（国际法学专业论文）论跨国电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用.pdf

论跨国电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用 摘要 随着市场经济的飞速发展，借助因特网便捷的跨国平台，人们兴起了一种新 的跨国“电子易物热。这种跨国电子易物是指超越国界，通过互联网络进行的 各种非货币交换，及相关技术、服务支持的活动。跨国电子易物合同是指经跨国 电子易物，双方当事人以数据电文形式拟定的约定当事人之间权利与义务的协 议。伴随着这种新型跨国电子合同的出现，国际私法领域中当事人缔约能力的法 律适用这一传统的问题又面临着全新的挑战。跨国电子易物合同在合同的缔约主 体方面与其他国际合同相比，有着显著的别样性。因此，基于当事人缔约能力法 律适用的一般规则和跨国电子易物的特殊性，分析国际私法在该领域的应用是非 常有必要的。 本文对当事人缔约能力的法律适用规范进行了考察，并以跨国电子易物合同 为出发点进行深入的剖析。由于跨国电子易物合同是新兴合同类型，所以文章首 先对跨国电子易物合同进行法律界定，包括其定义、种类、特征以及关注的意义 等，对传统当事人缔约能力法律适用规则在此情形下的不适应性进行阐述，比较 分析国内外相关解决路径的合理性和局限性，进而提出完善跨国电子易物合同当 事人缔约能力法律适用问题的建议。 在跨国电子易物合同当事人缔约能力的法律适用中，对于以前传统的法律调 整规则能否继续有效的适用，或是说是否出现新的适用规则问题，在国内外学者 的论述中大都是通过跨国电子易物合同的上位种类即国际电子合同来进行论述。 结合国内外学术理论和各国立法例，在讨论跨国电子易物合同下当事人缔约能力 法律适用之变通时，文章首先从可否采取合同准据法原则来调整入手。在分析了 采用合同准据法原则调整网络环境中当事人缔约能力法律适用的提出背景、国际 发展趋势和合理性之后，提出由于合同准据法本身所渗透的“契约自由 原则， 以及偶然性和随意性等特征缘由，来确定跨国电子易物合同当事人缔约能力的法 律适用而带来的不妥善之处。其次论述了采属人法和缔约地法、“网络空间自治 论 、“优先适用原则说 等学说或立法例适用到跨国电子易物合同中去，也存在 着不适性。 虽然网络的超越地域性迎合了经济全球化的大发展趋势，但是这也越来越迫 切的需要全球有一整套协调其运转的调整机制和规范，这就需要国际问适时制订 调整跨国电子易物合同法律适用的国际条约。国际社会中，电子商务示范法 的通过，以及各国国际私法法律的相对全面规定与修订，使特别种类的合同的法 律适用有章可循。随着因特网在全世界的蓬勃发展，我国的网络立法也日益受到 社会各界的重视，这已经在我国法律规则的制订中得到一定程度的反映，但从某 方面来讲，我国的电子商务在很大程度上处于无法可依的状态，对于跨国电子易 物合同的规定更是空白，于是建立和完善我国相关法律、法规等实体法规则就显 得尤为重要。同时各国家、地区和组织立法应相互借鉴，以谋求跨国电子易物合 同法律适用的全球发展；在跨国电子易物合同未成年人缔约能力的法律认定上， 在合理的范围内，订立合同的人如果清楚自己在做什么，且另一方当事人基于合 理的理由相信对方当事人有缔约能力，那合同便是有效的；此外也可以运用物理 意义上的连结点和增加新的连结点，来解决跨国电子易物合同对当事人缔约能力 法律适用的冲击。 关键词：跨国电子易物合同；缔约能力；法律适用 t h ea p piic a biel a wo fp a r tie s c o n tr a c t u aic a p a cit y int h , t r a n s n a tio n aie - t r a d e o f foontracthen s n aa d e olii a b s t r a c t w i t ht h e r a p i dd e v e l o p m e n t o fe c o n o m y , p e o p l er i s eo fak i n do fn e w t r a n s n a t i o n a lo f e t r a d e o f f h o tt o w a r d si n t e r n e t ，ak i n do fac o n v e n i e n t c r o s s - p l a t f o r m t h et r a n s n a t i o n a le t r a d e o f fm e a n st r a d i n go f fv a r i o u sn o n - m o n e t a r y g o o d sa n di t sr e l a t i n gt e c h n o l o g y , s e r v i c es u p p o r ta c t i v i t i e st h r o u g hi n t e r a c t t h e t r a n s n a t i o n a le t r a d e o f fc o n t r a c tm e a sa g r e e m t sw h i c ha r ee o n c l u s e db yt h ep a r t i e s t oc r e a t er i g h t sa n do b l i g a t i o n si nad a t am e s s a g ef o r mt h et r a n s n a t i o n a le - t r a d e o f f t h ea p p e a r a n c eo ft h et r a n s n a t i o n a le t r a d e o f fc o n t r a c tb r i n g sg r e a tc h a l l e n g et ot h e c o n t r a c t u a l c a p a c i t ys y s t e m c o m p a r e d w i t ho t h e ri n t e r n a t i o n a l c o n t r a c t ，t h e t r a n s n a t i o n a le - t r a d e o f fc o n t r a c th a s s p e c i a lc h a r a c t e r i s t i c s b e c a u s eo ft h i s ，i t s n e s s a r yt oa n a l y s i st h ep a r t i e s c o n t r a c t u a lc a p a c i t ya n dd e a lw i t ht h eq u e s t i o n sa b o v e r a i s e d t h i st h e s i st a l k sa b o u tt h ea p p l i c a b l el a wo fp a r t i e s c o n t r a c t u a lc a p a c i t yi nt h e t r a n s n a t i o n a le t r a d e o f fc o n t r a c t a san e wc o n t r a c ts t y l e ，t h et r a n s n a t i o n a le t r a d e , o f f c o n t r a c ti sd e f i n e df r o mi t sc o n c e p t i o n ，k i n d ，b a s i cc h a r a c t e r i s t i c sa n ds i g n i f i c a n c e m e a n w h i l et h et h e s i sa n a l y z e st h ec h a l l e n g e st ot h es y s t e mo ft h ea p p l i c a t i o no fl a w s i np a r t i e s c o n t r a c t u a lc a p a c i t ys ot h a ti tc o m e su pw i t hav a r i e t yo fp r o p o s a l sf o r t h e s ec h a l l e n g e s t h e r ea r ed o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r sa n a l y z i n gt h ea p p l i c a b l el a wo fp a r t i e s c o n t r a c t u a lc a p a c i t yi nt h et r a n s n a t i o n a le t r a d e o f fc o n t r a c t h o w e v e r , m o s to ft h e m j u s tt a l kt h ei n t e r n a t i o n a le l e c t r o n i cc o n t r a c t a tf i r s tt h et h e s i st a l k si fl e xc a u s eo f c o n t r a c tc a nd e a lw i t ht h i sp r o b l e m ，a n a l y z e sl e xc a u s eo fc o n t r a c tt oa d j u s tt h e a p p l i c a b l el a wo fp a r t i e s c o n t r a c t u a lc a p a c i t yi ni n t e r n e t ，w i t hi t sb a c k g r o u n d ， r e a s o n a b l e ，i n t e r n a t i o n a ld e v e l o p m e n tt r e n d s ，f i n d s i t sn o tp r o p e r l ya d j u s tt h e a p p l i c a b l el a wo fp a r t i e s c o n t r a c t u a lc a p a c i t yi nt h et r a n s n a t i o n a le - t r a d e o f fc o n t r a c t a sar e s u l to f f r e e d o mo fc o n f f a c t p r i n c i p l e ，a sw e l la sa c c i d e n t a lc a u s e sa n d c h a r a c t e r i s t i c so fa r b i t r a r i n e s s a n dt h e nm a k e sad c t a i l e dd i s c u s s i o no f fr e l e v a n t t h e o r y , s u c ha sl e xp a t r i a e ，l e xd o m i c i l l i io rt h el a wo ft h ep l a c ew h i c hh a st h ec l o s e s t c o n n e c t i o n a l s ot h e r ea r es o m eu n s u i t a b i l i t i e st o w a r d st h ea p p l i c a b l el a wo fp a r t i e s c o n t r a c t u a lc a p a c i t yi nt h et r a n s n a t i o n a le t r a d e o f fc o n t r a c t a sw ek n o w , a l t h o u g hi n t e m e tm e e t st h eg r e a td e v e l o p m e n to fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o nt r e n d ，y e ti t h a sb e c o m ei n c r e a s i n g l yu r g e n tt h a tw en e e dg l o b a l c o o r d i n a t i o na n di n t e m a t i o n a lt r e a t i e sa b o u tt h ea p p l i c a b l el a wo fp a r t i e s c o n t r a c t u a l c a p a c i t yi nt h et r a n s n a t i o n a le t r a d e o f fc o n t r a c t w i t hm o d e li a wo ne l e c t r o n i c c o m m e r c e f o r m u l a t i o n ，n e t w o r k sa r ea l s oi n c r e a s i n g l ys u b j e c tt ol e g i s l a t i v ea t t e n t i o n t ot h ec o m m u n i t yi nc h i n a f o rt h ea p p l i c a b l el a wo fp a r t i e s c o n t r a c t u a lc a p a c i t yi n t h et r a n s n a t i o n a le - t r a d e o f fc o n t r a c t , w es h o u l de s t a b l i s ha n di m p r o v et h er e l e v a n t l a w s ，r e g u l a t i o n s ，r u l e sa n do t h e re n t i t i e s w h a t sm o r e ，n a t i o n a l ，r e g i o n a la n d l e g i s l a t i v eo r g a n i z a t i o n ss h o u l dl e a r nf r o me a c ho t h e r a l s ow es h o u l dp a ya t t e n t i o n t ot h em i n o r so fc o n t r a c t u a lc a p a c i t y a n di tc a l lb eu s e do nt h en e wp h y s i c a lm e a n i n g o ft h el i n kp o i n tt os o l v et h ep r o b l e m sa b o v er a i s e d k e yw o r d s ：t r a n s n a tio n a ie - t r a d e o f fc o n t r a c t s ：c o n t r a c t u aic a p a oit y ： a p p ii c a b i el a w 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特n d l ：l 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得或 其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 狄懿 签字日期： 内y 年j 月刁日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：3 - v - - 如 签字日期：扩年月 7 日 导师签字： 签字同妣少雷皆车)月_尹日 论跨国电了易物合同下当事人缔约能力的法律适用 j _ - - - 月i j舌 市场经济浪潮下，网络正在扮演着越来越重要的角色。就在网络技术以其强 大的生命力影响着我们的日常生活之际，近几年因特网上又出现了一个崭新的群 体“换客”，一种全新的以物易物的电子易物复古j x l 潮在网络世界悄然流 行。以物易物是最古老的交换方式，当人类最初的集市换物的交易方式已经不复 存在的时候，借助网络这个便捷的平台，人们兴起了一种“电子易物”热，即将 个人的闲置物品与别人交换，各取所需，而从事交换交易的人通常称之为“换客 。 电子易物犹如雨后春笋般蓬勃发展起来，易物的种类越来越多，交换的范围也越 来越多，易物的方式也越来越正式化、合同化，甚至超越国界，并随之开始形成 庞大的跨国电子易物合同体系。 在纷繁复杂的国际电子合同中，跨国电子易物合同无疑是个新生儿，它也是 与公民个体利益颇为密切相关的合同种类之一。它受合同电子化浪潮的冲击较 大，且其引发的当事人缔约能力的法律适用等国际私法问题较为新颖，因此本文 便就跨国电子易物这一合同类型，对其作出定义，以跨国电子易物合同的特殊性 为出发点，作此理论上的扩展。 从一般意义上来讲，网络的超越地域性迎合了经济全球化的大发展趋势，这 也越来越迫切的需要全球有一整套协调其运转的调整机制和规范，但至今国际间 尚不存在一套完整统一的网络交易法则，因此对带有网络性质的跨国合同的研究 还是集中在实体法领域。但笔者认为，此种合同在涉及不同法域之间的冲突调整 也表现的较为明显，特别是当事人缔约能力法律适用问题首当其冲。跨国电子易 物合同在合同缔约主体方面与其他国际合同相比，有着显著的别样性。本文从合 同当事人缔约能力的法律适用规则出发，就跨国电子易物合同对该领域中传统国 际私法规范形成的冲击以及可能的变革进行分析。 网络空间是一个没有物理空间的领域，我们进入网际网路，其实就是透过一 第l 页 论跨国电了易物合同下当事人缔约能力的法律适用 个介面，进入一个拥有自己向度和规则的相对独立的世界。跨国电子易物合同 正是在这个独立世界中重新开辟出一片崭新的领域，并对当今电子商务等各大网 络领域产生了较大的冲击。电子易物来势之迅猛，发展之迅速犹如上世纪9 0 年 代电子商务之风潮的兴起。随着电子易物跨国性、普遍性的日益增强，随之而来 的便是在易物实务中出现的法律纠纷，特别是当事人缔约能力的法律适用问题值 得我们思考。经济、信息全球化的发展，需要建立一套完整的与之相适应的法律 体系。显然这需要经过相当一段长的时间，而且其范围和形式也在不断的发展变 化中。目前，迫切需要我们去解决的，是如何利用国内外资源去更好的解决当事 人缔约能力的法律适用问题。基于此，本文从当事人缔约能力适用的一般规则出 发，尝试构建跨国电子易物合同体系，并总结国内外立法现状，进而提出调整跨 国电子易物合同下当事人缔约能力法律适用的建议。 第一章当事人缔约能力的法律适用与 跨国电子易物合同概述 第一节当事人缔约能力法律适用的一般规则 在阐述跨国电子易物合同这种特殊合同的当事人缔约能力法律适用之前，笔 者认为有必要对该问题的传统适用方式进行整理。当事人的缔约能力是指法律确 认当事人通过自己的行为从事缔约活动，参加民事法律关系，并取得权利和承担 义务的能力。由于各国民法对当事人成年年龄、构成限制民事行为能力的条件以 及禁治产制度的规定不同，在国际私法领域中，有关缔约能力的法律冲突问题便 随之产生。一般说来，法律冲突是指为调整统一社会关系或解决统一问题的不同 法律由于各自内容的差异和位价的高低而导致的相互在效力上的抵触。在国际 合同关系中，当事人缔约能力的法律适用问题是指因合同中界定当事人的缔约能 力而引发的争议应当适用什么法律加以解决。对于一般性的涉外民商事合同而 言，当事人缔约能力的法律适用在国际上已形成了一套较为成熟的规则：即解决 。李英明嘲络社会学台北：扬智文化事业股份有限公司。2 0 0 0 雪黄进国际私法北京：法律j b 版社，1 9 9 9 第2 页 论跨围电了易物合同下当事人缔约能力的法律适用 当事人缔约能力的法律适用通常采取适用属人法、缔约地法或兼采属人法与缔约 地法这三种方式。国 一、属人法主义 适用当事人的属人法是国际上较为通行的做法。目前，大部分大陆法系国家 以此法则规定当事人缔约能力的适用。概言之，属人法是指在国际私法冲突规范 中以当事人的国籍为连结点的冲突原则。早在中世纪意大利的“法则区别说 开 始，属人法就成为解决当事人缔约能力的准据法。在1 4 世纪的意大利，巴托鲁 斯( b a r t o l u s ) 就提出缔约能力以当事人所属城邦的法律决定。其主要理由在于， 人的能力原本是由其属人法所规定的。这在欧洲大陆早已成为国际私法中一条 公认的法则。这是基于当事人的缔约能力与他个人的身份地位有着直接关系的缘 由。作为自然人，其身份地位包括他自身的各种情况如是否成年、精神问题、姻 亲关系甚至法律地位等等。这一切恰恰与当事人的住所或国籍密切联系。由于属 人法主义尊重各国法律基本实情和当事人所属国的主权问题，关注到人身发育状 况与本国国籍和地理环境的密切关系，充分体现了其合理性，因而在缔约能力的 法律适用上，采取属人法能有效的保护当事人的合法权益。 值得一提的是，在现代国家出现以前，上述所提及的属人法是指缔约地法。 直到1 8 0 4 年，法国民法典首先确定依国籍来决定属人法这一原则以后，由 此便开始出现了属人法与缔约地法的分歧。世界各国也相继出现了对属人法的不 同规定，这也导致了一些法律冲突的产生。而关于当事人的无权缔约能力，大陆 法系各国通常依一般缔约能力解决，即适用当事人的属人法；而英美法系国家则 主要按动产、不动产分别解决当事人的缔约能力问题，对不动产行为能力改以物 之所在地法。 二、缔约地法主义 国参见肖永平国际私法原理北京：法律 l 版社，2 0 0 3 5 9 6 1 。参见李双元主编国际私法北京：北京大学出版社，2 0 0 0 1 9 8 第3 页 论跨国电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用 英国学者莫里斯( m o r r i s ) 认为，如果允许在英国订立的合同的效力由一方当 事人的外国住所地决定，那将造成不公正和不方便，因为一方并不熟悉外国法。 基于此点，如上文所述，1 8 0 4 年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法 这一原则以后，便开始了属人法和缔约地法的分歧。缔约地法主义便是主张以缔 约地法作为缔约能力的准据法。相比较属人法而言，缔约地作为连结点来确定时， 比较清晰简便；同时以缔约地法作为行为能力的准据法而不问当事人的国际问 题，合乎国际上的平等原则，也符合国际人权法的基本精神；此外，在处理多国 涉外案件、复合法域国家和外国人移入较多的国家里，以缔约地法处理当事人缔 约能力可操作性更大一些，并能较好的权衡多国之间的利益。目前，英美法系国 家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家，便以缔约地法作为确立当事 人缔约能力的准据法。 三、兼采属人法与缔约地法主义 虽然以属人法作为确定当事人缔约能力的准据法，对于保护欠缺缔结合同行 为能力的当事人是比较全面的，但如果在国内交易的情况下，由于很难知悉外国 人依照其本国法是否有缔约能力，所以全面的适用属人法还是会有所纰漏，可以 严重到影响交易的安全，甚至损害善意相对人的利益；同时随着商品经济的发展 和国际交往的加强，跨国合同关系愈益复杂，人们对合同的认识也逐渐加深，缔 约地法原则呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来。基于属人法和缔约地法各有利弊， 因此，许多国家在立法和实践上提出了类似折中说的方式，即对当事人缔约能力 的法律适用兼采属人法和缔约地法。这种方式始于1 7 9 4 年的普鲁士法典。 该法典规定，当事人如依其属人法或依缔约地法有行为能力，便被认为有行为能 力。法国最高法院1 8 5 1 年判决的l i z a d r i 案更是为该适用方式提供了有力的判 例依据。1 9 8 6 年德国民法施行法第7 条第3 款中也明确规定：“外国人依 其本国法为无能力或限制能力的人，而依德国法为能力者，就其在德国所为之法 律行为视为有能力。”从此，适用于缔约能力的准据法的范围扩大了。 j h c m o m s c o n f l i c to f l a w s 1 9 8 4 宙张潇剑国际私法论北京：北京大学出版社，2 0 0 4 第4 页 论跨国电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用 目前包括我国在内的许多国家在当事人缔约合同行为上都主张可选择适用 当事人的属人法或缔约地法，以此确保买卖关系的稳定，进一步发展和扩大国际 贸易，例如，德国、日本、瑞士、意大利、泰国、希腊、波兰、匈牙利等。可见， 选择适用当事人的属人法和缔结地法已经开始发展成为国际社会普遍的实践趋 势。 第二节跨国电子易物合同一般概念的法律界定 在属人法、缔约地法以及属人法和缔约地法相并用的三种较为成熟的准据法 体系下，跨国合同中的大部分当事人缔约能力的法律适用问题都能有效、合理的 解决。随着科学技术的发展，电子商务、电子易物的出现，虽然合同的意义和作 用没有发生改变，但其形式却发生了极大的变化。其中，跨国电子易物合同便是 电子易物和正统意义上的合同相结合的产物。在分析其当事人缔约能力的法律适 用之前，必须明确跨国电子易物合同的相关法律内涵。 一、对跨国电子易物合同法律问题关注的必要性 从跨国电子易物中出现的法律事务问题来看，电子易物一出现，随之而来的 在实务交换中出现的法律纠纷是较为显著的。除网络交易中存在的固有的诸如隐 私的保护权、技术安全、知识产权保护、管辖权等问题之外，在当事人缔约能力 的法律适用上，还呈现出以下值得我们思考的问题：首先在电子易物中，当事人 由于因特网本身的虚拟性等特征，一方很难得知另一方具有相应的缔约能力，当 事人在很大程度上仅能依靠在线谈话交流来获得基本信任信息。换句话说，在因 特网之中实际上是没有地域的，因特网是一个虚拟性的、全球性的世界，地理因 素在这其中没有太大的意义；其次，由于在跨国电子易物合同中，不涉及金钱的 交易，这就给予很多无缔约能力或者限制缔约能力人订立此项合同或从事该项交 易很大的便利空间；再次，由于以物易物是按需交换，往往存在交换的物品不等 值的情况，在这其中，交易的真实性和合理性的标准也许会有所改变，随之也可 。李双元主编国际私法北京：北京大学出版社。2 0 0 0 1 9 9 第5 页 论跨围电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用 能对当事人缔约能力的认定产生影响；最后，从跨国电子易物合同对我国及其全 球法律的影响这一方面看，随着电子易物跨国性、普遍性的日益增强，跨国电子 易物合同中当事人缔约能力的法律适用也成为各国民法、合同法和国际私法领域 值得关注的新问题。据此，各国和国际组织也应将在现有的法律上作出相应的调 整，制定新的国内或组织立法，以保护当事人的合法权益。 一 二、电子易物的定义 跨国电子易物是随着信息技术的发展，电子易物的产生应运而生的。目前， 对电子易物尚未有一个权威的定义给出，在这里笔者尝试从几种不同角度分析定 义电子易物。 首先，从电子商务范畴看电子易物。 一般认为，电子商务是指通过计算机互联网络进行各种商务活动的总称，包 括销售、购买、服务、及企业合作等以电子化、网络化方式从事的一切商业活动， 它的主要商业特征是几乎所有的商务行为都在计算机互联网络上进行。由电子 商务的定义可知，电子易物因符合电子商务的主要商业特征，其属于电子商务的 一种。电子易物类似电子商务的运营模式，同样需要借助现代电子通讯、因特网、 信息技术等。 其次，从电子消费分析电子易物。 由上述电子商务定义，电子消费也可以说是电子商务的一种类型。其和电子 易物在交易或交换的目的上都是为了满足个人或家庭等需要而消费购买或交换 商品、服务。从经济学角度的等价交换和货币支付就可以较清晰的区分二者。消 费一般会涉及到金钱交易，而易物则不以此条件为必然，甚至不以此为构成方面。 但同时，需要说明一点的是，以物易物尽管不涉及金钱交换，但是在实践生活中， 袁利平关注“换客一时代电子易物若干问题的法律思考中国法院网 h t t p ：l 唧c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 2 2 4 2 0 5 ，最后访问时间2 0 0 7 年1 月8 日 第6 页 论跨国电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用 模式趋于成熟的电子易物大部分是交换一些货币价值相差不大，但需求价值不同 的东西，这并不违反现代经济学商品交换的原则。 最后，从电子易货区别电子易物。 易货是一个古老的名词，简单地讲就是以“货 换“货”。易货交易在当前 是指企业( 包括个人) 间不用现金而进行的商品和服务的等价交换。2 0 世纪 9 0 年代以来，电子商务与传统易货概念的结合成为一种新型的营销方式即电子 易货。而从行为主体及交换原则上衡量，电子易物和电子易货是两个不同的概念。 易货主要是发生在企业与企业之间，以等价交换为原则。而易物则主要是指个人 间的物品置换，不以等价为必要，换客们更多追求的是交换物品对特定个人的价 值和意义，更注重需求价值，谋求一种潜在的需求价值的平等以及交换过程的一 种“精神快乐”。 综合上述三方面的比较，笔者对电子易物定义为：通过互联网络进行的各种 非货币交换，及相关技术、服务支持活动的总称。跨国电子易物是指此种通过互 联网络进行的跨国界的各种非货币交换，及相关技术、服务支持的活动。 跨国电子易物合同的界定 ( 一) 跨国电子易物合同的定义 由于跨国电子易物合同属于电子合同的一种，所以首先必须明确电子合同的 概念。在电子商务迅速发展的今天，电子合同已经成为一个普遍的概念。但是各 国还没有一个为人们所普遍接受的定义。也许学术界不需要给电子合同下一个什 么定义，因为电子合同本质上还是合同，它是合同的一种特殊类型或表现形式。 说其特殊主要在于记载当事人意思表示内容的方式发生了变化，即记载合同内容 的方式或手段被电子化了。因此，几乎各国立法例和学术界中大多都将目光集中 在电子商务下的特殊的信息表达方式“数据电文，而不是仓促的笼统的给 。崔彩贤浅谈网络虚拟财产的法律规制法制与社会，2 0 0 6 ，( 9 ) ：5 3 第7 页 论跨国电了易物合同下当事人缔约能力的法律适用 出电子合同的定义。但是，电子合同统一定义的缺失，并不代表着研究其定义是 不重要的。相反，合理界定电子合同的定义有助于进一步研究电子合同乃至跨国 电子易物合同的相关法律制度。笔者认为，电子合同是指当事人通过互联网络， 以数据电文形式达成的约定当事人之间相关权利和义务的协议。所谓“数据电文 是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、存储或传递的信息，这些手段包 括但不限于电子数据交换( e d i ) 、电子邮件、电报、电传或传真。圆 根据上述电子易物和电子合同的定义，笔者认为跨国电子易物合同是指经跨 国电子易物，双方当事人以数据电文形式拟定的约定当事人之间权利与义务的协 议。 ( 二) 跨国电子易物合同的种类 基于同样的原理，笔者认为首先需要从技术上来界定一下电子合同的种类。 电子合同可以从订立的形式以及当事人之间的关系这两大角度，对其进行技术划 分。 首先，根据电子合同订立的形式不同，可分为：以电子数据交换( e d i ) 方 式订立的合同、以电子邮件( e m a i l ) 方式订立的合同以及电子格式合同。这是 由上述电子合同的定义和内涵所体现出来的分类标准。以电子数据交换( e d i ) 方式订立的合同是指将商务或行政事务按照一个公认的标准，形成结构化的事务 处理或文档数据格式，利用计算机传输订立的合同。以电子邮件( e m a i l ) 方式 订立的合同是指以网络协议为基础，从终端机输入信件，便条、文件，图片或声 音等，最后通过邮件服务器将其传送到另一终端机所订立的合同。和e d i 合同相 比，以电子邮件方式所订立的合同更能清楚地反映订约双方的意思表示，但电子 邮件在传输过程中容易被截取、修改，因此安全性较差。电子格式合同是指由商 e d ! 是e l e c t r o n i cd a t ai n t e r c h a n g e 的缩写，即电子数据交换，它是一种利用计算机进行商务处理的新方法。 e d ! 足将贸易、运输、保险、银行和海关等行业的信息，用一种国际公认的标准格式，通过计算机通信网 络，使再有关部门、公司与企业之间进行数据交换与处理，并完成以贸易为中心的伞部业务过程。 。联合囝电子商务示范法第z 条( a ) ，参见吕国民国际贸易中e d i 法律问题研究北京：法律 f ：版 社。2 0 0 1 2 5 0 第8 页 论跨国电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用 品或服务的提供人通过计算机程序预先设定的合同条款，以规定其与相对人之间 的法律关系，并适用于不特定相对人，相对人不得加以改变，必须点击“同意” 后才能订立的合同。 其次，根据电子合同当事人之间的关系不同，可分为：b - c ( b u s i n e s st o c o n s u m e r 即通常所说的b 2 c ) 、b - b ( b u s i n e s st ob u s i n e s s 即通常所说的b 2 b ) 、 b - g ( b u s i n e s st og o v e r n m e n t 即通常所说的b 2 g ) 和c - c ( c o n s u m e rt oc o n s u m e r 即通常所说的c 2 c ) 合同。这也是比较常见的分类方式。他们分别是指企业与个 人在电子商务活动中所形成的合同；企业之间从事电子商务活动所形成的合同、 企业与政府进行电子商务活动所形成的合同以及个人与个人在电子商务活动中 所形成的合同。 电子易物一般需通过网络订立合同，笔者认为，跨国电子易物合同从其本身 固有的技术支持与特性出发，主要有以下几种：第一类，跨国电子易物过程中的 易物平台运营商与换客之间关于提供与接受电子易物服务的合同约定，以及在使 用和服务过程中产生的双方权利义务关系，这属于服务合同关系。目前对运营商 和换客在相关服务中应该承担的权利义务关系还没有明确的行业惯例或规范形 成。此方面的法律调整属于实体法范畴。第二类，换客之间在进行跨国置换中关 于物的转让交换或行为实施的约定，这属于一般国际民商事合同关系，从分类上 来讲，其理论上应遵循意思自治和诚实信用等原则。在这种以物易物的契约合意 中通常没有严格的质量和价值的约定，也没有定金、违约金协议作为契约履行的 保证，交易风险的分配和负担往往都没有明确的规则可循。第三类，换客之间因 易物交换中缔约过失、违约、欺诈、侵权、人身伤害等行为而构成的合同责任关 系，以及涉及诈骗、人身伤害、精神伤害等构成违法犯罪的行为而发生的行政或 刑事法律关系。在这其中关于电子易物合同的成立和效力、缔约过失责任或违约、 侵权责任的认定是法律领域值得关注的新问题。 。参见袁利平电子易物若十法律问题思考中国网络律师 h t t p ：w w w n e tl a w c n c o m s e c o n d c o n t e n t a s p ? n o = 1 5 6 7 。最后访问时间2 0 0 7 年1 月8 日 第9 页 论跨国电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用 应当注意的是，本文所探讨的跨国电子易物合同并非包括上述所有的跨国电 子易物合同，而是专指民事关系主体之间通过国际因特网订立的涉及外国法效力 的有体的跨国易物合同。即跨国电子易物合同是为了完成商品交换等活动，利用 计算机网络，以电子数据信息交换的方式，按照一定的原则和管理规范而签订的 跨国协议，进而在此基础上来讨论当事人缔约能力的法律适用问题。而不属于民 事关系主体、无体物的易物问题以及不含涉外因素的国内电子易物合同等等，不 涉及外国法的效力，不存在适用何国法的问题，则不在本文讨论之列。 ( 三) 跨国电子易物合同的特殊性 根据上文所述，跨国电子易物是利用互联网络进行的物物交换活动，它的运 作基础是各个交换主体普遍联网，并在网络上提供完成易物的操作。要探讨跨国 电子易物合同中的法律适用问题，就必须了解一下此合同的独特方面。结合跨国 电子易物合同的相关定义，笔者跨国电子易物合同的特殊性主要表现在以下几个 方面： l 、跨国电子易物合同的主体为通过因特网交换的民事关系中的任何主体， 包括自然人和法人( 自然人为主) 。但另一方面，其主体即各个易物单位要具有国 际性，且须普遍联网，使其能在网络上提供完成交换的服务。 2 、合同的客体为有体物交换，而无体物的交换则属法律的另一领域，有相 应的法律调整。这就潜在的要求合同标的为商品，一切有关商品的展示、宣传、 咨询、洽谈、协商等均可在网上进行，而且作为其中跨国网上交换的一种，也必 须做跨越国界的运输与交流。 3 、合同的形式为通过因特网订立的不问缔约方式及履约方式如何的置换。 即指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、存储或传递的信息，这些手段包 括但不限于电子数据交换( e d i ) 、电子邮件、电报、电传或传真。 4 、合同的范围为“由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖或 第1 0 页 论跨国电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用 不同国家之f b j o q 法律选择的合同。 付； 5 、跨国电子易物合同是一种物与物的交换合同，其中一般不涉及金钱的支 6 、电子易物合同中不以等价交换为必要原则，遵循“需求决定价值 的宗 旨，以物品的使用价值替代价值进行交换； 7 、合同中电子易物的信息发布和交流以因特网为支撑，但交换通常须脱离 网站，进行实地操作才能实现。 除此之外，电子合同本身所具有的全球性、虚拟性、交互性、实时性，合同 的签订地、履行地不明确致使连结点出现多样性等特性同样也是跨国电子易物合 同所具有的。跨国电子易物的这些特性，传承了电子商务和物物交换的双重优点， 使其较传统的商品交易方式而言，具有减少商品中间流通环节、降低商品交换成 本、简化商品交易程序，最大程度的实现个体间资源配置等优势。 第二章当事人缔约能力法律适用在跨国电子易物合同下 面临的冲击与变通 “在网上没人知道你是条狗( o nt h ei n t e r n e t ，n o b o d yk n o w sy o u r ea d o g ) ，这句话精确地描绘出因特网的特点：自由和匿名。 因特网的出现，跨国 电子易物合同的发展，都对传统的当事人缔约能力法律适用提出了挑战。正如有 的学者所说，物理空间以原子为基本要素，而网络空间是以电子信息为基本要素 的虚拟空间。将现行的法律制度简单套用到一个与现实世界有明显差别的网络空 问中，不可避免地会面临法律适用的尴尬。网络使传统的地缘、国界不复存在， 大量的跨国法律纠纷也随之产生。因特网本身具有丌放性，网上跨国活动日趋 吕岩峰国际合司法律适用的理论分歧和历史演进长春市委党校学报，1 9 9 9 ，( 1 ) ：7 4 寿步，吴建慧，郑亚娟，祁筠网络游戏相关规范与制度设计电子知识产权，2 0 0 5 。( 6 ) 【英】c h r i sr e a d i n t e m e tl a w 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 1 5 2 固肖水平，李臣国际私法在互联网环境下面临的挑战中国社会科学，2 0 0 1 ，( 1 ) ：1 0 3 第l 1 页 论跨国电子易物合同下当事人缔约能力的法律适用 频繁，从而使因特网成为法律冲突新的发源地。跨国电子易物合同正是在因特网 快速发展下的产物，它的出现同样也对国际私法中当事人缔约能力法律适用这个 传统制度产生了巨大的冲击。 第一节跨国电子易物合同对当事人缔约能力法律适用制度的冲击 一、跨国电子易物合同造成的宏观影响 跨国电子易物合同的出现，对传统国际私法中，当事人缔约能力的法律适用 产生了全面和深刻的冲击。在传统的纸面交易中，我们可以通过查验身份证、营 业执照、核对授权委托书等法律证明以及谈话交流等来判断对方当事人是否具有 相应的缔约能力，或者通过长期互对交易伙伴关系，以及通过对他方的资信状况 的调查等可见性指标来建立一种互惠互利的信任关系。然而在电子易物中，当事 人之间由于因特网本身的虚拟性等特征一方很难得知另一方是否具有相应的缔 约能力，当事人在很大程度上仅能依靠在线谈话交流来获得基本信任信息。换句 话说，在因特网之中实际上是没有地域的。在家里敲一下电脑的键盘、点一点鼠 标，就可以与地球上最遥远的换客订立易物合同，更何况在跨国电子易物合同项 下的当事人缔约能力的判断，这更是难上加难。 正如前面所阐述的，总体上来讲，传统的冲突法是建立在一种以地缘区分国 家主权范围基础上的法律体系。当然，法律适用制度也不例外，它具有很强的地 域性。不论是属人法主义、缔结地主义亦或是兼采属人法与缔结地法主义，国际 私法中的法律适用制度或法律选择制度是建立在一种以地域为标准划分各国法 律管辖范围基础上的法律体系，它通过运用有人称之为“分配法 的方法，将 发生争议的涉外民商事关系分配给某一国家的法律去处理。但与此相悖的是，因 特网是一个虚拟性的、全球性的世界，地理因素在这其中没有太大的意义。于是， 在传统法律调整方法不能再适应因特网带来的问题时，对于当事人缔约能力的法 。传统国际私法在解决法律适用或法律选择问题时，采取的是“分配法”( a l l o c a t i o nm e t h o d ) ，即在有 关的争议进行定性或识别之后，选择适当的连结点，再依据这一连结点把相关的问题分配给某一国家的法 律去处理。参见索夫普兰国际私法理论