（刑法学专业论文）着手实行问题研究.pdf

中文摘要 如何理解和具体认定着手实行，无论是在国外刑法理论界还是在我国刑法 学界都形成了诸种观点。这种理论上的争议，当然也给司法实践部门如何具体 认定着手实行。进而以此判定是否成立未遂犯提出了一个难题。这就要求我们 必须对着手实行进行深入的研究，因为司法实践需要颦实的理论根基。本文就 着手实行的概念界定、判断标准，以及特殊类型的犯罪着手等方面进行全面、 系统的论述。全文除引言和结语外共分为以下四个部分： 第一部分：着手实行的立法沿革和概念界定。该部分首先对着手实行概念 的由来和发展历程进行了简单地介绍；其次，对各国如何界定着手实行的概念 进行了整理。本文认为，这些国家刑法也都使用了着手实行概念来表明犯罪行 为的开始。在此基础上，对着手实行的概念进行了界定，并从主、客观方面了 解和把握着手实行特征，认为着手实行就是，行为人在主观犯意( 故意和过失) 的支配下，开始实施和社会相当性想脱离、对法益造成一般、抽象危险的行为。 第二部分：国内外刑法理论关于着手实行的判断标准。该部分围绕国内外 着手实行的判断标准进行了专门的论述。关于如何具体认定着手实行，理论上 一直存在着争议，众说纷纭，莫衷一是，概括起来，主要有主观说、客观说及 折中说这三种学说。可以说，在不同国家的不同时期，这三种学说之间所表现 出的对立程度也是不同的。我国采用的着手实行的判断标准实际上是客观观的 一种形式的客观说。本章对国内外诸种学说的基本内容作了简单的介绍并 对每种学说进行了评析。 第三部分；着手实行判断标准的新视角。该部分从犯罪的本质入手，主张 对犯罪的本质用“二元的规范违反说”来解释更加合理，据此，笔者主张转换 视角，以“二元的规范违反说”为指导来认定着手实行，由此得出，着手实行 的标准是：行为人在主观犯意( 包括故意和过失) 的支配下，开始实施和社会 相当性想脱离、对法益造成一般、抽象危险的行为的时点，就是着手。 第四部分：特殊类型的犯罪着手实行。该部分主要介绍了几种特殊类型的 犯罪着手时期。本章主要谈的是隔离犯、不作为犯、原因自由行为、间接j 下犯、 共谋共同丁e 犯、复行为犯等特殊犯罪类型的“着手”。例如，在前述认定着手的 标准的基础上，笔者认为，隔离犯是寄送主义为犯罪的着手。不作为犯是在不 作为义务的产生时就是着手。 关键词：着手实行实行行为未遂犯 i i a b s t r a c t h o wt ou n d e r s t a n da n di d e n t i f yc o n c r e t e l y ”a c tt oe x e c u t eac r i m e ”? t h e r ea r e v a r i o u sp o i n t so fv i e wb o t hi nf o r e i g na n dc h i n a sa c a d e m i a t h ea r g u m e n ti n t h e o r i e st r u l yc a r r i e so u tad i f f i c u l ti s s u ef o rt h ep r a c t i c a ld e p a r t m e n tt oi d e n t i f y a c t t oe x e c u t eac r i m e i td e m a n d su st or e s e a r c hi td e e p l y , b e c a u s ej u d i c i a lp r a c t i c e n e e d ss o l i dt h e o r yb a s i s s ot h i sa r t i c l em a d ear o u n da n ds y s t e m a t i c a ld i s c u s s i o no f i t i nt h r e ea s p e c t s ：t h ed e f i n i t i o n ，t h es t a n d a r do f j u d g m e n ta n dt h es p e c i a lt y p e so fi t p a r to n e ：f i r s t l y , i n t r o d u c i n gs i m p l yt h eo r i g i na n dt h ed e v e l o p i n gp r o c e s so ft h e d e f i n i t i o no f “a c tt oe x e c u t eac r i m e s e c o n d l y , c o o r d i n a t i n gh o wt od e f i n i t ei ti n d i f f e r e n tc o u n t r i e s i nt h ea u t h o r so p i n i o n ，t h e s ec o u n t r i e su s e dt h ed e f i n i t i o nt o d e s c r i b et h eb e g i n n i n go ft h ec r i m e o nt h i sb a s i s ，g i v i n gt h eb o u n d a r yo ft h e d e f i n i t i o n ，a n du n d e r s t a n d i n ga n dg r a s p i n gt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ed e f i n i t i o nf r o m t h es u b j e c t i v ea s p e c ta n dt h eo b j e c t i v ea s p e c t a n dg o tt h ec o n c l u s i o nt h a tt h e d e f i n i t i o no f 。a c tt oe x e c u t eac r i m e ”i s ：w i t ht h ew i l lo fe x e c u t i n gac r i m ed i r e c t l y , t h ep e r p e t r a t o rb e g i n st oe x e c u t et h ea c tw h i c hb r e a k sa w a yf r o ms o c i a ls u i t a b i l i t y a n dc a u s e sc o m m o n 、a b s t r a c td a n g e rt ot h eo b j e c tw h i c hc r i m i n a ll a wp r o t e c t e d p a r tt w o ：e s p e c i a l l yd i s c u s s i o no ft h es t a n d a r do f j u d g m e n tt o “a c tt oe x e c u t ea c r i m e o nh o wt oe n s u r et h ea b o v ed e f i n i t i o n , t h e r ea r ea l w a y st h ea r g u m e n t si n a c a d e m i a g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h e r e a r em a i n l y s u b j e c t i v ed o c t r i n e ，o b j e c t i v i t y d o c t r i n ea n dc o m p r o m i s ed o c t r i n e i tc a nb es a i dt h a ta td i f f e r e n tt i m e si nd i f f e r e n t c o u n t r i e s ，t h ed e m o n s t r a t e da n t a g o n i s mb e t w e e nt h e o r i e sa r ed i f f e r e n t t h ea r t i c l e f i r s t l yh e l dab r i e f o v e r v i e wo f t h eb a s i cc o n t e n to f t h et h r e ed o c t r i n e s ，s oa st og r a s p w h o l l yt h ec u r r e n ts t a t u so f t h et h e o r y s e c o n d l y ，a n a l y z ee a c ho f t h e m p a r tt h r e e ：f r o mt h en e wu n d e r s t a n d i n ga b o u tt h en a t u r eo fc r i m e ，t h ea u t h o r t h i n k st h a tw es h o u l dc h a n g eo u ri m m u t a b l es i g h to n ”a c tt oe x e c u t eac r i m e ”s ot h e 1 1 1 s t a n d a r do f ”a c tt oe x e c u t eac r i m e ”s h o u l db e ：t h et i m ew h e nt h ep e r p e t r a t o rb e g i n s t oe x e c u t et h ea c tw h i c hb r e a k sa w a yf r o ms o c i a ls u i t a b i l i t ya n dc a u s e sc o m m o n 、 a b s t r a c td a n g e rt ot h eo b j e c tw h i c hc r i m i n a ll a wp r o t e c t e di st o ”a c tt oe x e c u t ea c r i m e ” p a r tf o u r ：i n t r o d u c t i o no ft h e s p e c i a lt y p e so fa c tp e r i o d t h i sp a r tm a i n l y d i s c u s s e d s e g r e g a t i n go f f e n s e ，o m i s s i o n s ，c a u s e sf r e e d o m s ，i n d i r e c tp e r p e t r a t o r , c o p e r p e t r a t o r , d o u b l eb e h a v i o r a lo f f e n s e ，a n do t h e rs p e c i a lt y p e so fa c t s f o r e x a m p l e ，t os e g r e g a t eo f f e n s e ，t h ea u t h o rc o n s i d e r e dt h a ts e n d i n gd o c t r i n e sa c ti s c o n s i d e r a b l e o m i s s i o ne x i s t sa tt h et i m ew h e nt h ed u t ya p p e a r s k e yw o r d s ：a c tt oe x e c u t eac r i m e ，c r i m i n a la c t i o n ，a b o r t i v ec r i m i n a l i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位日，博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈变酌学位论文是本人独立完成的，对所研究韵课题有 新鳓见解区“创造性的见解口。据我所知，除文中加咀说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研宄 成果，也不包括其他人为获得任何教育i 斟研机构的学位或证书 而使用过的材料，与我一同2 7 _ 作的弼事对本研窥所傲妁任何贡献 均已在论文中蛘了明确的说明并袁示了谢意。 _ 謦? 麓| | 学往中簿起( 学往论文作者- e - j g ： l 才劫 i f | ：l - 3 i | 关于学德瓣文著舴投使甩授权书 - 。“ 本人经河南大学审核 比灌 囊子颂誊擘住晤博士学牲口。作为 学位的作者，本人完全了解并阎意河南大学有关保留、使用学位 论文的要求，即河南大学有权向回家匿 书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校圈书馆等提供学位论文( 。甄质文本和电子文 本) 以供公众检索、查阅。奉 援权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展帝进行学术交流等目的，可麒采取影印、缩即、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇蝙学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容酌学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名 茬奎：诰在相应的rc 口，内划“”。 2t ，口 7 年t - 月 f 着手实行问题研究 引言 自1 8 1 0 年法国刑法典把着手实行作为刑法概念加以规定以来，着手实 行已经成为世界各国刑法所普遍接受的概念。而且，刑法在接受着手实行概念 之初，是将其作为未遂犯成立条件之一规定在刑法条款之中的，因此，着手实 行在刑法中一直与未遂犯之间具有着密切的联系。同时，在德国、同本等原则 上不处罚预备犯的国家，着手实行不仅是罪与非罪的临界点，而且是国家刑罚 权介入的起始点，所以，如何认定和理解着手实行具有重要意义。 然而，就如何理解和具体认定着手实行在国外刑法理论界中，形成了主观 说、客观说、折衷说等学说，至今没有形成令人信服的通说，而且在各国司法 实践中对于如何认定着手实行，也形成了不同的判例。即使在我国刑法学界也 聚讼不止，可谓仁者见仁、智者见智，并未取得统一的认识。这种理论上的争 论当然也给实践部门如何具体认定着手实行并以此判定是否成立未遂犯提出了 一个难题，因为实践的操作总是需要坚实的理论作为指导。这种理论上的纷争 不仅给我们提供了研究的机会，更为重要的是，这种争论必须尽早的得以解决， 以为司法实践指明道路。有鉴于此，我们完全有必要研究着手实行问题。 针对目前理论界关于着手实行的概念以及认定标准的不统一，进而容易造 成司法实践中混乱的现实，本文试图转换视角，以主客观相统一为原则，通过 对国内外刑法理论的比较研究、逻辑分析、归纳总结等方法，从犯罪的本质入 手，主张以“二元的规范违反说”来解释犯罪的本质，并以“二元的规范违反 说”为根基来理解和认定着手实行，并且对目前理论界的混乱予以澄清，并最 终得出着手实行的概念、具体认定标准，并且在这一标准的基础上，具体探讨 了几种特殊形态的着手实行问题。 一、着手实行的立法沿革和概念界定 ( 一) 着手实行的立法沿革 在刑法立法史上最先使用着手实行概念来区分预备与未遂的是1 7 9 6 年7 胃 1 0r 颁布实施的法国刑法典。该刑法典规定：“表明于外部行为且根据着手 实行所持续的全部重罪之未遂，因偶然的且独立于行为人之意思的情由中断的 场合，以重罪处罚之。”从该规定的内容来看，要求未遂犯的成立不仅需要犯罪 意思表明于外部行为，而且更是需要具备着手实行，否则不成立未遂犯。这是 在1 生界刑法立法史上最先使用着手实行概念的立法例。随后的1 8 1 0 年的法国 刑法典把浚刑法中关于未遂犯的规定原封不动地照搬过去，自此着手实行也 被讵式作为刑法中的概念，作为未遂犯的一个特征。随后的1 8 3 2 年的法国刑 法典继续延用了着手实行这一概念。1 9 9 4 年法国刑法典第1 2 1 条第5 项 规定：“已着手实行犯罪，但由于与行为人意志相独立( 无关联) 的情由而中断 或欠缺结果时，成立未遂，”从上可见，近两个世纪以来，法国的刑法立法上 直延用着着手实行这一概念。法国之所以最初规定了着手实行的概念，主要是 “在1 8 1 0 年那个时候，思想上崇尚个人的自由主义，而刑法则是以罪行法定主 义为基础的客观主义。这样一来，试想一下，1 日制度的刑政奉行罪行擅断主义， 毋宁说是将预备与实行混同在一起，那么就不得不说实行的着手这个词， 毫无疑问的是，作为表现客观主义意义的新词语而受到欢迎也是理所当然的 了。”国 在德国，最先使用着手实行概念的是1 8 5 1 年的普鲁士王国刑法典，德 国的这一概念是对1 8 1 0 年法国刑法典的继受。之后，1 8 7 1 年德国刑法 典也完全接受了着手实行概念，并在第4 3 条1 项中规定：“以含有重罪或轻 罪之着手实行的行为实现重罪或轻罪之决意者，在其所意图的重罪或轻罪未达 既遂时，以未遂处罚之”。1 9 6 2 年的德国刑法典草案中更是规定了着手实行 。见l 】两胤备人普；犯罪实行行为论，戴波、江溯译，北京人学d i 版 l ：2 0 0 8 年版，第1 8 3 页。 2 概念的内涵，该草案第2 6 条第2 款规定：“实施着手实行的行为，是指行为人 开始实施所意图的构成要件或直接对此接触的行为。” 在日本最初具有近代性格的日本帝国刑法初案第3 4 条关于未遂犯的规 定并没有使用着手实行概念，但是从该刑法草案编集r 志中可以看出着手是未 遂概念的前提。之后，在明治4 1 年颁布实施的现行刑法第4 3 条规定：“已着 手实行犯罪，但未得逞者可以减轻其刑。”明确把着手实行作为预备和未遂的区 别标准。其后历次刑法改正案中都一直延用着手实行概念。 在我国1 9 7 9 年刑法第2 2 条明确规定了着手实行概念，即“已经着手实行 犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”1 9 9 7 年刑法关 于未遂的规定对1 9 7 9 年刑法没有作任何改动。我国刑法理论上则把着手实行作 为未遂犯的成立条件，并且作为预备犯和未遂犯区分的主要标志。 当然，除了上述的几个国家以外还有其他的一些国家使用着手实行概念以 表明犯罪行为的开始，把着手实行规定为未遂犯成立的条件已经是目前各国的 普遍现象。 ( - - ) 着手实行的概念界定 虽然目前世界各国刑法普遍将着手实行作为犯罪未遂的成立要件规定在刑 法当中，但是就如何界定和概括着手实行的概念，各国理论界并没有取得统一 的认识，关于着手实行的概念表述也是五花八门。 大陆法系理论界关于着手实行概念的表述主要有以下几种：如意大利学者 杜罩奥帕多瓦尼认为，应当“以实行行为的开始作为未遂犯可罚行为的 起点”。固这里的实行行为的开始也就是我们所说的“着手”。再如我国台湾学 者韩忠谟认为：“须所开始实行者为犯罪行为，此所谓犯罪行为，即表现犯意之 行为，凡行为人认识之内容，与某种犯罪行为之侵害性及违法性( 反社会性) 。见f | 1 l 黑术忍著：实行的着手，开车信山社1 9 9 8 年版，第6 页 。参见张州楷著：未遂犯论，中国法律i h 版社、日奉成文掌联台j j | 版1 9 9 7 年版，第4 9 页。 。见【恿】杜单舆帕多瓦尼著：意大利刑法学原理，陈忠林详，中国人民大学h 版丰| 2 0 0 4 年版，笫2 6 4 贝。 相当，更进而为行为之实行者。”。韩教授这一概念的表述表明犯罪的着手是实 行行为的丌始。又如韩国学者李在祥认为：“着手是指实施犯罪的_ 丌始，要 与企图犯罪的丌始相区别。”国从上述几位学者的观点可以看出，他们都是 把实行行为的开始作为“着手”的。在日本由于受到学派之争( 主观说与客观 说的对立) 的影响，对于着手实行概念的表述也不一致。“客观说在古典学派的 观点上，认为实施属于犯罪构成要件的行为和与其直接联系的行为是实行的着 手。与此相对，主观说由来于视犯罪为行为人的主观面来规定，认为通过其实 施的行动能够确定地承认犯意的成立时或者具有完全力的犯意的表动即犯意的 飞跃性表动或者想到按照事物的自然经过，自己的行为具有实现犯罪的可能性 而实施了其行为时是实行的着手。” 在我国刑法理论界对于如何理解着手实行的含义、以何种标准来建立着手 实行的概念、着手实行有哪些基本特征等问题依旧存在着不同看法。例如，有 观点认为，作为实行行为起点的着手实际上是指丌始实施可以直接导致危害结 果发生的行为：回有的观点认为，着手实行犯罪是指行为人已经开始实施刑法分 则所规定的某种犯罪的构成要件的客观行为：。有的观点则认为，已经着手实行 犯罪是指行为人已经丌始实施刑法分则规范罩具体犯罪构成要件中的犯罪行 为；”有的观点认为，犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具 体犯罪的实行行为；o 还有观点把着手实行概念表述为，“行为人基于犯罪的意 志所丌始实施的符合构成要件的行为或将符合构成要件的行为向所追求的犯罪 结果推进的起点行为。” 上述各种观点对着手实行概念的表述虽然存在诸多差异，但可以肯定的是， 见 台 韩忠谟著：刑法蟓理，中国政法人学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 5 页。 。见【韩1 李n ：样并：韩国刑法总论，【聿印韩相敦译，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第3 1 7 页。 。见【1 | 】人坶仁著：刑法概说，冯军详，中国人民大学h j 版社2 0 0 3 年版，第1 5 3 贞。 “张l 则楷：冉探犯罪未遂的特缸，载中南政法学院学报1 9 8 9 年第4 期。 。参见姜伟著：犯锥形态通论，法律j j ；版社1 9 9 4 年版，第1 5 5 页。 ”参见岛铭喧主编：刑法学缘理( 第二卷) ，中国人民火学j 版社1 9 9 3 年版，第3 1 2 页。 o 参见马克吕主编：犯罪通论，武汉人学；版社1 9 9 9 年版第4 3 9 负。 “参见张德友著：4 i 能犯刑事上的法外空间，吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第1 2 7 磺。 4 他们都认为着手实行不是犯罪的预备行为而是犯罪的实行行为的一部分，着手 实行是犯罪实行行为的开始或起点。但是不难看出，各种关于着手实行的观点 大都仅仅是从单纯的客观方面来表述的，没有从主客观两个方面来表述着手实 行，即使个别观点在着手实行上加入了主观方面的因素也只是从形式上来解释 着手实行，没有从实质上来表述。 笔者认为，着手实行的概念至少应该包含两个方面：一是符合主客观相一 致原则；二是要从实质上来表述其概念，而从实质上来表述，必须借助于犯罪 的本质。因为丌始着手实行就可以认定犯罪了，而要认定犯罪必须使其行为先 符合犯罪的本质，因此要从实质上理解着手实行必须从犯罪的本质来进行。上 述各种观点的表述都没有同时具备这两个要素，因而，笔者以为都是不可取的。 关于着手实行的概念，笔者认为应该首先把犯罪的本质搞清楚，在此基础 上来确定什么是着手实行，也就是笔者本文所主张的：行为人在主观犯意( 故 意和过失) 的支配下实施和社会相当性相脱离、对法益造成一般的、抽象的危 险时，就是着手。这一概念笔者将在第三部分详细叙述。 二、国内外刑法理论关于着手实行的判断标准 ( 一) 国外刑法理论关于着手实行的判断标准 在国外刑法理论中关于如何具体认定着手实行，理论上一直存在着争论， 诸种学说众说纷纭，莫衷一是。概括起来，主要有主观浼、客观晚及折衷说三 种学说。 l 、诸种学说览要 ( 1 ) 主观说 主观说是新派学者的观点。新派出于防卫社会的目的，认为犯罪是行为人 危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有征表危险性格 的意义，因此，不可能仅从客观方面考察实行行为，丽应该从行为人的主观面 来考察实行行为。所以，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是着 手实行。主观说又分为极端的主观说和变通的主观说。前者认为凡是行为人根 掘其犯罪意思或犯罪计划，认为自己的行为是犯罪实行行为的开始时，即使在 他人看来不是实行行为的丌始，也应当认为是犯罪的着手。后者认为，只有从 行为人的行为本身能够征表其犯罪意图时，才能认定犯罪的着手。这两种主张 虽然不完全相同，但在以行为人的主观犯意的表露作为认定犯罪着手的标准这 一点上，则是一脉相通的。主观说较早的主张者是意大利形式古典学派的创始 人卡尔拉拉提出的“犯意明确说”，该说认为实行行为是指本身能单独证明行为 人所追求的犯罪目标的行为，即本身能从客观上无争议地证明行为目的的行为。 在法国刑法学界，主观说也将着手的落脚点置于犯意的发现，“主观主义观念 唯一考虑的是行为人的犯意。当行为人已经完成的行为与其希望达到的目 的有联系并接近此种目的时，行为人的犯意即可得到认定。”圆 在同本，主观说的观点也是一样。例如，同本学者牧野英一教授认为：“在 从犯罪的主观侧面把握犯罪观念的要点、将犯罪理解为犯意的表现时，着手便 应存在于遂行犯罪的犯意状态中。从这一点来看，能根掘遂行的行为确定犯意 成立时，就是着手。” 按照牧野教授的理解，当通过行为人实行的行为能够确 定行为人的犯罪意图时，才可以肯定着手实行。可以看出，在牧野教授看来， 主观说并不是单纯主张在行为人的主观犯意上谋求认定着手实行的确切时期， 而是通过外部行为确认行为人的犯罪意图后，才可以认定着手实行。再如宫本 英修教授认为：“着手实行的意义如何，毕竟是刑法的解释问题。因此，究竟何 种见解妥当，不能离开刑法对未遂罪的处罚规定来考虑。从刑法原则上以同一 标准处罚未遂罪与既遂罪的精神来看，应采取一种主观说，即犯罪实行的着手 是指具有完成力的犯意( 犯罪的意思即故意与过失) 的表动。犯人在行为之际 ”见【虑】扎罩奥帕多瓦尼兽：意人利刑法学原理，陈忠林译，法律f | j 版社1 9 9 8 年版，第2 9 9 贝。 。见【法】卡斯东斯特法尼著：法固刑法总论精义，罗结珍译，中目政法大学版1 9 9 8 年版，第2 3 4 页。 。转0 i 白张i ”j 楷并：未遂犯论，法律版 t ，【l 本成文堂联合出版1 9 9 7 年版，第5 i 页。 6 直接面临着所预见的法益侵害，为了克服其意识中的感情障碍，必须有犯意的 进一步飞跃的紧张。犯意紧张到这种程度时，其意思表动就能以充分的惯力踏 上完成犯罪的轨道，如果没有特别的障碍，当然就处于可能到达结果的状 态。这样来考虑，犯罪实行的着手就是具有完成力的犯意的表动，或者晚 这种犯意的表动是犯意的飞跃的表动( 详细说是进一步的飞跃的紧张的犯意的 表动) 。”。又如木村龟二教授认为：“当行为表示出行为者的犯罪意思没有二义 的、不可能取消的确实性时，就是着手。”圆不难看出，上述几位学者的表述虽 然各不相同，但他们都是将行为人的犯罪意思已经表现出来作为标准来认定着 手实行的，只是对表现的程度有不同说法而己。 通过上述不难发现，主观说的基本立足点在行为人犯罪意图的危险性上。 主观说的学者认为，处罚根据在于行为人的主观恶性上，因此，主张在具体判 断着手实行时，应以行为人的犯罪意图为基础或标准。当行为人的犯罪意图通 过外部行为明显地表现出来时，就可以肯定行为人已着手实行犯罪行为。 ( 2 ) 客观谫 客观说是旧派的观点，其理论基础是新古典主义刑法理论。肇始于1 9 世纪 的新古典主义刑法理论的出发点在于通过限制国家权力来保障个人权利和自 由。作为国家权力内容之一的刑罚权的适用，当然也必须要得到限制。但新古 典学派主张只能通过从客观上限定犯罪的成立来达到限制适用刑罚权之目的。 因此，在新古典学派看来，刑罚权的适用对象只能是客观上给社会造成现实危 害的行为，其关注的是行为所造成的客观危害结果。依据这种基本理论，判断 着手实行的标准是能够导致法益侵害之危险的行为的开始。从目前的理论现状 来看，“客观说”在同本刑法理论界占据支配地位。在同本刑法理论中“客观说” 又分为“形式客观说”与“实质客观说”。 第一、形式客观说 。转引臼张明楷著：来遂犯论，法律 i ；版社、日本成文堂联合j l j 版1 9 9 7 年版，第5 1 页。 o l 司j 2 。 7 形式的客观说在同本也称为“定型说”，在意大利则被称为“部分构成要件 实现说”，这种理论的基础是罪刑法定和形式的犯罪论。因为根据罪刑法定原则 的要求，行为只有符合刑罚法规所规定的构成要件时才可能构成犯罪，构成要 件是犯罪的定型，凡是符合构成要件的行为就是实行行为，构成要件符合性的 判断只能是一种形式的、抽象的、定型的判断，否则就可能有损构成要件的自 由保障机能，违背罪刑法定原则。所以该说主张，着手实行以实施一部分符合 构成要件的行为为必要，且以此为充足要件。例如，r 本学者团藤重光教授指 出：“只有根掘定型说，才能使着手时期得以明确。实行是指符合基本构成 要件的行为，这种行为的丌始正是实行的着手。要有实行行为的丌始，首先， 必须就基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一丌始就有使犯罪不完成而 告终的意思，也不成立未遂罪；其次，必须至少实施了符合基本构成要件的一 部分行为，而且仅此就足够了。关于什么行为是符合基本构成要件的行为的问 题，常常产生难题，这是各论的课题。”。在团腾教授看来，实行行为是指符合 基本构成要件的行为，因此这种行为的开始就是着手实行。例如，实施一部分 “窃取”行为时就是盗窃罪的着手，实施一部分“杀人”行为时就是杀人罪的 着手。另一同本学者植松正教授的观点也属于形式客观说，只是表述略有不同。 植松正教授认为，实施犯罪构成要件的行为以及与此直接紧密的行为时就是着 手。他主张：“关于着手的意义，从客观方面下定义的人，认为实现构成要件的 全部或一部分事实或者与此密接的事实时是着手。对这里的构成要件的全部 或一部分事实没有异议，但有的学者不承认与此密接的事实。不承认的学 者似乎使着手概念明确，但实际上也不能使概念明确，其结果与承认与此密 接的事实相同。因此，承认与此密接的事实倒是符合实质。”。不难发现， 植松正教授将符合构成要件之前的部分“直接紧密的行为”也解释为着手。和 植松正观点相近的是意大利学者帕多瓦尼，他对“部分要件符合说”进行了修 ”转训白张叫楷著：朱遂犯论，法律出版社、日本成文堂1 9 9 7 年联台版，第5 2 砸。 。i i ：，第5 6 贝。 正，认为先于构成要件行为前实施的、但与构成要件行为间有必要联系的行为 也应该具有未遂行为的意义。 事实上，上述观点在本质上是没有区别的，他们都认为构成要件是犯罪的 定型，凡是符合构成要件的行为就是实行行为，着手实行正是指实施了符合构 成要件的一部分行为。 第二、实质的客观说 实质的客观说是从实质上把握着手实行的客观面的学说。实质的客观说认 为，在发生构成要件结果之现实危险性的时点上就可以认定实行的着手，并且 用发生结果的具体危险的紧迫性来确定实行的着手。可以看出，与主观说主张 从主观方面认定着手不同，实质的客观说主张从客观方面认定着手；与形式的 客观说主张以构成要件为标准认定着手不同，实质的客观说主张以实质标准认 定着手。然而从法益保护的角度，实质的客观说内部又可以分为两种对立的学 说，即实质的行为说与结果说。 实质的行为说从行为无价值和未遂犯是抽象的危险犯的角度出发，认为丌 始实施具有实现犯罪的现时危险性的行为时就是实行的着手。因此只要行为具 有侵害法益的一般危险性，即使没有发生结果的危险状态时，也能成立未遂犯。 如大壕仁教授说：“站在尊重犯罪概念中的自由主义原理的立场上，必须以客观 说的思考为基调，而且以构成要件理论为前提，应当认为，开始实施作为构成 要件内容的实行行为，即开始实施对实现犯罪具有现实危险性的行为时是着手。 从理论上说，只是实施了与犯罪构成要件紧密的行为时还不够；但与此同时， 行为是客观面与主观面的统一，因此，作为构成要件内容的实行行为，当然也 必须具备其构成要件上的必要要素。” 结果说立足于结果无价值和未遂犯是具体危险犯的立场，认为发生了作为 未遂犯的结果的危险性时，即侵害法益的危险性达到了一定的程度时，才是着 。见【意】剌鹗奥帕多瓦尼著：意大利刑法学原理，陈忠林详，法律l l ；版社1 9 9 8 年版，第3 0 0 艇。 。见i l | 】j ( 蟓仁著：刑法概说，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 6 页。 9 手实行。例如，在德国有学者认为，要处罚未遂犯“要求犯罪未遂对被保护的 行为客体有直接的危害。”。日本学者前田雅英也认为，实行行为并不意味着是 形式上符合构成要件的行为，而是具有“发生结果的一定程度上的危险性”的 行为；着手是未遂犯的违法侧面( 客观方面) 的问题，与未遂犯的处罚根掘是 表里关系，最终只能从是否发生了值得作为未遂犯处罚的危险性来“逆算”实 行的着手，因此，只有当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，才是实行 的着手；而只有当侵害法益的危险性达到具体程度( 一定程度) 以上时，才是 作为未遂犯的结果的危险性。总之，结果说的论者重视结果无价值，主张未 遂犯是具体的危险犯，认为行为只是具有发生结果的一般危险时还不能对其进 行处罚，只有发生了侵害法益的具体的或一定程度的危险时，才能作为未遂犯 进行处罚。 ( 3 ) 折衷说 持折衷说的学者由于看到了主观说和客观说的缺陷，出于克服其缺陷、使 着手理论更加合理的目的，提出予折衷说。折衷说的论者试图从主客观两个方 面来认定着手，主张从行为人的整体的犯罪计划出发，侵害法益的危险性迫切 时，就是着手。这一学说目前在德国、法国及韩国等国家的刑法理论界享有很 高的地位，在这些国家已成为理论通说，而且司法判例也倾向于该种学说。其 中，又可以分为立足于主观说的主观的折衷说和立足于客观说的客观的折衷说。 主观的折衷说主张，判断着手的标准应以行为人的整体犯罪计划为基础， 以行为人的“整体犯罪计划”来限定客观行为，行为人侵害法益的行为都是在 “整体犯罪计划”之内，当侵害法益现实危险的行为彰显出行为人的犯罪意思 时，就是着手。例如，木村龟二指出：“根据主观的客观说，应以行为人的整 体的计划为基础，对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出 行为人的犯罪意思时，就是实行的着手。纯主观说与主观的客观说的区别在于， 见l 德l 淘鹕希耶赛克、托马斯魏根特著：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制版礼2 0 0 1 年 敝，第6 2 0 呃。 4 参见张l p j 楷著：术遂犯论，中国法律j 也版社、几本成文堂联台出版1 9 9 7 年版，第6 l 页以下。 1 0 前者是在行为人的犯罪意思所认识到的情况下，根据行为人的见解，认为行为 人实施了实现构成要件的行为时，就是实行的着手；与此相对，后者是在行为 人的犯罪意思所认识到的情况下，并非根据行为人的见解，而是实施了客观上 具有直接侵害法益的危险的行为时，才是实行的着手。”o 客观的折衷说主张，行为人在其犯罪意思的支配下，根据其犯罪计划实施 了符合构成要件的行为时，就是着手。例如，同本学者福田平指出，行为是主 客观的统一体，实行的着手也必须从主客观两个方面认定。因此，在故意犯罪 的场合，主观上具有实现犯罪构成要件的意思( 构成要件的故意) ，客观上实施 一部分符合构成要件的行为时，就是实行的着手：“符合构成要件的行为”是个 论中的各个构成要件的解释问题，但一般来说，是指具有实现犯罪构称要件的 现实危险性的行为。在过失犯的场合，开始实施作为过失构成要件的违反客观 注意义务的、具有引起构成要件结果的现实危险性的行为时，是实行的着手。国 2 、对各种学说的评析 ( 1 ) t 对主观说的评析 主观说看到了着手行为背后的犯罪意思，从这一点上说它有合理之处。但 是，主观说夸大客观况的错误而将其基本抛弃，它完全离开犯罪构成的要求来 谈犯罪的着手，把客观行为仅仅看作证实主观有无犯意的手段，把犯意的有无 作为确认犯罪着手的唯一标准，完全否认和抛弃了犯罪实行行为着手的客观标 准，尤其是犯罪构成对其的制约，因而具有以下弊端： 第一，容易导致主观归罪。单纯表示犯意的言行从一般意义上看也是行为， 由此也可以看出行为人的犯罪意思，但是，这种单纯的犯意表示虽然可以属于 行为的范畴，却还不是刑法意义上犯罪所要求的危害行为，单纯的表示犯意的 言行不具有实际的危害社会的性质。如果仅以犯罪行为人的犯意而完全忽略客 观行为来认定着手，在有犯意而没有客观行为的情形下，就导致了受刑法处罚 。转弓l 白张i 螂楷著：刑法的肇奉立场，中围法制出版社2 0 0 2 年版，第2 1 2 2 1 3 页。 o 参见张明楷著：删法的肇车立场，中国法制 i 版社2 0 0 2 年版，第2 1 3 页。 的是犯意而非行为了，而这种情况与现代法治国的精神是相悖的。把犯意作为 刑罚的基础，只会剥夺公民合理的思想自由。 第二，判断标准不明确。主观说主张在行为人的犯意发现之时就是着手实 行，但是犯罪意图是人内心的想法，具有隐蔽性。当行为人的犯罪意图没有表 现出来但是具有社会危害性的行为时，主观说的判断标准是不明确的。同时根 掘主观说的观点，当预备行为征表出行为人的犯罪意图时，则此预备行为就可 以认定为实行行为，其结果是把实行行为和预备行为相混淆。另外，由于“犯 罪着手”的依据和标准已不是属于客观实在的东西，反而成了来源于认识人( 主 要是司法人员) 的认识能力，这样就为司法可能产生擅断洞- 丌了方便之门”。国 第三，使着手时期过于提前，扩大了未遂犯的范围。与第二点相联系，主 观说在认定预备和未遂的标准不明确，导致了本应属于预备的行为作为实行行 为对待，这样就使部分预备行为作为未遂犯来处罚，从而扩大了未遂犯的范围， 不利于保护人权。例如，行为人为了骗取保险金而放火烧毁自己投保的财物， 按照主观说的观点，即使行为人后来并没有实施保险诈骗的行为，也应当把放 火行为认定为保险诈骗罪的着手，这显然使着手时期过于提前。 虽然主观说具有一定的优点，但是其缺陷更为明显，所以目前这种学说已 被大多数国家所抛弃。 ( 2 ) 对客观说的评析 第一、对形式的客观说的评析 客观说以行为本身的客观性质为标准来确定着手的概念，这在一定程度上 把握了“着手”作为犯罪行为的某些特点，这对于根本没有建立着手概念的封 建刑法理论来说，无疑是个很大的进步。同时形式的客观说对于克服主观说的 弊端也具有一定的积极意义。但是形式的客观说仍然具有其明显的缺陷： 首先，容易导致客观归罪。犯罪是在行为人心理意思支配下所实施的危害 社会的行为，是主客观相统一的结果。形式的客观说把犯罪构成客观方面的实 见杨必培箸：刑法新概念，1 ：海交通人学i 版 l ：2 0 0 0 年版，第2 3 3 页。 1 2 行行为看成一种纯客观的现象，把“着手”视为完全脱离行为人主观心理状态 的纯粹法律特征，自觉不自觉地抽掉了客观行为与主观犯罪故意共处于犯罪构 成有机统一体中的内在联系，因此，在实践中极易导致客观归罪的倾向。 其次，某些情况下使“着手”过于推迟。由于形式的客观说认为实施一部 分符合构成要件的行为就是“着手”，但是在实践中，有些行为是构成要件没有 加以规定的，却已经是着手实行犯罪了，因此形式的客观说具有使着手推迟的 缺陷。例如，同本学者平野龙一指出：“从实际上看，一旦采取形式的客观蜕或 定型说，在许多场合，实行的着手时期就有过于推迟的倾向。例如，杀人实行 着手是抠动枪支的板机之时，仅瞄准还不是着手；盗窃的实行着手是手伸向财 物之时，仅接近财物或者仅物色盗窃之物时还不是着手。这确实使未遂范围过 于狭窄。”o 再次，难免陷入逻辑混乱。形式的客观说为了克服使着手过于推迟的缺陷， 以植松正为代表的一些学者提出了“紧密说”，即认为在符合构成要件之前的部 分“直接紧密的行为”也应该是着手实行，从而力图避免着手过于推迟的缺陷。 但是，形式的客观说又同时认定犯罪构成要件是犯罪的定型，构成要件符合性 的判断只能是一种形式的、抽象的、定型的判断，否则就可能有损构成要件的 自由保障机能，违背罪刑法定原则。这样，该学说就陷入了先将构成要件视为 一种定型，而后又对其内容进行扩张的矛盾之中。 最后，判断标准不明确。由于形式的客观说把符合构成要件作为认定着手 的标准，但是，构成要件只是罪与罪的模型，对于行为从什么时间开始着手实 行并无明确的标准，对于一部分处于边缘地带的行为，形式的客观说将失去标 准。例如，日本学者大谷实指出：“形式的客观说在注重形式性这点上符合罪 刑法定主义，但是并不妥当。例如，对从口袋里掏出手枪向人射击的行为，要 确定在哪一阶段实施了杀人的部分行为，在形式上是困难的。因此，根据这 。转引白张叫楷著：未遂犯论，法律出版社、同奉成文堂联合h i 版1 9 9 7 年版，第5 9 页。 1 3 种形式的判断基准实际上不可能区分预备与未遂。” 由于具有上述缺陷，又随着形式的犯罪论的衰退，目前在大陆法系中支持 形式的客观说的学者越来越少。 第二、对实质的客观说的评析 实质的客观说的目的是对形式的客观说的危险性的程度作出一定的限制或 作更加具体的描述，较之形式的客观说具有一定的优点，并且实质的客观说在 同本既是刑法理论的通说，也是审判实践的主流，但尽管如此，实质的客观说 也有其弊端：实质的客观说的判断标准不明确，该说主张从实质的角度把握着 手实行，但是危险性是一个相对的概念，究竟危险性达到一个什么样的程度爿 能确定着手，仍然没有一个明确的标准。由于缺少了形式上的限制，实质的客 观说很容易导致司法上的擅断。另外，和形式的客观说一样，由于没有考虑行 为人主观的方面，只是从客观方面确定发生侵害法益的具体危险性时就是着手， 难免陷入客观归罪的危险。 ( 3 ) 对折衷况的评析t 虽然折衷说目前是有力的学说，但是其仍然存在着不足之处： 第一，折衷说的出发点是克服主观说和客观说的弊端，它看到了认定着手 必须从主客观两个方面来考察，这一点具有积极的意义，但是由于折衷说没有 把主观和客观两个方面有机地结合起来，结果是暴露出主观说和客观说各自的 缺陷。 第二，根据折衷说的主张，只有在行为人“整体的犯罪计划”查证清楚时， 才能认定着手，但究竟“整体犯罪计划”是什么还难以把握，容易造成主观臆 断。一旦不能证实行为人的“整体的犯罪计划”，那么折衷说也就失去了标准； 另外，如果在预备阶段就可以证实行为人的“整体犯罪计划”，那么折衷说就陷 入了难以区分预备和未遂的困境。 ”