、 股票、投资证券、流通票据或货币；( 2 ) 船舶、船只、气垫船或飞机；( 3 ) 电力： ( 4 ) 经由拍卖的销售；( 5 ) 根据法律执行令状和其他令状的销售。此外，供私 人、家人或家庭使用的货物一般也不属于国际货物买卖合同的范畴。尽管这类合 同的标的是货物，但也不是一般意义上的国际货物买卖合同。这主要是因为供私 人或家庭使用的货物买卖，除了涉及到合同法的有关规定外，还涉及有关保护消 费者的法律，这类法律在性质上和合同法是有区别的。消费者保护法一般是强制 性的规定，当事人不能事先排除卖方对其所出售的商品所应承担的义务。同时， 公约第3 条还规定，公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或 其他服务的合同。这就把加工合同和劳务合同明确捧除在公约的适用范围之外。 因为这两种合同中的标的有的虽与货物买卖有些关系的，但合同更多的义务属于 劳务的性质。 4 、国际货物买卖合同所涉及的法律关系复杂，风险大。因国际货物买卖合 同中的货物跨越国境流动，使得合同双方要和各国代理商、运输商、保险公司、 银行等发生法律关系。又因货物长距离运输，可能会遇到各种自然和人为的风险， 加上由于采用不同于国内的结算方式带来的外币的使用，价格的波动，外汇汇率 的变动，以及外国政府对外贸易的管制措施等使得国际货物买卖比国内货物买卖 复杂，风险大得多。 5 、国际货物买卖合同适用法律多样，且当事人可以选择支配他们合同关系 的法律。国内货物买卖合同当事人只能适用国内法律，不得选择法律：而国际货 物买卖合同的当事人可选择适用国内法( 包括双方的国内法) 或第三国法律以及 国际公约和国际贸易惯例。 第二节国际货物买卖合同法律冲突产生的原因 由于一个国际货物买卖合同关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家 的法律对此合同关系作了不同的规定，而且都主张对该国际货物买卖合同关系行 使管辖权，在这种情况下，就产生了应该适用哪个国家法律的问题。正是由于因 国际货物买卖合同的涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触，就引发 。罗玲聪： 固i 【i 磺物贸易法律吁实务，人民i 杰院出版社，2 0 0 0 年版，第1 6 2 页。 4 中国政法人学硕七学位论文论国际货物买卖合同的法律适用 了国际货物买卖合同关系的法律冲突。 归纳起来，国际货物买卖合同关系法律冲突产生的原因主要有以下几个方 面： 1 、任何一个货物买卖合同往往会涉及当事人的缔约能力、合同形式、合同 是否成立、成立时间、合同的生效、合同履行、合同变更、合同消灭、违约责任 等许多方面的问题。但由于各个国家的政治制度、经济基础、历史文化、风俗习 惯、宗教信仰不同，各个国家的法律对同一货物买卖合同所涉及的上述方面的问 题也规定不一。如在合同缔约能力上，有的国家规定有效年龄为1 8 岁，有的国 家规定为2 0 岁，还有的国家规定其他年龄；在合同形式上，有的国家规定书面 合同为有效形式，有的国家规定非书面合同亦有效；在合同成立时间上，有的国 家规定承诺发出为合同成立之时，有的国家规定收到承诺合同才成立，等等。这 些歧异为国际货物买卖合同法律冲突的产生提供了可能。 2 、一国承认外国人在内国的民事法律地位，允许外国人在内国从事国际货 物买卖活动，这是国际货物买卖合同法律冲突产生的前提条件。 3 、在人类社会发展到一定阶段，各国之间的国际货物买卖活动大量存在， 出现了大量的国际货物买卖合同关系。尽管各国的货物买卖合同法律制度不同， 但如果没有各国间的国际货物买卖的往来或往来很少，国际货物买卖合同的法律 冲突也无从产生。可见，各国间的国际货物买卖活动的大量发生是国际货物买卖 合同法律冲突的客观基础。 4 、在一般情况下，国内法同时具有域内和域外效力，它既要求位于其境内 的所有人遵守内国法，又要求位于境外的本国人遵守本国法。这样当一个国家法 律的域内效力与另一个或两个以上国家法律的域外效力同时出现在一个国际货 物买卖合同关系上时，这些国家的法律都会竞相要求支配该国际货物买卖合同， 不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突便产生了，此时，国际货物买卖合同 法律冲突成为现实的直接对抗。 5 、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。为了国际经济关系的 稳定和发展，为了正常的国际交往的需要，国家在彼此之间不可能按严格的属地 主义一概拒绝所有外国法以及依掘外国法所取得的权利，而应该相互承认对方国 家某些法律的效力，并在一定条件下适用有关的外国法。 。齐湘泉：涉外民事关系法律适用法总论 法律h 版社，2 0 0 5 年版，第1 0 贞。 5 中国政法大学硕士学位论文论国际货物买卖合同的法律适用 第三节国际货物买卖合同法律冲突的表现形式 国际货物买卖合同因涉及不同国家的法律，而且各国法律对国际货物买卖合 同的各个方面所作的具体规定有所不同，从而就不可避免地导致不同国家法律在 同一国际货物买卖合同不同方面法律效力上的相互抵触，发生法律冲突。因国际 货物买卖合同涉及合同当事人的缔约能力、合同的形式、成立、效力等方面问题， 故国际货物买卖合同法律冲突主要表现在以下几个方面。 一、当事人的缔约能力方面 人的能力包括人的权利能力和行为能力。其中，人的行为能力是决定其能否 从事某种民事行为的前提。由于不同的国家法律对公民的民事行为能力有不同的 规定，因此，在遵守不同的法律体系之日j 的人进行交往时，他们首先遇到的就是 关于人的行为能力的冲突。这种冲突表现在合同关系中，就是有关当事人缔约 能力的法律冲突。 ( 一) 自然人缔约能力的法律冲突 各国法律关于自然人的行为能力方面的冲突主要表现在对公民享有行为能 力的年龄限定、对公民精神状态的规定及某些行为能力主体范围的限定方面。在 自然人年龄方面，各国立法都承认自然人达到一定年龄为有完全行为能力的成年 人，但各国关于成年年龄的具体规定却有很大差异。在精神状态方面，很多国家 规定了禁治产制度。但各国在禁治产制度上也有很大不同，主要表现在宣告禁治 产的原因和法律效力方面。首先，在宣告禁治产的原因与条件上，有的国家( 如 英国) 规定心神失常之人可宣告为禁治产者；而有的国家( 如德国) 则规定除了 精神病患者或心神耗弱或低能而不能管理自己财产的人可宣告为禁治产者之外， 因挥霍无度致使他自己或他的家庭生活发生困难的人，因酗酒成性或吸毒成癖而 不能管理自己的事务、或因此而使他自己或他的家庭生活发生困难，或危及他人 安全的人，也可宣告为禁治产者。我国无禁治产的概念，我国民法通则只是规定 精神病人为无民事行为能力人，间歇性精神病患者为限制民事行为能力人。其次， 在禁治产宣告的效力问题上，多数国家均规定被宣告为禁治产者其法律行为无 效，而少数国家则主张被宣告为禁治产者或准禁治产者，其法律行为只是可撤销 。傅静坤：契约冲突论，人民f i ；版社，2 0 0 1 年版，第1 0 2 页。 6 中国政法人学硕士学位论文 论国际货物买卖合同的法律适用 的，并非当然无效。在合同主体范围的限制方面，发达国家般不限制公民以 个人身份从事涉外经济贸易活动，而有些国家对公民个人从事国际货物买卖的主 体资格进行了限制。我国新修订的对外贸易法第8 条规定，对外贸易经营者 是指依法办理工商登记或其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的 规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。这说明，我国目前自然 人也可以成为对外贸易的主体。而在该法修订以前，我国公民则无从取得对外贸 易主体资格，也就不可能对外签订国际货物买卖合同。国 ( 二) 法人、其他组织缔约能力的法律冲突 法人和其他组织的权利能力与行为能力在取得的时间上是一致的，在其经营 范围和内容上也是一致的。他们从事的经营活动的范围和方式完全取决于其章程 规定和在工商登记注册核准的范围。但各国立法关于法人和其他组织的权利能力 和行为能力的规定有很大不同。例如，有的国家( 如法国、意大利等) 规定合伙 是法人，而有的国家( 如英国、德国、瑞士等) 则规定合伙不是法人；有的国家 ( 如德国等) 规定登记是公司的成立要件，而有的国家( 如日本等) 则规定登记 仅为对抗第三人的要件等等。因此，在国际货物买卖中，法人和其他组织的权利 能力与行为能力也常发生法律冲突。 ( 三) 国家、国际组织缔约能力的法律冲突 国家和国际组织的行为可以分为公法行为与私法行为。就私法行为而言，国 家和国际组织可同自然人、法人以及其他国家或国际组织等进行国际货物买卖活 动。但国家和国际组织毕竟不是一般的国际货物买卖关系的主体。国家作为主权 者时，它享有财产豁免权，属于特殊主体。国际组织作为国家的综合体同样存在 是否享有豁免权的问题，他们与不享有豁免权的对方当事人进行经济活动时法律 地位往往是不平等的。这种不平等性引发了国家、国际组织在某一国际货物买卖 关系中是否享有豁免权的争执。国家和国际组织在经济活动中是否享有豁免权 有两种观点。一种是绝对豁免说，认为国家和国际组织即使从事私法行为也享有 豁免权；另一种观点为相对豁免说，主张国家和国际组织在从事公法行为时享有 豁免权，而在从事国际货物买卖等私法行为时不能享有豁免权。 。齐湘泉： 涉外民事关系法律适用法总论法律h 版社，2 0 0 5 年版，第2 8 1 页。 。赵相林： 围勖、商事关系法律适用论。中国政法人学j f 版社，2 0 0 5 年版，第5 5 贞。 。赵相林： 固断商事关系法律适用论，中国政法人学j 版杜，2 0 0 5 年版，第5 8 贞。 7 中国政法大学硕十学位论文 论国际货物买卖合同的法律适用 二、合同的形式方面 合同形式主要包括书面形式和口头形式。各国法律对合同形式都有一定的要 求。合同只有符合法定的要求，在形式上d 。具有效力。由于各国法律对合同形式 有不同要求，在国际货物买卖合同中，就会产生法律冲突。 在英美法系国家，缔结合同无严格的形式要求。但是，某些合同仍有书面形 式的要求。这些合同一类以书面形式为合同有效成立的要件，如土地转让或与之 有关的合同，股票、专利转让合同，有关本票与汇票的合同等；另一类则以书面 形式作为合同的证据，该类合同本身的有效性并不以书面形式为要件，只不过双 方纠纷诉至法院，则必须以书面的方式予以证明，而不能仅以口头证言为证据， 否则法院就可能会拒绝强制执行。如美国统一商法典第2 - 2 0 1 条规定，价金 达到或超过5 0 0 美元的货物买卖合同必须以书面形式并有双方当事人的签字才 生效。但在“货物足专为买方订造，且在买方拒绝的通知到达前已实际开始制造； 否认合同效力方在法院答辩或作证时，承认双方存在买卖合同；价金已付或买方 已收到货物”的情况下，无书面形式合同仍属有效，只是不能由法院强制执行。 作为大陆法系代表的德国民法典和法国民法典，对买卖合同的规定，都不要 求以特定形式签订合同，既可以用口头方式，也可以用书面方式，任何证据方式 均可使用。 联合国国际货物买卖合同公约原则上对买卖合同形式不加以任何限制， 既可以采用口头形式，亦可以采用书面形式，并且都不影响合同的有效性，也不 影响证掘力。但由于一些缔约国的法律要求其对外合同必须采用书面形式，因此， 对公约该条款提出保留。这样，对合同非书面形式的保留与否，直接关系到是否 认定国际货物买卖合同的有效成立。 关于电子合同的“数据电文”( d a t am e s s a g e ) 形式。根据联合国贸易法 委员会电子商业示范法，“数据电文”( d a t am e s s a g e ) 是指以电子方式传递 的信息，如e d i ，e - m a i l ，b b s ( 电子公告牌系统) ，或通过w e b ( 力维网) 传输的其 他信息以及采取类似手段生成、发送、接收或储存的信息，即凡是独立于口头和 传统的书面形式之外的所有数据信息都包括在数据电文之内。对于“数据电文” 。联合困贸易法委员会电子商业示范法于1 9 9 6 年由联台国国际贸易法委员会第二f 九届会议l 嗵过 它足一部真证伞由适用于商业活动方面使用的一项数据电文为形式的任何种类的信息传送的e d i 的统 法，其生效后，成为e d i 的固际统一盘法的皋也。 8 中国政法大学硕士学位论文 论国际货物买卖合同的法律适用 ( d a t am e s s a g e ) 的形式，我国合同法第1 1 条规定：“书面形式是指合同书、 信件和数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形 地表现所载内容的形式。”可见，我国合同的书面形式范围较广，除包括通常所 说的合同书面文件和信函外，还包括数掘电文等形式。这一点在世界各国现行立 法中处于领先地位。而英、美及法、德等国法律中没有明确的规定，这很容易 在电子合同属于何种形式上产生分歧和冲突。不过按照各国对书面形式的解释， “数据电文”完全可以纳入“书面”之列国。 三、合同的成立方面 霹 一般来说，合同要经当事人一方发出要约，另一方表示承诺，才能成立。那 么，用什么标准来衡量要约是否得到承诺就成为衡量合同成立的关键，而各国法 律对要约、承诺的规定不尽一致，从而形成法律冲突。 ( 一) 要约的法律冲突 要约是要约人向一个或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议。各国法 律都承认，要约在到达受要约人时生效。明确要约生效的时间不仅是一个理论问 题，更重要的是可以确定要约人在何时可以任意修改要约的内容或撤回、撤销要 约的问题。对于要约的撤回，各国法律都认为，要约发出后，只要尚未送达受 要约人，要约人可随时使用更为快捷的方法将其追回，即撤回要约。但在要约送 达受要约人后，是否可撤销或变更其内容，大陆法系和英美法系适用不同的原则。 英美法国家认为，要约原则上对要约人没有拘束力。即使要约已经生效或规定了 有效期限，在受要约人对要约做出承诺之前，要约人可以随时撤销或变更其要约 的内容。大陆法系囡家完全相反，认为要约对要约人具有约束力。德国法认为， 除非要约人在要约中表明不受约束，否则要约一旦生效，要约人就要受其约束， 不得随意将撤销。如果要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤销或变更其要 约；如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到对方答复之前，不 得撤销或变更其要约。法国法虽然规定要约在受要约人承诺前可以被撤销，但如 果撤销不适当，要约人应承担损害赔偿责任。联合国国际货物买卖合同公约 第1 6 条在这一问题上采取了折衷的态度，即在合同成立以前，要约得予撤销， 。齐爱民、万喧、张素华：电子合同的民法原理，武汉人学j f 版社，2 0 0 2 年版，第1 4 0 页。 。冯人旧：围勋货物买变法，对外贸易教育版杜，1 9 9 3 版，第2 9 7 页。 。赵承壁： 周两、货物买史合问，对外经济贸易人学版针，2 0 0 1 年版，第3 5 页。 9 中国政法大学硕十学位论文论国际货物买卖合同的法律适用 但撤销通知须于受要约人发出承诺之前送达受要约人，但如果要约己载明了有效 或以其他方式表明它是不可撤销的，或者受要约人有理由信赖该次要约是不可撤 销的，并已本着对该要约的信赖行事，则要约一旦生效，就不可撤销。我国合 同法在要约约束力上与联合国国际货物买卖合同公约的精神基本一致。 ( 二) 承诺的法律冲突 各国法律规定，承诺一旦生效，合同即告成立。所以，承诺生效的时间，直 接决定合同成立的时间。在这一问题上，英美法与大陆法分歧严重。英美法采取 投邮生效的原则( m a i l b o xr u l e ) 。即只要载有承诺内容的函电一经投邮 承诺就生效，合同即告成立。即使在传递过程地发生延误或遗失，其风险由要约 人承担，并不因此而影响合同的有效成立。而德国等大陆法系国家恰恰相反，采 取到达生效原则，即承诺的通知必须到达要约人时生效，合同于此时成立。按到 达生效原则，如果载有承诺内容的函电在传递过程中遗失，责任由受要约人承担， 承诺不生效，合同不能成立。联合国国际货物买卖合同公约为平衡两大法系 的矛盾，原则上采取到达生效原则，但又作出了例外的规定。圆即受要约人以做 出某种行为表示承诺时，做出行为之时即为承诺生效之时，只要受要约人的行为 在要约所规定的期限内做出，如要约没有规定，则在一段合理的时间内做出。这 成为到达生效原则的例外。我国合同法选择了到达主义，。第2 6 条第l 款规 定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约 的要求作出承诺的行为时生效”。另外，意大利、比利时采用了解生效原则。其 法律要求以信函、电报表示的承诺不但应送达要约人，而且应该使要约人了解其 内容，承诺才生效力。在理论上，这一原则最符合“合同是双方意思表示一致” 的含义。但在实践中，则很难掌握和判断要约人是否了解承诺的内容。回 ( 三) 沉默是否构成承诺 一般认为，对要约，受要约人可自由地表示承诺或拒绝。那么，在拒绝要约 的情况下，是否需要将拒绝通知要约人。英美普通法国家认为，在受要约人拒绝 要约时，没有将拒绝通知要约人的义务。尽管要约人可以在要约中规定承诺的时 。刘树芝：固际绛济贸易法律咨询手册对外贸易教育h 版社，1 9 8 9 年版，第2 2 页 。赵承壁： 固勋货物买史合闸，对外纤济贸易入学 i ；版补，2 0 0 1 年版，第4 5 贞。 。赵乐壁：周m 、货物买史台同，对外纤济贸易大学版社，2 0 0 1 年版第4 5 贞。 。士传嘲：周惭、绛济法，中国政法人学m 版 r ，2 0 0 3 年修版第2 5 贞。 1 0 中国政法人学硕+ 学位论文论国际货物买卖合同的法律适用 问和方式，但不能规定拒绝的时间和方式。因此，如果受要约人不在某个时间 或以某种方式表示拒绝，不能认为合同已经成立。可见，沉默一般不构成承诺。 但少数大陆法系国家认为，沉默可表示承诺。如同本商法典第5 0 9 条规定： “商人接到经常交易人的属于其营业种类的合同要约时，要及时发出承诺与否的 通知。如怠于进行通知时，视为已对该要约表示承诺。”联合国国际货物买卖 合同公约采用了英美普通法的做法。第1 8 条( 1 ) 、( 3 ) 款规定：缄默或不行 为本身不等于接受。但是，根据要约的规定以及当事人之间确立的习惯做法或惯 例，受要约人可做出某种行为诸如发货或支付价金等表示同意。然而，其行为必 须在规定的期限内实施，如未规定时间，则应在合理的时间内作出。 ( 四) 电子合同成立问题 电子合同是通过电子数据方式传递订约信息而订立的，以e d i 合同为例，由 于通过e d i 传递信息速度极快，而且受要约人的计算机系统一旦收到信息即可自 动处理，发出确认指示。所以，要约的撤回显然是不可能的。至于要约是否能撤 销，有两种意见。一种认为，运用e d i 手段订立国际货物买卖合同时，要约得予 撤销，只要撤销通知能在受要约人发出承诺之前送达，也就是说，仍适用联合 国国际货物买卖合同公约。另一种意见认为，e d i 技术使订约过程完全自动化， 要约的撤销是不可能的。而且，从某种意义上说，要约的撤回与撤销在此已没有 区分的必要。我们倾向于前一种观点。因为就目前e d i 应用的现状来讲，并没 有达到全自动化的程度。要约能撤销的可能性实际上还是存在的，因而也不必完 全否认这种已得到较广泛承认的合理权利。只要要约人的要约尚未获得承诺，应 允许其对要约作出撤销或变更。 对于合同成立的时问。由于英美法国家采用投邮生效原则，大陆法国家采用 到达生效原则，那么，如果a 国( 数据发送国) 采用投邮生效，而b 国( 数据接 收国) 采用到达生效原则，一项电子数据自a 国当事人发出，b 国当事人却未收 到。根据a 国法的规定，合同已有效成立；而根据b 国的规定，合同却尚未有效 成立。 关于电子签字的效力。传统合同法制度要求一个合同的生效需要有当事人的 。f p o l l o c k ，at r e a t i s eo nt h eg e n e r a lp r i n c i p l e sc o n c e m i n gt h ev a l i d i t yo fa g r e e m e n t si nt h e l a wo fe n g l a n d ( 第1 3 版) p 2 2 。r e p o r to ft h ew o r k i n gg r o u po ne l e c t r o n i cd a t ai n t e r c h a n g eo i lt h ei t st w e n t v f i f t hs e s s i o n ( n e w y o r k4 一1 5j a n u a r y1 9 9 3 ) 中国政法人学硕士学位论文论国际货物买卖合同的法律适用 手书签名。但这一要求无法适用于电子合同。为此，有的国家规定，电子合同采 用密码方式的电子签字具有与手书签字的同等效力。而有的国家仍旧要求合同或 文件必须有当事人的签名。我国合同法将电子数据交换的确认当作种合同的有 效形式，但要求数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认 书，签订确认书时合同成立( 合同法第3 3 条) 。正因为各国对电子签字的 效力规定不同，在此问题上不可避免地会出现法律冲突。 四、合同效力方面 合同效力是指合同内容或条款是否合法有效，及合同在法律上的效果或后 果，即合同的履行、解除和违约责任等。包括当事人之间根据合同所享有的权 利和所负担的义务的内容和范围、当事人未履行合同义务应承担的后果及债权人 可采取的救济方法等。 ( 一) 合同内容有效性的法律冲突 国际货物买卖合同涉及国家对外经济关系，又涉及当事人的具体权利义务关 系，在确定合同内容的合法性时，必须兼顾这两方面，要符合国家主权、平等互 利和充分协商的原则。既不得违反双方国家法律、法规等强行性规定及公序良俗， 又不得用威胁和其他手段把一方自己制定的条款强加给另一方。但各国在衡量某 一合同的内容是否有效所采用的标准不一，且还要受自身利益的影响，因而极易 产生法律冲突。如我国合同法第5 2 条( 一) 项规定：“一方以欺诈、胁迫的 手段订立合同，损害国家利益的”，合同无效。第5 4 条第2 款又规定：“一方 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”而绝大多数国家“存 在着惊人的相似之处” 一般把以欺诈、胁迫手段订立的合同视为可撤销的合同。 ( 二) 违约救济方式的法律冲突 违约救济的主要方式有实际履行、损害赔偿、解除合同等。 大陆法系国家一般是以过错( 当事人的主观过错) 为归责原则，以实际履行 为主要救济方法。实际履行意味着合同并没有因为一方违约而失去效力，违约一 。赵相林、杜新丽：中国国际私法立法问题研究，中国政法大学f 版社，2 0 0 2 年版，第2 9 0 贞。 。c h e s h i r ea n dn o r t h ，p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w ，第4 9 8 4 9 0 贝： m o r r i s t h ec o n f l i c to fl a w s ， 第2 9 1 贞：c o l l i e r ，c o n f l i c to fl a w 。第1 7 0 贞。 。崔建远：新台口】法原理案例评释，吉林人学m 版社1 9 9 9 年版，第1 7 4 页 1 2 中国政法人学硕七学位论文 论国际货物买卖合同的法律适用 方应采取一切必要的补救措施，或另找替代，或修补更换，或按原合同条款继续 执行合同。在实际履行合同后，如尚不能完全弥补债权人的损失，债权人仍可要 求损害赔偿。英美法国家法律对违反合同的救济以损害赔偿为主，且不以过失为 前提，也不以是否有实际发生损害为条件，只要存在违约行为，即可要求损害 赔偿。他们把实际履行作为一种违约救济的辅助手段，只有当金钱赔偿不足以弥 补当事人损失，而实际履行尚属可能时，才做出实际履行的判决。不过，各国实 践中，在掌握实际履行和损害赔偿的救济原则上都是较灵活的，有些国家甚至明 确规定了必须实际履行和只能赔偿损害的具体情况。 对于解除合同，世界大多数国家都采用解除合同和损害赔偿并用的原则，即 合同的解除或终止不影响当事人要求赔偿损失的权利。但德国法是例外，德国 民法典第3 2 5 条、第3 2 6 条规定，债权人只能在行使合同解除权和损害赔偿权 两者之间选择一种，不能同时享受两种救济权利。在对解除合同的效力上，一般 认为，解除合同的效力既指将来，又溯及既往。但英国普通法规定，解除合同的 效力没有溯及力，只解除双方尚未履行的未来合同的义务，在违约前已经发生的 合法权利或已作给付原则上不予返还，对违约造成的损失要全部赔偿，使当事人 双方恢复至如果合同正常履行双方所处的状况。 联合国国际货物买卖合同公约关于违约救济的方法，兼采了大陆法系与 英美普通法系的合同法原则。如前所述，合同当事人提起实际履行之诉时，依普 通法法院会拒绝作出实际履行的判决，而依据大陆法则会同意作出实际履行的判 决。对此，公约第2 8 条表明，公约的规定让位于国内法的规定，即公约实际上 是让解决争议的各国法院依照本国法决定之。又如，损害赔偿是否以当事人的过 失和已造成实际损失为前提，公约采用了普通法的作法。 上述合同法律冲突的存在制约了国际贸易的发展。所以，各国都十分关注国 际货物买卖合同的法律适用问题。 。卜传耐：国勋、贸易法，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年修订版第6 2 页。 1 3 中国政法人学硕士学位论文论国际货物买卖合同的法律适用 第二章国际货物买卖合同法律适用 第一节国际货物买卖合同法律适用的理论 一、国际货物买卖合同法律适用问题的复杂性 国际货物买卖合同法律冲突的解决有两种途径，其一是冲突法途径，其二是 实体法途径。前者被称为间接调整，后者被称为直接调整。为了通过直接调整方 法解决国际货物买卖合同法律冲突，各国制定了冲突法。然而，冲突法的出现非 但没有从根本上解决国际货物买卖合同的法律冲突，反而又导致了新冲突的产生 一各国冲突法之间的冲突。各国国内实体法和冲突法的存在，大大增加了国际 贸易争端解决的成本，极不利于国际贸易的发展。 对于改变国际贸易领域法制小统一的状态，各个国家和国际贸易经营者都希 望通过条约和国际惯例的方式促进各国国际货物买卖法的统一化进程，即通过缔 结条约的形式制定统一实体法。问题在于各国法律的不同是国家利益不一致的集 中体现，但又不是百分之百的不一致，否则他们就不可能就某一事项缔结条约。 因此，以条约形式表现的统一法集中体现了不同国家的国家利益的冲突和调和， 而要调和这些冲突是非常不容易的，往往要经过旷日持久的谈判才能达成，在这 个过程中，往往国际惯例都形成了而条约还没达成。”尽管如此，随着国际商会、 海牙国际私法会议和联合国国际贸易法委员会等有关国际组织的建立和活动，已 经取得了一些成果，缔结了大量国际条约，也形成了一些被普遍接受和采用的国 际惯例。如联合国国际货物买卖合同公约国际货物买卖合同法律适用公约、 关于有体动产国际买卖法律适用公约、国际贸易术语解释通则等。 然而，统一实体法的方式并不能解决有关国际货物买卖合同的所有法律冲突 问题。原因在于：从内容上看，当前的统一实体法仅仅是对国际货物买卖关系的 某一或几个方面做出了规定，它并不能解决该法律关系中存在的所有问题，而且 由于允许缔约国对条约条款提出保留，其的调整范围更是有限的。从其适用范围 上看，它仅仅适用于缔约国| 日j 的或协议适用之的当事人。因此，在解决国际货物 买卖合同法律适用问题上，统一实体法并不能完全代替国内的冲突法。在现阶段， 。赵相林：国i ；i 、商事关系法律适用论，中国政法大学出版孝l ，2 0 0 5 年版，第7 6 页。 1 4 中国政法人学硕士学位论文 论国际货物买卖合同的法律适用 统一实体法和国内冲突法并存解决国际货物买卖合同法律适用问题的现状不会 改变。 二、国际货物买卖合同法律适用的理论 国际货物买卖合同作为合同的一种，其法律适用一直是一个非常复杂的问 题。从国际私法的已有理论和实践看，历来存在两种不同的理论和方法。 ( 一) 分割论和单一论。任何合同都包含当事人的缔结能力、合同的形式、 合同的成立和效力等诸多方面，这些不同的方面往往涉及不同的国家，对于这些 方面是将其视为一个合同整体，只适用一个国家的法律来解决，还是将这些合同 的不同方面加以分割，适用不同国家的法律。对此形成了对立的两大观点，即分 割论和单一论。 分割论是指将合同分割为不同的方面，分别适用不同地方的法律。一般来说， 这种观点可以追溯到意大利的法则区别说时代。巴托鲁斯就主张对合同的不同部 分分别适用不同的法律。例如他认为对于合同的形式及合同的实质有效性，可适 用缔约地法；对合同的效力，如当事人一致同意在某地履行，应适用该履行地法； 对当事人的能力，则主张应适用当事人住所地法。在这一学说的基础上，后来许 多国家的学说和实践，都主张对合同当事人的缔约能力适用当事人属人法，对合 同的形式适用缔约地法，对合同的履行适用履行地法，而对合同的成立及实质效 力适用合同准据法( 在对缔约能力、合同形式、合同成立和效力采取分割方法， 分别确定合同各个方面应适用的法律时，一般把支配合同成立和效力的法律称为 “合同准掘法”9 ) 。不过，这种分割方法最大的缺点是过分注重合同不同方面与 特定场所的联系，丽不考虑合同的内在因素和争议问题的性质，且在司法实践中 也难以操作。但是，尽管分割论方法有其机械、操作困难的缺点，由于其能在一 定程度上解决复杂的合同法律适用问题，所以至今仍有其生命力，而且也有新的 发展。目前，大多数国家都采用了分割方法。当然，多数国家的分割法已是建立 在最密切联系或某种利益分析及反映当事人正当愿望基础之上的新分割方法。如 美国冲突法重述( 第二次) 第1 8 8 节中的规定，与合同某个问题有关的权利 和义务应由最重大联系的法律支配。1 9 8 0 年欧共体关于合同义务法律适用公 。赵相林： 国际私法，中国政法大学 i j 版社，2 0 0 2 年版，第2 3 2 贞 。李双厄： 固向、私法学北京人学h 版社，2 0 0 0 年版，第3 4 7 贞。 。李双元：固向、私法学，北京大学 ；版社2 0 0 0 年版，第3 2 7 互c 。 1 5 中国政法大学硕十学位论文 论国际货物买卖合同的法律适用 约及1 9 8 5 年海牙国际货物买卖合同法律适用公约及一些国家的国内法还 规定，双方当事人可善意地自行选择适用合同全部或部分的法律，这些都反映了 分割方法在现代的新发展。 单一论是指将合同看作一个整体统一适用一个地方的法律。采取这一观点的 国家及学者认为，将合同分割为若干方面分别适用不同的法律，常常给法院判决 带来很大的麻烦。目前英国及英联邦国家、法国、比利时、荷兰、卢森堡和斯堪 的纳维亚国家、前东欧社会主义国家都采用该方法。1 9 8 0 年欧共体签订的罗马 公约也采单一论。 对单一论和分割论应该辩证地看待，两者各有长短。分割论反映了合同关系 的各个方面和诸要素之间相对独立又特点各异的复杂情况，注意了不同种类和不 同性质的合同之间的差异，有助于妥当调整合同关系，解决合同纠纷。但对合同 的分割必须适度，即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和种类加以分 割，而对那些联系紧密的合同问题则不应分割。并且，在根据意思自治进行分割 的场合，当事人必须出于善意，不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最 密切联系的法律的强行性规定。单一论则力图使合同处于一种稳定统一的法律状 态，它符合现代国际经济生活所要求的简捷和快速。但是，单一论忽略了法律关 系的复杂性和合同种类的多样性，因而对合同关系的调整缺乏针对性。事实上， 有关合同法律适用的国内立法和国际条约越束越多地采取综合运用的做法。 ( - - ) 主观论与客观论。在确定国际合同准据法中，国际私法历来存在两种 不同的对立方法，即方观论和客观论。 主观论认为根据国际合同当事人双方的意思来确定合同准据法，也就是说合 同的准据法应由当事人自主选择，即当事人意思自治理论。该理论最早由杜摩兰 提出，并且自十九世纪中叶以后在合同领域取得主导地位。主观论认为选择适用 的法律是合同当事人自己的事情，正如当事人双方可以按照自己的意思产生相互 之间的权利和义务。只有在当事人无明示或默示选择时，才能适用其他法律。至 今绝大多数国家都将当事人自己选择其合同适用的法律即当事人意思自治作为 确定合同准据法的首要原则。 客观论是国际私法确定合同准据法的一种传统方法，认为合同的成立与效力 总是与一定的场所相联系，因而最适合的法律就是合