（国际法学专业论文）论海事诉讼鉴定结论审查模式的构建.pdf

中文摘要 摘要 海事诉讼鉴定结论在认定案件事实，明确法律关系中起着举足轻重的作用。因 此对专业性极强的海事诉讼鉴定结论证明力的审查则更具有探索和研究价值。笔 者认为：我国对海事诉讼鉴定结论的审查判断缺少细致的理论研究和系统的制度 支撑，长此以往，必然会导致系列因专门性问题认定分歧而产生的诉讼拖沓和 正义缺失，并进而滋生司法腐败。 本文共分四个部分，层层推进来论证构建海事诉讼所特有的鉴定结论审查判断 模式的必要性和可行性。首先从海事诉讼鉴定结论的相关概念着手，根据民事诉 讼中鉴定、鉴定人、鉴定结论的相关基础概念来分析海事诉讼鉴定结论的相关概 念，并在深层次上剖析了鉴定结论与专家证据等相近概念的异同。最后通过对鉴 定结论特征的分析得出对鉴定结论进行审查判断有其必要性和可操作性。 第二部分立足民事诉讼法，着重对海事诉讼鉴定结论审查判断的内容和程序进 行了分析。从鉴定结论的概念和证据属性出发，理顺了对鉴定结论审查判断所必 需的质证和认证阶段，并从内容上展开对其证明力和证据能力的深入探讨。最后， 作者对国际上通行的几种成熟的制度模式进行了对比介绍，为下文构建我国的审 查判断模式形成了有效地参考依据。 第三部分结合国外比重比较成熟的制度模式，主要针对鉴定在海事诉讼中的运 用而展开。通过比较海事鉴定结论与海事调查结论，分析海事鉴定方面存在的弊 端，得出构建系统的海事诉讼鉴定结论审查模式的重要性。最后一部分是本文的 创新点。针对海事诉讼这一专业性极强的诉讼分支，我国相关法律的制定以及制 度的构建是相对不健全和粗放的。因此，该部分论述本着构建海事诉讼鉴定结论 审查模式的基本原则，着重介绍了围绕鉴定而形成的专家辅助人和专家陪审员的 “三位一体”立体化海事诉讼鉴定结论审查判断制度模式，以期对鉴定结论形成 有效的审查和判断，从而为最大限度地还原案件事实，确认复杂的海事法律关系 服务。 关键词：鉴定结论；海事鉴定：审查判断 英文摘要 a b s t r a c t c o n c l u s i o ni d e n t i f i c a t i o no ft h em a r i n ep r o c e e d i n g st h a tt h ef a c t so ft h ec a s e ，a c l e a rl e g a lr e l a t i o n s h i pp l a y sa l li m p o r t a n tr o l e t h e r e f o r e ，h i g h l yp r o f e s s i o n a lm a r i t i m e l i t i g a t i o nt op r o v eo u rf i n d i n g se v e nm o r ew i t ht h er e v i e wt od e t e r m i n et h ev a l u eo f e x p l o r a t i o na n dr e s e a r c h ib e l i e v e 也a t ：c h i n a sm a r i t i m ei d e n t i f i c a t i o no ft h e c o n c l u s i o n so ft h er e v i e wp r o c e e d i n g st od e t e r m i n et h el a c ko fd e t a i l e dt h e o r e t i c a ls t u d y a n dt h ec o r r e s p o n d i n gs y s t e mo f s u p p o r t ，t h el o n gr u n ，w i l li n e v i t a b l yl e a dt oas e r i e so f s p e c i a lp r o b l e m sb e c a u s eo fd i f f e r e n c e sa r i s i n gf r o mt h a tl i t i g a t i o na n de x c e s s i v e l y b u r e a u c r a t i ca n dj u s tm i s s i n g ，a n dt h u st h eb r e e d i n go f j u d i c i a lc o r r u p t i o n 。 t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t ob u i l dl a y e r st op r o m o t em a r i t i m el i t i g a t i o n t op r o v et h ei d e n t i f i c a t i o no fs p e c i f i cc o n c l u s i o n so ft h er e v i e wt od e t e r m i n et h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t ym o d e l f i r s to fa l l ，t h ec o n c l u s i o n sf r o mt h em a r i t i m el i t i g a t i o n r e l a t e dt ot h ec o n c e p to fi d e n t i f i c a t i o nt op r o c e e d ，i na c c o r d a n c ew i t ht h ec i v i la c t i o nt o r e d e f i n et h ei d e n t i f i c a t i o n ，a u t h e n t i c a t i o n ，a n di d e n t i f i c a t i o no ft h er e l e v a n tc o n c l u s i o n s b a s e do na n a l y s i so ft h ec o n c e p to fm a r i t i m el i t i g a t i o nr e l a t e dt ot h ec o n c e p to f i d e n t i f i c a t i o no ft h ec o n c l u s i o n s ，a n d a n a l y s i so ft h ei d e n t i f i c a t i o no fh i g h e rl e v e l c o n c l u s i o n sa n de x p e r te v i d e n c es u c ha st h ec o n c e p ti ss i m i l a rt ot h es i m i l a r i t i e sa n d d i f f e r e n c e s i d e n t i f i c a t i o no ft h ef i n a lc o n c l u s i o n so ft h ea n a l y s i so ft h ec h a r a c t e r i s t i c s o ft h ec o n c l u s i o n so far e v i e wo f i d e n t i f i c a t i o n n e c e s s a r yt od e t e r m i n ea n d m a n e u v e r a b i l i t y b a s e do nt h es e c o n dp a r to ft h ec o d eo fc i v i l p r o c e d u r e ，f o c u s i n go ni d e n t i f i c a t i o n o ft h ec o n c l u s i o n so ft h er e v i e wo fm a r i t i m el i t i g a t i o nt od e t e r m i n et h ec o n t e n ta n d p r o c e s sa n a l y s i s i d e n t i f i c a t i o no ft h ec o n c l u s i o n sf r o mt h ec o n c e p to fp r o p e r t ya n d e v i d e n c e ，t h er a t i o n a l i z a t i o no ft h ec o n c l u s i o n so ft h er e v i e wo fi d e n t i f i c a t i o nn e e e s s a r v t od e t e r m i n et h es t a g eo fe x a m i n a t i o na n dc e r t i f i c a t i o n ，a n ds t a r tf r o mt h ec o n t e n ta n d e v i d e n c eo fi t sp r o v e na b i l i t yt oe x p l o r ei nd e p t h f i n a l l y ，a l s oo nt h ei n t e r n a t i o n a l l y a c c e p t e ds y s t e mf o rs e v e r a lm a t u r em o d e l sw e r ec o m p a r e d ，i no r d e rt ob u i l db e l o wt h e r e v i e wo fo u r u n i q u em o d e lt od e t e r m i n et h ef o r m a t i o no ft h ee f f e c t i v er e f - e r e n c e c o m b i n a t i o no ft h et h i r dp a r to ft h ef o r e i g ns h a r eo fm o r em a t u r em o d e l s ，m a i n l v f o ri d e n t i f i c a t i o ni nt h em a r i t i m eu s eo fl i t i g a t i o n i n i t i a t e d i d e n t i f i c a f i o no ft h e c o n c l u s i o n sb yc o m p a r i n gt h em a r i n ew i t ht h em a r i n ef i n d i n g s ，a n a l y s i so ft h em a r i n e i d e 舳e dt h e l r a w b a c k so fe x i s t i n g ，c o m e b u i l das y s t e mt om 积2 f y 龇c o n c l u s i o n s 。： 吐l e r e v i e w 。fm a r e l i ：t i g a t i 。nt 0d e t e r r n i n et h ei m p o n a n c e o f m o d e l s t h “a s ：p ：o f t h ei 眦o v 舶ni n “sa n i c l e m a r i n el i t i g a t i 。nf o r t h i sh i g h l ys p e c i a l i z e d b m c hm t h e l i t i g a t i o n , t h ed e v e l o p m e n t 。fc h i n a s r e l e v a n tl a w s ，a sw e u2 l s b u i l d i n gas y s t e m1 s r e l a t i v e l ys 。u 1 1 da 1 1 de x t e n s i v e t h e r e f o r e ，。n t h ep a n 。fb u i l d i n ga m a r i t i m e 1 i t i g a t i o n i d e n t i f i 矗i nt h ec o n c l u s i o n so ft h er e v i e w t od e t e n n i i l et h eb a s i cp r i n c i p l e so fp a n e m ， f o c u s e d 。ni d e n t i f y i n ga n df o c u s i n g 。n 也ef o r m a t i 。no f p r 。f e s s i o n a ls u p p 。r ta n de x p e r t i u r y 。ft h e ”t r i n i t y - 。f t h r e e d i m e n s i 。n a li d e n t i f i c a t i 。n 。fm e c 。n c l u s i 。n s o i t h er e v i e w ， ：f ，m 矾i m e1 i t i g a t i 。nt 0d e t e m l h l et h es y s t e mm 。d e l ，w i t h av i e wt 0i d e n m 记a u 。n 甜 t h ec o n c l u s i o n so ft h er e v i e wt of o m a 1 1e f f e c t i v ea n dc o m p e t e n t t oju d g e ，s o a s ，t o m 戚m i z et h er e a u c t i 。no f t h ef a c t so ft h ec a s e ，c 。n f i r m e dt h e f e l a t i 。n s h i pb e t w e e n 也e c o m p l e x i t yo f t h em a r i t i m el e g a ls e r v i c e s k e yw o r d s ：i d e n t i f i c a t i o n 。ft h ec 。n c 蛐n s ；m a r i l l ei d e n t i f i c a 岫r e v i 哪t 。 d e t e r m i n e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文! 迨渔蔓近讼鉴定结途室查搓式的掏建：。除论文中已经注 明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或 未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于： 保密口在年解密后适用本授权书。 不保密o ( 请在以上方框内打”) 论文作者签名：表d ；f 噜 导师签名： 日蝻：洳洱年 产 论海事诉讼鉴定结论审查模式的构建 己l吉 jl 向 鉴定结论作为大陆法系解决专门性问题的法律概念与英美法系国家的“专家证 据 具有类似的证明功能。海事诉讼作为民事诉讼的重要分支，因其极强的专业 性而对鉴定结论证明力的可靠性和有效性提出了更高的要求。随着科技的迅猛发 展，船舶碰撞以及其他海上事故发生的日益复杂化，对海事鉴定结论的审查判断 也越来越引起海事法院的重视，因此对专门性问题的探讨研究也越来越成熟。我 国的海事审判经过三十多年的实践摸索，对于海事诉讼鉴定结论的审查判断已经 总结出了一些富有成效的经验作法，比如围绕专门性问题形成的专题研讨会和专 家报告会。近年来，制定了海事诉讼特别程序法、中华人民共和国海上交通 安全法、海洋调查规范、海洋监测规范等专门性法律规范，虽然调整范围 有限，但确实在一定程度为海事审判和海事调查提供了法律依据。此外，我国的 一些民事诉讼专家也积极结合最高人民法院民事诉讼证据的若干规定，以海事 诉讼为背景提出了完善专家辅助人、专家陪审员制度的独到见解，富有创新意义 又与时俱进。 尽管如此，我国实务中，海事法院单纯凭借一些不成文的习惯性作法和效力低 下的单行规则来调整规制当事人及海事法院的作法仍显粗放和不足。许多鉴定理 论问题尚需不断探索并在司法实践中不断的丰富和完善，因此笔者认为，对鉴定 结论证明力的审查模式有深入研究和探讨的必要。 目前，学界对民事诉讼鉴定结论的探讨正进行的如火如荼，在尊重我国现行司 法制度的前提下，在批判地吸收国外相关先进制度的基础上，一系列的证据规定 和鉴定制度相继出台，为有效地判断甄别鉴定结论作为法定证据形式而必备的“合 法性、关联性、客观性”提供了有力依据。本文通过五章共十五节的内容，从海 事诉讼鉴定结论的基础概念入手，重新界定了鉴定结论审查判断的质证和认证阶 段，结合鉴定结论在海事鉴定中的特点，对我国当前海事诉讼鉴定结论审查判断 中存在弊端进行了剖析，并结合国内外较先进的制度模式，提出了构建我国所独 有的海事诉讼鉴定结论审查模式的合理设想，以期对相关的理论研究及司法实践 产生一定的借鉴与指导意义。 第1 章海事诉讼鉴定结论的相关概念 第1 章海事诉讼鉴定结论的相关概念 海事纠纷特别是船舶碰撞、触损损害赔偿、海域污染损害赔偿等海事侵权损害 赔偿纠纷的一个重要特点就是专业性强。故海事鉴定结论( 鉴定报告) 即构成了 该种案件最重要的证据形式，且海事诉讼中又以技术鉴定、医学鉴定居多，这也 构成了海事诉讼的一大特色。对2 0 0 6 年某海事法院7 6 宗以判决结案的案件进行 考察，发现其中涉及鉴定结论、检验或评估报告或专家证言等专业证据案件的就 有3 2 宗，占4 2 1 。由此可见，在海事诉讼领域，“技术权的扩张”已成为不争 的事实，而法官作为法律专业范围内的专家，既要维持司法的独立性，又要追求 实体和程序上的正义，为了确定海事纠纷中与待证事实有关的一系列专业问题， 就必须求助相关行业的专家，并在经过合理审查判断的基础上作出相对合理的事 实认定和正确的法律运用。 鉴定结论作为我国的法定证据种类之一，在证据体系中存在着自己独立的系 谱。这一系谱既包括构成鉴定本身的基础性要素：鉴定人、鉴定行为、鉴定客体， 也包括一系列围绕鉴定而展开的程序性架构，如鉴定人和鉴定结论的选择、质疑、 认证等。但无论如何，为避免因概念不清、混淆语义而出现的歧义，对鉴定结论 的任何维度的研究都必须以鉴定、鉴定人和鉴定结论的概念作为理论研究展开的 逻辑起点。 1 1 鉴定 1 1 1 民事诉讼中的鉴定 现代汉语词典中的“鉴定”是指“辨别并确定事物的真伪或优劣”。这 是对“鉴定”一般意义上的定义。若对其进行字面意义上的解构：则“鉴 指得 是仔细审视、察验或鉴别；“定”即“认定”或“断定”，是“鉴”实施的程序性 结果及目的所在。“鉴”是一系列程序化的程式，“定”是这系列程式所制造出 来的产品。二者具有先后承接的连续意义，首先，没有“鉴”则无所谓“定 ，同 时“鉴”又有否定“定 的功能，即只要“鉴 不符合法律程序的规定，则因此 函辜思臻论民事审判中的投术权与审判权以海事诉讼为实证背景法学论坛2 0 0 7 ，( 8 ) ：3 3 。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典上海：商务印书馆，1 9 8 5 论海事诉讼鉴定结论审查模式的构建 而产生的“定 ，即使是科学真实的，也会因无法得到合理的辩护而被归于无效或 被排除。所以，作为诉讼活动的鉴定，其程序意义尤为重要，通过对“定”的质 疑和认证来证实其结论的科学真实性也是“鉴定 活动的应有之义。 由于不同语境存在着对“鉴定”不同的理解，不同的部门法也在立法上对“鉴 定”有着不同的法律规定。比如刑事诉讼法学中的主流观点认为：“鉴定是侦查机 关或部门为了解案情指派或聘请具有专门知识的人，对案件中某种专门性问题进 行鉴别和判断并作出结论的一种侦查活动。这其实是把鉴定作为“了解案情” 或查明案情的手段。而在民事诉讼法学中，鉴定就是运用某种专门知识或特种技 能，对案件事实所进行的研究和判断过程圆。它是人民法院对案件争议的某些专门 性问题，指定具有专门知识和技能的人员，按照法律规定的条件和程序，运用一 定的科学知识，技术手段对其进行鉴别和评定，并作出书面结论意见的活动 。而 在证据法领域，则认为是“鉴定人运用专门知识和现代科学技术手段对鉴定对象 进行检测、分析、鉴别的活动 由于我们探讨的是海事诉讼鉴定结论的相关问题，而海事诉讼是民事诉讼的特 殊形式。所以，鉴定在海事诉讼中就是指专家对涉及到的专门知识进行客观研究 和分析的行为。当然，鉴定也是我国海事行政机构重要的证据调查行为。但本文 则主要针对海事诉讼中的鉴定进行讨论，会通过与海事行政调查中的鉴定行为的 比较来研究对诉讼中鉴定结论审查判断过程的重要意义。此外，在证据法学领域， 鉴定指的是鉴定人的行为和法院的证据调查行为。因此，从这一维度来看，对鉴 定结论这一证据形式的审查判断就是对鉴定人鉴定行为和法院认定采信鉴定结论 行为的约束。 多年来，我国民诉界对“鉴定”概念的界定也经历了从单纯强调鉴定为司法服 务到认识到鉴定的程序意义及对鉴定意见的真实科学性进行审查判断的重要性这 一转变。这是顺应我国司法体制和证据制度改革的必然要求，对帮助法官认定专 门性问题，体现双方当事人诉讼主体地位均有重要意义，而海事诉讼也由于其对 专业问题极强的依赖性而更加彰显出对其鉴定结论( 鉴定报告) 进行审查判断这 。陈光中主编刑事诉讼法( 新编) 北京：北京大学出版社，2 0 0 5 圆柴发邦主编民事诉讼法( 修订本) 北京：北京大学出版社，1 9 9 8 酗黄松有主编民事诉讼证据司法解释的理解与适用北京：中国法制出版社，2 0 0 2 。江f i j 土编证据法学北京：法律出版社，2 0 0 4 第1 章海事诉讼鉴定结论的相关概念 一程序步骤的重要性。 鉴于以上分析，我们因此将鉴定界定为：在诉讼中，依法启动鉴定程序，委托 或聘请鉴定人或其他具有专门知识、技能或特别经验的人，依照法定程序对案件 涉及的某些专门性问题实施检验、鉴别、判断并提供意见的“证据调查活动”。可 以看出：该定义强调鉴定的法定程序性质，即从鉴定的启动到鉴定结论的生成， 整个过程均存在鉴定法律关系主体的互动，体现程序的参与性，这也为进一步科 学合理的认定专门性问题，强化各方对鉴定意见的审查和判断功能奠定了基础。 1 1 2 海事诉讼中的鉴定 海事鉴定( m a r i t i m e e x p e r t s t a t e m e n to rm a r i t i m e a p p r a i s a l o f d a m a g e ) 是指海事案件处理中，鉴定人运用专业知识对与船舶碰撞、海洋环境污 染等海事相关事实方面的专门性问题所进行的检验、鉴别和评定的活动。其构成 要件主要包括：( 1 ) 鉴定是围绕处理海事案件的专业性内容；( 2 ) 必须是独立且 具有资质的专家的鉴定行为；( 3 ) 经有关方承认的专家。 鉴定在海事诉讼中主要应用于以下几个方面： ( 1 ) 船舶碰撞事故鉴定：譬如痕迹鉴定、碰撞角度和速度鉴定、文件真实性 鉴定、航行技能和船艺鉴定、油漆成份鉴定、综合鉴定等：( 2 ) 船舶或货物损害鉴 定；( 3 ) 海洋环境污染损害鉴定。这方面包括确定污染源、确定是否构成污染及判 断污染程度、海洋环境质量评价、确定污染损失等。( 4 ) 海事其他方面的应用。 海事鉴定是海事处理工作中特殊且意义重大的一环。诉讼中，双方当事人针对 专业问题会要求启动鉴定，海事法院也会根据案情复杂程度加大对鉴定结论的依 赖。此外，我国实务中还存在海事行政机构的行政调查对海事案件一系列专门性 问题的鉴定。例如，海事诉讼中的溢油鉴定，即通过港务监督水运环境监测站所 做出的鉴定报告，也是一种重要的海事鉴定结论。它可以有效地为事故调查处理 提供科学有力的证据，为分析溢油现场和确定肇事船提供合法有力的支持。当然， 这种鉴定报告一般也是采用“x x 样品与x x 样品油指纹特征一致”语句说明来海面 溢油与肇事嫌疑船舶油样的一致，而不能直接说明“x x 轮即为x _ x 污染事故肇事 船”。它仍是一种科学研究活动而并不直接涉及对案件事实的法律评价问题。此外， 。唐福金海事鉴定工作对海事案件审理的影响海事司法论坛2 0 0 3 ，( 1 ) ：4 5 论海事诉讼鉴定结论审查模式的构建 我国相关法律法规的条款也对海事鉴定作出了专门规定。例如，船舶、设施发生 海事损害，由船舶检验部门进行检验或鉴定；船舶设施发生火灾、爆炸事故，须 申请公安消防监督机关鉴定等，并均须将鉴定书副本送交港务局监督备案。：由此 可以看出：第一，海事鉴定已经成为海事纠纷处理中不可逾越的重要环节并已经 引起我国交通海运界的广泛关注；第二，海事调查鉴定报告与海事诉讼鉴定结论 在海事审判中的关系仍须理顺。 目前，海事鉴定所依赖的法律依据主要有：民事诉讼法、人民法院司法鉴 定工作暂行规定、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定、以及司法部颁 布的司法鉴定机构登记管理办法和司法鉴定人管理办法等。 1 2 鉴定人 鉴定人是在鉴定活动中，运用自己某一领域的专门知识，接受他人的委托对案 件涉及的专门性问题进行鉴定的人。 1 2 1 鉴定人的概念和职能 鉴定人是实施鉴定活动的主体。我国仅在刑事诉讼法中，有对鉴定人单独的界 定。而在学理上，我国学者普遍认为：鉴定人应具备一定的专门知识，应利用专 门知识对具体的事实提出判断意见，并应是与诉讼结果无厉害关系的第三人。其 职能主要为：根据专门知识从某些具体事实中得出推论，并根据认定事实向法庭 和诉讼参与人合理传达出具体事实本身。大陆法系国家中对“鉴定人”的界定局 限于弥补法官知识和经验的不足，帮助法官调查和认定案件事实的角色。所以， 有的国家将其称之为“科学的法官”。因此，它具有典型的职权主义色彩。而英美 法系国家，则将鉴定人规定为一种特殊的证人专家证人( e x p e r tw i t n e s s ) ， 是依据自己的专门知识和经验就案件中的某些专门问题向法官或陪审团提供专家 证言或意见证据的人 。在诉讼地位和相关权利义务的界定方面，他与普通的证人 中华人民共和国海上交通事故调查处理条例第九款：因海上交通事故致使船舶、设施发生损害，船长、 设施负责人庆申请中国当地或船舶第一到达港地的检验部门进行检验或鉴定，并应将检验报告副本送交港务 监督薪案前款检验、鉴定事项，港务j i ：c 督可委托有关单位或部门进行，其费用由船舶、设施所有人或经营 人承担。船舶、设施发行火灾、爆炸等事故，船长、设施负责人必须申请公安消防监督机关鉴定，并将鉴定 书副本送交港务l 监督备案。 。美国联邦证据规则第7 0 2 条( aw i t n e s sq u a l i f i e d ea sa ne x p e r tb yk n o w l e d g e , s k i l l ，e x p e r i e n c e ，t r a i n i n g ，o r e d u c a t i o n ，m a yt e s t i f yt h e r e t oi nt h ef o r m o fa no p i n i o no ro t h e r w i s e ) 。 第1 章海事诉讼鉴定结论的相关概念 并无实质上的差别。 1 2 2 鉴定人的法律地位 如前所述，大陆法系国家的鉴定人是典型的“法官助手型鉴定人 ，有高于普 通证人的诉讼地位，其作出的鉴定结论常常具有预设的结论性证据效力。而英美 法系国家的“专家证人型鉴定人”则具有与普通证人相同的诉讼地位，其专家证 言的证据效力也与普通证据一样需要在质证的基础上，存在法官和陪审团的审查 判断过程。 1 2 3 海事诉讼鉴定人( 鉴定机构) 目前，我国的海事司法鉴定机构只能限于单位，自然人仍旧排除在海事鉴定人 之外。现行的海事司法鉴定机构又可分为两类：一类是取得鉴定机构许可证并正 在从事海事鉴定业务的海事鉴定机构，如山东海事司法鉴定中心和广东华南海事 司法鉴定中心；另一类是没有取得司法部门的司法鉴定许可证，但却具有相应的 专业实力，可以胜任相应鉴定业务的机构，包括各类高等院校、科研院所。 1 3 鉴定结论 1 3 1 对民事诉讼鉴定结论概念的学理分析 鉴定结论实质上指的是一种针对专门性问题的鉴定结果。在我国常被译为 “e x p e r t sc o n c l u s i o n 。即就争议中的某些问题经专家鉴定而提出的证据，专家的 鉴定是基于他的专业或实践知识与经验，对他观察到或确定了的或者向他报告的 事实所作出。我国学术界普遍将其定义为：具有专r - j 矢i 识或技术的人接受委托或 聘请，运用自己的专门知识或技能对案件中的专门性问题进行分析、判断后所做 的书面结论。鉴定结论是我国的种法定证据形式是不容置疑的，但若要从审查 判断角度剖析鉴定结论，则更需要对其概念进行深度理解。 1 鉴定结论是鉴定结果的话语表述形式 研究鉴定结论话语上的表述形式关系到对于鉴定结论功能的理解和程序架构 的方向，所以，笔者对如何界定鉴定结论的表述形式在此给予讨论。大陆法系国 。【英 d a v i d m w a l k e r 戴维m 沃克李双元等译牛津法律大辞典北京：法律出版社，2 0 0 3 。李玉华、杨军生司法鉴定的诉讼化北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 论海事诉讼鉴定结论审查模式的构建 家在立法上对鉴定结果的证据形式一般概括为“鉴定结论”。比如德国刑事诉讼 法典第1 6 1 a 条第1 项规定为“鉴定书 。法国刑事诉讼法典在“预审审判官： 初级预审法庭”一章的“鉴定”中规定为“鉴定报告”。日本民事诉讼法7 第三 章“证据”第三节规定为“鉴定 。英美法系国家将鉴定结论表述为“专家意见( e x p e r t o p i n i o n ) ”或者“专家证言( e x p e r tt e s t i m o n y ) ，且在立法中并没有将鉴定结果 作为独立的证据种类，而是将其包容在证人证言中。反观我国，对鉴定结论在立 法、司法解释和理论研究中的表述均有差异。民事诉讼法将其规定为“鉴定结论 ； 2 0 0 2 年实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下称若干规定) 第2 9 条则将其规定为“鉴定书”；理论研究学者则倾向以“鉴定意见 、“专家证 言 、“鉴定报告书”或“鉴定意见书 进行表述。笔者认为：从鉴定结论是鉴定 人运用专门知识对专门性问题进行鉴别和判断并最终提供个人意见这一实质来分 析，采用“鉴定人意见”这一表述方式既强化了其“意见 属性，淡化“结论 色彩，还因为凸显出“鉴定人 而表明了鉴定结论是属于人的证据，即是以人作 为证据方法这一特点。其实，这也从另一个角度为将鉴定结论纳入言词证据的范 畴而提供了理论上的依据。 2 鉴定结论是鉴定结果作为证据的载体形式 如前所述，鉴定结论是我国的一种法定证据形式是不容置疑的。从我国的相关 规定来看，鉴定结论应当采用书面形式。而英美法系国家则一般采用言词的形式， 将“鉴定结果”纳入证人证言的范围，还特别强调专家证人出庭作证的义务。由 于专家证言以口头形式作为载体，且受言词证据规则调整，并经过严格的程序限 制，因此英美法系特别强调了鉴定结果的程序意义，即：专家证言必须接受法官 和当事人的询问，通过对专家证言的质疑和选择性采用来最大程度发挥通过鉴定 发现事实真相的功能。而大陆法系国家采用鉴定结果的书面载体形式。如：德意 志联邦共和国民事诉讼法第4 1 1 条“鉴定书”规定：“法院命为书面鉴定时，鉴 定人应将经其署名的鉴定书留交书记科”。大陆法系一味强调鉴定结果载体的书面 化，是受“书证主义”的影响以及书证优先于其他证据的价值驱动导致的。这一 载体形式是导致大量鉴定人不出庭而由法官代为宣读鉴定结论，进而削弱对鉴定 西何家宏主编新编证据法学北京：法律出版社，2 0 0 6 第1 章海事诉讼鉴定结论的相关概念 结果的程序控制的始作俑者。笔者认为：对于鉴定结果的载体形式应大胆借鉴英 美法国家的作法，认可其口头性，并将鉴定人出庭陈述和接受诘问制度化，促使 法庭对鉴定结论进行有效的调查，通过直接言词原则和交叉询问程序规则对鉴定 结论予以理解，使法官在双方的言词对峙交锋中辨别事实的真假及其与案件事实 的关系，并理性地对其进行审查适用。 1 3 。2 鉴定结论的特点 对鉴定结论概念的理性重构对于强化鉴定结论的程序性价值，突显法官在采信 专门性问题中的主观能动作用具有巨大的实践意义。而对鉴定结论特点的归纳和 分析可得出：对鉴定结论进行科学的审查判断，是具有可能性和可行性的。 1 鉴定结论是客观性( 技术性) 和主观性( 随意性) 的统一。 不论是我国理论界、实务界还是国外两大法系，对鉴定结论是专家( 鉴定人) 对专门性问题作出的判断性意见达成了共识。一方面，鉴定结论是专家运用专门 知识，借助必要仪器设备得出的结论，因此必须符合当时历史条件下的科技发展 水平和知识技术水平，这也就间接隐藏着一种时间或时代的局限性。尽管科学最 终正确与否必须靠实践来检验，而诉讼的时效性又决定了专家( 鉴定人) 的科学 判断必须马上以确定的结论应用于诉讼当中。因此，鉴定结论不可避免的打上了 时代的烙印，体现其客观性特点；另一方面，鉴定结论毕竟是依赖专家( 鉴定人) 个人的知识技能作出的反映鉴定人个人见解和看法的带有鉴定人个体特征的结 论，所以，鉴定结论又必定带有很大程度的主观性和随意性色彩。 2 鉴定结论的事实针对性 鉴定结论是以鉴定对象为基础，由鉴定人对鉴定所涉及的全部或部分案件事实 提供结论性意见。无论在何种情况下，鉴定人都不能就案件中的法律问题提供咨 询意见，这也是我国及世界各国有关司法独立原则的体现。如若鉴定人在鉴定结 论中作出涉及法律适用方面的意见，此部分内容当属无效。 3 鉴定结论的确定性 鉴定结论应当明确、能直接确定与案件有关人或物的关系，并能认定事实的真 伪，确定事实的有无、程度以及事实之间的因果关系。若干规定和行政诉讼 证据若干问题的规定均明确要求审判人员审查鉴定结论时，必须判断鉴定书具 论海事诉讼鉴定结论审查模式的构建 备“鉴定的依据及使用的科学技术手段”、“对鉴定过程的说明”，以及“明确的鉴 定结论。但我们也应承认：科学也有其不确定性。在某些特殊领域，尤其像在 海事诉讼中，经常会出现由于所掌握的事实、材料和人的认识水平所限，无法得i 出确定性结论，而给出某种可能性结论的情况。但必须澄清的是，在这种情况下， 鉴定结果对待证事实的证明作用往往十分有限圆。 4 鉴定结论的差异性 因为鉴定结论的专门性，因此只有专门性人员才能认识的更全面，而由于认识 的差异性( 恰恰证实了鉴定结论的主观随意性) ，不同鉴定人对同一鉴定对象进行 分析辨别而得出的鉴定结论又可能不同。重复鉴定，多次鉴定就是基于鉴定结论 差异性而导致的。但无论如何，当事人可以自由选择对自己有利的结论来支持自 己的观点，但作为法官则必须保持中立，根据一定标准和原则对矛盾的鉴定结论 进行筛选，并最终确定中立、权威的结论予以采纳。也正是基于此，强化法官对 鉴定结论的认证判断水平则显得尤为必要。 鉴定结论主观性、随意性和差异性的特点造成了鉴定结论的发散和多元现象， 给法官的审查判断和采信过程带来了困难，而鉴定结论的客观性( 技术性) 又要 求鉴定结论必须归一。也正是基于鉴定结论的这一系列特点，我们才有必要设计 相关的制度来帮助法官和诉讼当事人甄别所谓的“结论”，来为鉴定结论的科学审 查判断保驾护航。 1 3 3 鉴定结论与相近概念的区别 1 鉴定结论与专家证据 英美法系国家将专家证人提供的证据称为专家证据。也有某些学者将专家证据 称为“专家报告”。所谓专家证据，即专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件 中某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断 。专 家证据是依客观事实标准作出的，具有科学性的、符合客观内在必然联系的专业 或技术性定论，而不是就法律问题得出的。在英美法系国家，专家证人的资格并 。张君周论法官对科学证据的审查一以美国法官的看守职责为视角法律科学一西北政法火学学报2 0 0 8 ， ( 6 ) ：6 7 。聂祸茂证据法学北京：中国公安大学出版社，2 0 0 5 岱杨良宜、杨大明国际商务游戏规则：英荚证据法北京：法律出版社，2 0 0 2 第1 章海事诉讼鉴定结论的相关概念 无特殊标准，法庭关注的只是实际的专业知识，而不是取得这些知识的方式，因 此，专家证据在本质上就是一种人证，其诉讼地位和作用与其他证据材料一样， 也是可以被法庭拒绝采纳。专家证据作为一种证据形式，是专家证人实现其诉讼 价值的载体。而我国法律规定中所设计的鉴定结论不仅对鉴定人做了过多限制， 而且还忽视了对鉴定结论证明力的评估及合理、科学的判断审查，最终导致了整 个司法系统对鉴定结论权威性的过分依赖。 当然，专家证人制度也不是完美无缺的制度。近年来，英美法系国家也纷纷设 计相关的制度对专家证据存在的矛盾进行着自我否定和发展。2 0 世纪9 0 年代，英 国的民事诉讼制度改革取得重大成就，其中就专家证据制度进行了合理的矫正， 包括限制专家证据的不必要使用，重新界定了专家证据开示和可采性规则等等。 这不仅进一步强化了专家的公正职能、相对弱化了诉讼当事人的对抗意识，而且 也树立了法官对于专家证据经过合理审查判断后得出结论的权威性。 2 鉴定结论与专家辅助人的意见 若干规定第6 1 条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门 知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，但是却没有对这种具有专门知识 的人提出明确的概念。当前，众多学者纷纷将这种“具有专门知识的人”界定为 “专家辅助人 。从第6 l 条的立法本意可知：专家辅助人首先是排除法律专业 的科学、技术等领域的专家；第二，他是诉讼参加人但又不是当事人的诉讼代理 人，更不是法官的辅助人：第三，从其作用来看，他帮助某方当事人针对专业问 题所做的说明意见，仅仅是意见而不具有结论性意义，目的只是帮助某方当事人 更好的了解案件事实。基于此，我们可比较得出，我国鉴定结论和专家辅助人意 见的区别： ( 1 ) 鉴定结论是一种独立的证据形式，甚至具有高于一般证人证言的证据效力； 而专家辅助人的意见则仅仅是一种阐述和说明，不是法定的证据形式，没有证据 效力。 ( 2 ) 鉴定入由法院委托；专家辅助人由当事人自行委托并可对鉴定人进行询问。 ( 3 ) 从诉讼功能上来，鉴定人帮助法官调查了解专门性技术领域的待证事实， 。李国光主编最高人民法院 的理解与适用北京：中国法制出版社，2 0 0 2 论海事诉讼鉴定结论审查模式的构建 弥补了法官专门性知识的不足，成为法官在认定事实方面的助手；而专家辅助人 则是帮助当事人阐述说明案件的专门性问题，并帮助当事人对鉴定报告提出质疑， 可以看作是当事人的助手。 总之，专家辅助人在我国是一项比较进步的制度设计，尽管其在运用过程中也 伴随着一些问题，比如专家辅助人适用的相关程序规则不够细致，专家辅助人和 证人适用规则混乱以及专家辅助人资格的认定和对其出具的书面意见不够规范等 等问题。但不可否认的是它的设立是对我国现有职权主义鉴定制度作出的有益补 充，是司法公正与效率的客观要求，也是我国审判方式改革的一项重要举措，对 于提高当事人对案件专门性问题判断的参与性，强化法官对专门性证据的审查判 断都大有裨益。 1 3 4 海事诉讼鉴定结论的相关内容 海事诉讼鉴定结论作为法定的证据形式除了具有所有证据都具有的合法性、关 联性、客观性外，还具有专业性。现行的鉴定结论形成模式一般是鉴定人接受法 院委托后，制作鉴定报告，并签署鉴定人姓名，提交给法院。当然，鉴定人一般 不出庭作证。实务中，除法院委托鉴定外，还有当事人直接向专业机构申请鉴定， 然后将鉴定结论作为证据使用的情况，该种情况下的结论若称之为“鉴定结论” 则从法律规定来看有失妥当，根据上文分析可知，这种结论实为专家辅助人意见。 其内容和法律意义均与鉴定结论有很大差别。 。孙海龙、姚建军对专家辅助人制度完善的思考人民法院报2 0 0 8 年，1 月1 0 日：6 第2 章鉴定结论的审查判断 第2 章鉴定结论的审查判断 诉讼中所要解决的所有与证明有关的问题说到底主要就是对证据的采纳或排 除问题。而对鉴定结论的审查判断也必须始终围绕鉴定结论作为证据形式的客观 性、关联性和合法性来进行。海事诉讼的输赢实质上也是当事人双方对鉴定结论 这一证据形式把握力量的比拼。也正是因为其重要性和其独有的证据属性专 业性这两大因素，在此强调对其的审查判断则更不为过。内容上，鉴定结论的审 查判断分为对其证据能力的判断和对证明力的审查；程序上，鉴定结论的审查判 断可以分为当事人双方对证据的质证和法官在双方质证基础上对鉴定结论的认证 采信两个阶段。目前，在实践中，存在当