（法学专业论文）我国未成年人犯罪前科消灭制度研究.pdf

摘要 刑法上的前科是指某人被法院判处刑罚或宣告有罪的事实，前科保留制度 的设置是国家实现预防犯罪、社会自我防卫的需要。前科制度的存在对国家和 社会来说在一定的历史条件下有一定的积极作用，但是它的长期存在却会对有 前科的人产生一系列消极的不利影响，从长远来看不利于预防犯罪和社会和谐 稳定。因此，我们需要建立前科消灭制度来限制、平衡其长期存在的负面作用。 对未成年人而言，前科对其生活以及回归社会的负面影响更为深远、更为严重， 极大影响了他们自我改造、重新做人的信心，充分考虑未成年人主体因素的特 点，对未成年人犯罪的前科在一定范围内进行消灭，使其犯罪记录经过审判机 关通过法定的程序和规则来消灭，最大限度地消除因其犯罪前科带来的各种不 利的负面影响，为其顺利回归社会提供法律和制度上的保障。因此，在前科消灭 已成为世界各国未成年人刑事立法趋势的背景下，无论从保护未成年人这一特 殊群体的需要出发，还是实现刑罚目的的角度考虑，在我国建立未成年人前科消 灭制度都显得尤为迫切和重要。 建立前科消灭制度是一项十分复杂系统的工程。从其建立到真正发挥作用， 还有很长的一段路要走，还需要一系列与此相配套的制度作为保障。如果对建 立前科消灭制度的研究仅限于方向性的呼吁和理论的探讨上，而未就其在我国 具体如何构建展开研究，那么其意义将会十分有限。鉴于此，笔者拟以前科及前 科消灭制度等相关概念为出发点，从建立未成年人犯罪前科消灭制度符合未成 年人犯罪的特点，有利于未成年人的教育和成长；有利于我国未成年人法律制度 体系的完善；有利于未成年人回归社会，促进社会和谐稳定；有利于体现我国 宽严相济的刑事政策等四个方面分析未成年人犯罪前科消灭的必要性。在分析 必要性的基础上，再从我国的刑事政策、法律依据和国内外的成功实践和立法 经验等方面分析建立未成年人犯罪前科消灭制度的可行性。同时，分析研究国 内山东、四川、贵州、河南等地探索消灭未成年犯罪前科司法实践所取得的经 验成效和存在的问题，进而对我国建立未成年人前科消灭制度提出系统的立法 构想，从适用条件、适用范围、运行方式、程序规则等方面做出系统规定，以 期促进我国刑事法律的进一步完善和对未成年人实施更有利的法律保护。最后， 提出建立少年司法制度的远期目标。少年司法制度以保护未成年人合法权益为 宗旨，对消除社会不稳定因素、促进社会和谐具有重要意义。我国没有统一的 少年司法制度，少年司法制度的建构处于探索之中，少年司法机制的运作面临 着更新的挑战，司法理念存在着公正与功利的冲突，立法不健全，程序和资源 的配置缺乏制度性的保障，不利于预防和减少未成年人的违法犯罪行为。因此， 尽快建立完善适合审理未成年人案件的实体法、程序法，健全少年司法的法律 体系也是一项十分迫切的任务。 关键词：未成年人犯罪前科消灭 i i a b s t r a c t t h ef o r m e rr e f e r st ot h er e c o r do fc r i m i n a ll a wc o u r ts e n t e n c e dt h ep u n i s h m e n t o rs o m e o n ew h oh a sb e e nc o n v i c t e do ff a c t s r e c o r do fr e s e r v a t i o ni ss e tt op r e v e n t c r i m e ，t h ec o u n t r yt or e a l i z et h eg o a lo fs o c i a ln e e d s d e f e n s er e c o r dt h ee x i s t e n c eo f s y s t e mo fs t a t ea n ds o c i e t yi nac e r t a i nh i s t o r i c a lc o n d i t i o nh a sc e r t a i np o s i t i v er o l e ， b u ti t sl o n g - t e r me x i s t e n c eo fe x c o n v i c tc a u s e das e r i e so fn e g a t i v ea d v e r s ee f f e c t s ， i nt h el o n gin nm o r ed e t r i m e n t a lt op r e v e n tc r i m ea n ds o c i a lh a r m o n ya n ds t a b i l i t y t h e r e f o r e ，w en e e dt oe s t a b l i s hr e c o r de l i m i n a t es y s t e mt ob a l a n c ei t sl o n g - s t a n d i n g l i m i t ，t h en e g a t i v ee f f e c t f o rm i n o r st oi t sl i f e ，r e c o r da n dr e t u r nt ot h en e g a t i v e i n f l u e n c eo n s o c i e t y m o r ea n dm o r es e r i o u s ，w h i c h g r e a t l y h i n d e r e dt h e i r s e l f - i m p r o v e m e n t t op r o c e s s ，t h em a i nf a c t o r sf u l l yc o n s i d e rt h em i n o r s ，t h e c h a r a c t e r i s t i c so f j u v e n i l ed e l i n q u e n c yi nc e r t a i nr a n g ef o r m ，m a k ei t sc r i m i n a lr e c o r d b yj u d i c i a lo r g a n st h r o u g hl e g a lp r o c e d u r e sa n dr u l e st od e s 仃o y ，a n dm a x i m i z et h e c r i m i n a lr e c o r df o ri t sv a r i o u su n f a v o r a b l ef o ri t sn e g a t i v ei m p a c to nt h es m o o t h r e t u r ns o c i e t y ，p r o v i d i n gl e g a la n di n s t i t u t i o n a lg u a r a n t e e t h e r e f o r e ，i nt h er e c o r d d e s t r o yh a sb e c o m et h ew o r l dm i n o r su n d e rt h eb a c k g r o u n do fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n t r e n d ，p r o t e c tm i n o r sf r o mt h i ss p e c i a lg r o u po fn e e d ，o ra c h i e v ep e n a l t yg o a la n g l e c o n s i d e r a t i o n ，e s t a b l i s h e di nc h i n aw e r em i n o r sr e c o r de l i m i n a t es y s t e ma p p e a r s p a r t i c u l a r l yu r g e n ta n di m p o r t a n t e s t a b l i s hr e c o r de l i m i n a t es y s t e mi sac o m p l i c a t e ds y s t e me n g i n e e r i n g f r o mi t s e s t a b l i s h m e n tt or e a l l yp l a yar o l e ，i ss t i l la l o n gw a y t og o ，s t i l ln e e das e r i e sa n dt h e m a t c h i n gs y s t e ma st h eg u a r a n t e e i ft h es y s t e mt o e s t a b l i s hr e c o r dt oe l i m i n a t et h e a p p e a la n dt h er e s e a r c hd i r e c t i o no ft h et h e o r yo nt h ed i s c u s s i o n ，b u tn o ti nt h es t u d y o fh o wt oc o n s t r u c tc h i n a , s oi tw i l lb eav e r yl i m i t e ds i g n i f i c a n c e i nv i e wo ft h i s ， t h ea u t h o ri n t e n d st or e c o r da n de l i m i n a t es y s t e mr e l a t e dc o n c e p t sf o r m ，f r o mt h e e s t a b l i s h m e n to fm i n o r s 、析t hc r i m i n a lr e c o r de l i m i n a t es y s t e mc h a r a c t e r i s t i c so f j u v e n i l ed e l i n q u e n c y ，e d u c a t i o na n dg r o w t ho fm i n o r s ，t op e r f e c to u rc o u n t r yl e g a l s y s t e mt om i n o r s ，f o rm i n o r st or e t u r ns o c i e t y ，p r o m o t es o c i a lh a r m o n ya n ds t a b i l i t y ， i i i t or e f l e c tt h ec r i m i n a lp o l i c yo ft e m p e r i n gj u s t i c ew i t hm e r c yi nf o u ra s p e c t s ： a n a l y z e dt h en o n a g ec r i m er e c o r d o nt h eb a s i so fa n a l y s i so nt h en e c e s s i t y ，t h e c r i m i n a lp o l i c yi nc h i n a ，t h el e g a lb a s i so fs u c c e s s f u lp r a c t i c ea th o m ea n da b r o a d a n dl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eam i n o ra s p e c t so ft h ef e a s i b i l i t yo ft h ec r i m i n a lr e c o r d a n a l y s i sa n dr e s e a r c ho nt h ed o m e s t i cs h a n d o n g ，s i c h u a n ，g u i z h o u ，h e n a nm i n o r st o e l i m i n a t ec r i m i n a lr e c o r de l i m i n a t i o no fj u d i c i a lp r a c t i c ee x p e r i e n c ee f f e c t sa n dt h e e x i s t i n gp r o b l e m sa n dp u t sf o r w a r de l i m i n a t i o ns y s t e me s t a b l i s h e dm i n o r st or e c o r d t h ep r o p o s e dl e g i s l a t i o ns y s t e m ，f r o mt h ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n ，t h es c o p eo fo p e r a t i o n m e t h o d s ，p r o c e d u r e s ，r u l e s ，r e g u l a t i o n s ，e t c i no r d e rt op r o m o t eo u rs y s t e mo f c r i m i n a ll a wo ff u r t h e rp e r f e c t i n ga n dm i n o r st oc o m m i tm o r ef a v o r a b l el e g a l p r o t e c t i o n f i n a l l y ，t h ep a p e rp u t sf o r w a r d a j u v e n i l ej u s t i c es y s t e ml o n g - d a t e dg o a l j u v e n i l ej u s t i c es y s t e mi no r d e rt op r o t e c tt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h em i n o r s ， f o rt h ep u r p o s eo fe l i m i n a t i n gs o c i a li n s t a b i l i t y ，p r o m o t es o c i a lh a r m o n yi so fg r e a t s i g n i f i c a n c e o u rc o u n t r yh a sn ou n i f i e dy o u n gj u d i c i a ls y s t e m ，t h ec o n s t r u c t i o no f l e g a ls y s t e mi ny o u n ge x p l o r a t i o n ，t h eo p e r a t i o nm e c h a n i s mo fj u v e n i l ej u s t i c e c h a l l e n g e sf a c i n gt h eu p d a t e ，j u d i c i a lj u s t i c ea n du t i l i t a r i a n i s mi d e ae x i s t sc o n f l i c t ， i m p e r f e c tl e g i s l a t i o n ，p r o c e d u r e sa n d r e s o u r c ea l l o c a t i o ns y s t e m ，l a c ko fs e c u r i t yi st o p r e v e n ta n dr e d u c et h ec r i m eo fm i n o r s t h e r e f o r e ，a ss o o na sp o s s i b l et oe s t a b l i s h a n dp e r f e c tt h et r i a lo fc a s e sf o rm i n o r ss u b s t a n t i v el a w ，p e r f e c tt h ey o u n g ，t h el e g a l s y s t e mo f j u s t i c ei sa nu r g e n tt a s k k e yw o r d s ：j u v e n i l ec r i m e c r i m i n a lr e c o r de l i m i n a t e i v 引言 引言 “少年智则国智，少年强则国强”，未成年人自古以来被视作国家的希望 和未来，他们的健康成长历来是全社会共同关注的话题。然而，近年来，未成 年人犯罪现象明显增多。据不完全统计，二十一世纪以来，未成年犯罪的总量 持续增长，犯罪的类型也多达2 0 多种，犯罪的特点则继续向低龄化、团伙化、 成人化、智能化等方面发展。未成年人犯罪被普遍视为一个严重的社会问题， 不仅影响和谐稳定的社会秩序，也直接影响着整个未成年人群体的健康成长。 未成年人因身心发育尚未完全成熟，具有很强的不稳定性，在辨i i i i 力和 控n i l 力上较成年人差，很容易因特殊情况一时冲动而犯罪，但犯罪前科具有 很强的“标签性”，他们一旦被贴上“罪犯”的标签，其一生都难以走出因年 幼犯罪带给他们的阴影，也将用一生去承受这一罪错带来的痛苦，严重影响了 他们重新做人的信心，延缓了他们回归社会的进程，甚至部分犯罪的未成年人 还可能会走上重新犯罪的道路。在未成年人犯罪现象日益严重的今天，如何针 对未成年人的特殊性，有的放矢地建立未成年人前科消灭制度，以尽可能地减 少犯罪前科带给未成年犯罪人的不利影响，有效地保障未成年犯罪人的正当权 益，促进他们的健康成长和重新回归社会，是司法部门乃至整个社会孜孜以求 的目标。 前科消灭制度，作为刑罚消灭制度的一种，对于预防犯罪，鼓励有前科者 改过自新，维护社会和谐稳定，有着积极意义。前科消灭制度符合法的正义性 本质，体现了法律平等的原则，也是保护未成年人这一特殊群体的现实要求和 顺应世界刑事立法趋势的客观需要。随着我国法治化进程的加快以及宽严相济 刑事政策的贯彻，在我国建立未成年人前科消灭制度显得尤为迫切和重要。但 是，目前我国法律中存在大量的前科规定，要确立未成年人犯罪前科消灭制度 还面临法律、观念的冲突和配合制度缺失等问题。令人感到欣慰的是本次刑法 修正案( 八) 草案提出了在刑法第一百条中增加一款作为第二款，即犯罪的时 候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。 刑法修正案( 八) 草案如果能获得通过，未成年人轻罪犯罪前科就能得以消灭， 这让我们看到了希望，增加了前进的勇气和力量。但刑法还是一个相对原则的 对我国建立未成年人j 巳罪前科消灭制度的思考 规定，未成年人犯罪前科消灭制度的实施还需要制定相应的实施细则和与此配 套的制度，修改有关法律中与此相矛盾的规定等。为此，本文从以未成年人犯 罪前科消灭的必要性和可行性出发，借鉴国外的立法经验，研究国内司法实践 的成效和存在的困难，并就我国建立未成年人前科消灭制度提出系统的立法构 想，以期促进我国刑事法律的进一步完善和对未成年人实施更有利的法律保护。 一、犯罪前科消灭制度的有关概念 、 犯罪前科消灭制度的有关概念 ( 一) 前科的概念 人类社会自古以来就有标示犯罪人的冲动，最早的时候都是用烙刻身体的 方式直接在罪犯身体上刻一个印记。今天我们烙刻犯罪人的方式已经隐退了， 但是它演化为一种“现代的”犯罪记录制度，或者叫前科制度。从我国现有的 法律规定来看，我国并没有“前科”这一法律规定，但在日常生活和司法实践 中，“前科”一词却被经常使用，但对于何为“前科”，“前科”的确切涵义 是什么，理论上和实践中都没有统一的界定。我国的法律法规和相关的司法解 释中都没有提到前科制度，因此，我们也不能从我国的法律规定中找到前科的 相关概念。而前科概念又和所有的法律概念一样，世界上其他国家对其的规定 也没有统一的标准，差异很大，含义也很不一致，所以也不能照搬，只能参考 和借鉴适合我国实际的部分，再参照国内外的司法实践和理论成果，来寻找合 理的并且符合中国国情的答案。 目前对前科的解释比较有代表性的观点有以下几种：第一种观点认为，前 科是指曾因违反法纪而受过各种处分的事实；第二种观点认为，前科是指因犯 罪被法院判处刑罚或宣告有罪的事实：第三种观点认为，前科是指因犯罪而被法 院判处了有期徒刑的事实。 笔者认为，前科是刑法中的概念，从刑法的谦抑角度来看，对前科的外延 既不能扩大，也不应缩小。因此笔者倾向于第二种观点。第一、三种观点扩大 或缩小了前科的外延，均欠妥当。我国刑法意义上的前科，是指曾经被宣告有罪 或者被判处刑罚的事实，即只要行为人被定了罪，是否被判处刑罚，判处何种刑 罚，刑罚是否执行等，均不影响前科的成立。这也符合最高人民法院人民法院 第三个五年改革纲要中的说明。 喻伟：刑法学专题研究， 武汉大学出版社，1 9 9 2 年版，第3 6 7 页。 对我国建立未成年人犯罪前科消灭制度的思考 ( 二) 前科消灭的概念和特征 1 、前科消灭的含义 世界上有规定前科消灭制度国家的刑法典中，对前科消灭的称呼不尽相同。 例如，有的国家称之为刑罚失效，而有的国家则称之为注销记录，有的则称之 为前科消灭或污点记录消除等等。在我国，刑法理论上关于前科消灭的概念也 有很多观点。第一种观点认为：前科消灭是指曾经被法院判处刑罚或宣告有罪 的人，在具备法律规定的相关条件时，消除其判处刑罚或有罪的记录；第二种 观点认为前科消灭又称为复权、刑罚失效、注销记录，是指曾被定罪或者判刑 的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度笔者认为前科消灭应该是指 被审判机关判处刑罚或定罪的人，其犯罪前科经过一系列的程序被法定机构消 除，法律地位自然恢复正常。应该包括以下三个方面的含义：一是强调前科曾经 存在；二是强调前科消灭是经过法定程序：三是强调行为人的法律地位恢复正 常。 2 、前科消灭的特征 一般而言，前科消灭后，因前科存在而引发的一切负面法律后果和不利法 律地位都应归于消灭，相应地产生的一系列积极的法律后果和评价。 ( 1 ) 改变其法律地位。法律规定犯罪前科消灭后，当事人应该恢复法律上 的正常地位，其有关权利和地位也相应恢复正常。不再需要履行刑法第1 0 0 条 规定的前科报告义务。民事、行政上的法律权利和自由也得以恢复，能顺利回 归社会。被消灭前科的人如果再次犯罪，不构成累犯或再犯，在量刑上也不能 从重或加重处罚。 ( 2 ) 恢复其合法权益。前科的存在意味着有前科记录的人权利和自由的某 种限制。而前科消灭后应取消这种对前科者的权利和自由的限制，当事人因犯 罪前科存在时丧失的政治、民事和其他各个方面的合法权益顺利成章地得以恢 复。 。马克昌：刑罚通论，武汉大学出版社2 0 0 0 版，第7 0 8 7 0 9 页。 。房清侠：前科消灭制度研究，载法学研究2 0 0 1 年第4 期。 4 二：! ! 斐堕型鲨丕型壁堕亘茎塑垒 ( 3 ) 保障其顺利回归社会。犯罪前科消灭后，当事人可以和其他公民一样 享受升学、就业和担任公职的权利，同时，能获得一个新的被社会认可的身份， 能够以普通人的身份与周围环境展开互动，能够摆脱社会的歧视和偏见，重新 树立正确的规则意识，任何人不得对其进行歧视或给予其不公平的待遇。这对 于身心尚未发育成熟的未成年人而言，意义尤为重大。 ( 三) 我国前科制度的规定及其影响 1 、我国有关的法律规定 我国刑法没有规定前科消灭制度，相反还间接地规定了前科报告制度。据 有关学者的统计，大概有超过1 6 0 部的法律对于受过刑事处罚的公民权利设立 限制，主要表现为一种资格的禁止。我国刑法明确规定受到刑事处罚的人，在 入伍、就业的时候，不得隐瞒其曾经受过刑事处罚的事实。另外，法官法、检 察官法、律师法等法律也有相应的规定，如果曾经受到刑事处罚，也不得担任 法官、检察官、律师等职务，直接剥夺其选择该职业的权利。中华人民共和 国教师法第十四条也做了相关规定：被判处有期徒刑以上刑罚的，不得取得 教师资格，已经取得的，丧失教师资格。如果一次轻微犯罪，因没有消灭前科 而导致终身不得从事某类行业，就是就业的不公平。而在现实社会中，对于因 一时犯罪留有前科的未成年求职者，用人单位往往都是避之不及。而建立未成 年人前科消灭制度，则是为有前科的未成年人能和其他正常人一样平等地入学、 就业、入伍等提供条件，从而实现法律上的平等原则。 在刑事领域，前科还对刑罚的执行产生影响。如我国刑法规定，累犯应当 从重处罚，而犯罪前科是构成累犯的必备条件之一。刑法第7 4 条和8 1 条分别 规定，对于累犯，不适用缓刑、不得假释。我国最高人民法院颁布的有关司法 解释也有这方面的规定，即对于有前科者一般不适用缓刑。从以上我国法律法 规的种种规定可以看出，如果一个人有了犯罪记录之后，其再次犯罪后，在一 。我国刑法第1 0 0 条规定：依法受过刑事处罚的人在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告 自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。 。我国刑法第6 5 条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年 以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。 对我国建立未成年人犯罪前科消灭制度的思考 定条件下，其前次犯罪会成为其量刑的一个重要依据。也就是说，我国在定罪 量刑中承认并重视犯罪前科记录，根据其有无，对当事人予以不同的处罚。 2 、前科报告制度的影响 前科报告制度的设立具有一定的合理性，通过前科所带来的非正式惩罚与 标识犯罪人的后果，可以发挥一般预防和特殊预防的效果，符合立法者当时的 立法背景和历史实际情况，前科保留制度在特定历史条件下可以有效地预防重 新犯罪和维护社会秩序，符合国家和社会的公共利益。但是，从唯物主义历史 观来看，无限期地保留犯罪前科，会引起一系列的负面影响，特别是对未成年 人来说，这种影响更加持久，因前科存在未成年人在升学、就业及社会生活等 方面会受到歧视和不公正待遇，甚至永远地被排斥于正常社会生活之外，影响 其重新做人的信心，延缓他们回归社会正常生活的进程，甚至有可能促使他们 走向重新犯罪的道路，难以实现预防再犯的目的。正如有的学者所说，当我们 从有前科者的角度去反思这一问题时，就会发现我国的前科制度并不主要是在 刑事领域发生作用，而是通过其在民事、行政领域的影响渗透到社会生活的方 方面面，从而进一步给有前科者以精神上的巨大压力，压缩其生活的空间。这 - n 度实际上是突出了对前科者在在道义上谴责的功能和法律上的报应，但是 却忽略了刑罚具有的感化、教育及对犯罪人再社会化的改造功能，特别是当有 前科者是未成年人这一特殊群体时，这种惩罚的严酷性和长期性就越发显得不 合理了。 因此，有前科制度就必然要同时规定前科消灭制度。前科制度在某种程度 上，这种惩罚比正式的刑罚惩罚更为严厉，也更具有威慑力。保留前科必然会 导致犯罪者某些权益的丧失、资格的限制和名誉的损害，从而给有前科者的就 业、升学和生活等带来诸多困难，影响他们重新做人的信心，延缓他们回归社 会的进程。从刑罚的目的和刑事政策等方面来考虑，保留前科弊多利少。罾前科 保留制度对于国家和社会自我防卫等方面具有一定的作用，但长期保留前科会 给犯罪者带来就业、升学等一系列的困难，影响其重新回归社会的信心。正如 一直从事青少年犯罪研究的华东政法大学教授姚建龙所说：在我国，只有前科报 沈兵刘宇：构建我国未成年人前科消灭制度，载法治从论2 0 0 7 年第5 期。 圆赵惠：论前科消灭制度，载河北法学2 0 0 0 年第5 期。 6 二：! ! 斐堕型堂丕型星堕亘鲞塑垒 告制度而没有前科消灭制度，它产生的最严重问题就是，人为地制造了只有进 口没有出口，不断膨胀、恶化的敌对阶层，巨大地威胁着社会的和谐稳定。笔 者认为，一个人犯罪后要受到刑法上的处罚，承担相应的刑事责任，已经为犯 罪行为付出了应有的代价，如果无限期地保留前科制度，让一个刑罚已执行完 毕并在一定范围的时间内保持良好品行的人持续承受该项犯罪所带来的种种报 复，显然是不公正的，亦是不人道的。 ( 四) 未成年人犯罪前科消灭制度 我国刑法将已满1 4 周岁，未满1 8 周岁的人称为未成年人。我国刑法理论 中所说的未成年犯罪是指己满1 4 周岁，不满1 8 周岁实施的危害社会、触犯刑 律，并应当受到刑罚处罚的行为。正如前文所言，前科记录对于犯罪人存在诸 多的消极影响，但对于一个特殊群体的未成年犯罪人来讲，这种消极影响的作 用更加明显，后果更为严重，因此，取消其犯罪前科记录具有更大的必要性。 犯罪前科消灭制度的推进一定会经历一个艰难曲折的过程。笔者认为，这一难 题首先在未成年人中推行可以在更大范围得到社会的理解和支持，实施的阻力 也会大大减小。鉴于这一点，本文探讨未成年人犯罪前科消灭制度。 未成年人犯罪前科消灭制度，是指被审判机关判处刑罚或宣告有罪的未成 年人，经过一定的程序根据当事人的申请或被特定的机关依法撤销其犯罪记录， 从法律上视为未受到刑事处罚的制度。这也是一种世界性的趋势。中国政法大 学博士生导师樊崇义教授认为，着眼于未来，建立罪错未成年人前科消灭制度 将是国家的幸事。法治的理想就是创造和维护一套规则、程序和机制，使每个 人都有机会过一种有尊严的生活，不管你是谁，不管你曾经干过什么。中国现 在家庭的独生子女多，处理一个孩子可能会引发一系列矛盾。消灭未成年人犯 罪记录，也就是在消除这些矛盾。在司法领域，此举也充分体现了宽大为怀， 不能说让有罪错的孩子占点便宜，就违背了司法的现代化。少年司法制度是冷 漠的司法制度中显现“人性之光的绿洲”。华东政法大学教授姚建农也曾说 “我常常提醒自己应当对少年司法领域的改革怀有宽容之心、慈爱之心、热忱之 姚建农：长大成人：少年司法制度的构建，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第3 6 4 页。 对我国建立未成年人犯罪前科消灭制度的思考 心，因为在这一领域的每一项改革探索措施都会让具体的孩子受益，甚至可能会 普惠于每一个进入刑事司法中的孩子。决不能因为我的所谓“学术批判”不 管是有着多么崇高或者炫目的理由而堵塞了这些孩子受益的机会。批判总是比建 设容易，在少年司法改革领域虽然需要批判者，但更需要建设者。 令我们倍感欣慰和鼓舞的是今年8 月2 3 日第十一届全国人民代表大会常务 委员会第十六次会议召开，听取关于提请审议中华人民共和国刑法修正案( 八) ( 草案) 议案的说明。刑法修正案八草案中提出：在刑法第一百条中增 加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑 罚的，免除前款规定的报告义务。”刑法修正案( 八) 草案中规定未成年人“可 以不报告前科”，尽管没有对是否可以消除前科记录作出规定，但仍是一种巨 大的进步，有利于未成年罪犯的教育与改造。这个刑法修正案草案更大程度体 现了我国立法人性化的进步，这必将成为我国刑法改革中一个里程碑。在构建 和谐社会的大背景下，宽严相济的刑事政策不仅是一项司法政策，更是一项立 法政策，要按照宽严相济刑事政策的理念积极推进我国刑法立法的完善。进一 步完善刑法中从宽处理的法律规定，以更好地体现中国特色社会主义刑法的文 明和人道主义精神，促进社会和谐。法律不能只是冷冰冰的法律，如果法律不 考虑人情，就只能走向冷漠而非公正，而这样对未成年人犯罪宽待的法条，就 很好地连接了法律与人情，达到法理上的共通。从某种意义上，与其说此次刑 法修正案草案将善待未成年人的条文列入是一个亮点，还不如说我们是在弥补 这么多年来一直存在于刑法中的漏洞，因为“宽待未成年人”的刑罚原则，一 直存在于历朝历代和大部分国家的法律之中，而我们现今的刑法却将其排除在 外。“法不外乎人情。”早在几千年前，古人就已清楚地认识到了这一点。法 律是为了稳定社会，促使社会向更好的方向发展，因而，贯穿于我们日常生活 中的基本人情，比如尊老爱幼、亲人亲近等，也应在法律中得以体现。国家亲 权理论强调国家对于未成年人保护的责任与权力，而且这种保护责任与权力具 有高于家长监护权的地位。这一理论在赋予国家对于未成年人最终监护权人地 位的同时，也要求国家积极行使这一权力，并在行使这一权力时以保护未成年 。姚建农：权利的细微关怀，法律出版社2 0 1 0 年版，第3 4 3 页。 一、犯罪前科消灭制度的有关概念 人权益为目的。自1 9 9 9 年1 2 月2 5 日第一次修订刑法至今，中国刑法己历七 次大修。与此前历次修改相比，此次修改广度和深度都有显著突破。在广度上， 修改涉及实质内容的条文共4 6 条，相当于前六个刑法修正案条文的总和。在深 度上，以前的修改通常只涉及到分则的修改，比如罪名的增加和减少、法定刑 的提高或降低，都是很具体的分则适用的问题。这次修改很多都是关于总则的， 比如关于死刑的问题、未成年人免除前科报告义务、老年人的刑事责任、缓刑 以及假释的适用等，这些都是总则的修改，从而对刑罚结构进行了系统调整。 刑法修正案( 八) 草案的公布，让我们看到了法治不断完善的希望，也看到了法 律正义和百姓安全得到保护的希望。 。姚建农：少年刑法与刑法变革，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第2 8 - 3 0 页。 9 对我国建立未成年人犯罪前科消灭制度的思考 二、我国建立未成年人犯罪前科消灭制度的 必要性和可行性 在实践中，对未成年人犯罪的前科进行消灭，己成为世界各国未成年人刑 事立法的世界性潮流和趋势，并形成了专门的国际规则，如联合国保护被剥 夺自由少年规则、联合国少年司法最低限度标准规则。根据我国的国情 和未成年人权益保护工作的重要性，在我国尽快建立未成年犯前科消灭有其重 要性和急迫性。从目前的我国未成年人司法制度现状来看，我们一方面想方设 法地通过“社区矫正”、“非监禁刑”、“安置帮教”等措施给未成年犯罪人 创造一个能够及时回归社会的宽松环境，而另一方面，却又通过“前科”为未 成年人顺利回归社会设置“拦路虎”。以往的未成年人司法制度改革，不管是 审判方式改革还是审判机构改革，都将未成年人司法制度的重点放在了侦查、 起诉、审判等审前环节，着重于未成年犯罪嫌疑人的教育帮助和权利保护，有 的改革虽然延伸到了审判后的环节，但也仅仅是一般的追踪和帮教。尽管在社 会上有人对未成年人前科录消灭制度质疑的声音，但是，关心未成年人的身心 健康发展，实现未成年人利益的最大化，促进社会主义和谐社会的发展，推动 “未成年人前科消灭制度”的早日实现，已经成为全国法学界、司法实践界无 数有识之士的共识。 ( 一) 我国建立未成年人犯罪前科消灭制度的必要性 1 、有利于未成年人的教育和成长 未成年人时期是一个人的各方面尚未定型时期，在这个阶段，家庭、学校 和社会的职责就是帮助其顺利度过这个塑造时期。如果一个人在这一阶段误入 歧途，各方面都有不可推卸的责任，完全把这个责任推脱到他们身上也是显失 合理的。正如有的学者所说：从客观公正的角度来看，未成年人道德建设实际 上远不是像通常所说的那样，只是一个就未成年人论未成年人即可解决的问题， 更不是一个与成年人道德状况和道德行为无关的问题，而是一个由成年人所主 赵国玲李强：我国未成年人前科消灭制度实证研究，载青少年犯罪问题2 0 1 0 年第l 期。 1 0 三：垡璺堡兰查壁至! ! 至萱型堂丕型星塑坐茎丝塑里堡丝 导因而成年人应负有更大责任的问题。对未成年人道德教育和道德建设肩负着 重大责任的，不仅是国家、政府和社会，而且包括每一个成年人一成年公民、 教师、家长等。因此，结合未成年人犯罪的实际和特点，构建前科消灭制度， 给他们创造一个“告别过去，追求明天”的宽松社会环境就很有必要。美国着 名的少年法院运动代表人物朱利安马克法官深刻地指出：“为什么我们不能 像贤明和慈悲的父亲对待其犯了错误尚未被当局发觉的子女那样对待其他的儿 童呢? 这样处理少年犯又有什么不正确、不恰当呢? 国家的责任不应该只限于询 问这个小男孩或那个小姑娘是不是犯了哪种罪，而应该进一步查明他们在身体、 精神、智力和道德等方面的情况。如果发现他走向犯罪道路并被控告，则不应 一味地予以处罚，而应该实行改造：不是要把他摧垮，而是要他发展；不是让 他从此堕落下去，而是要叫他振奋起来；不是要把他变为罪犯，而是要把他造 就成为有益于社会的公民。 人类习惯于以成人的思维思考未成年人，习惯于把适用于成人的“成熟” 而又“行之有效”的经验性准则强加于未成年人，习惯于在“爱的名义”下心 安理得地作出诸多实际伤害未成年人的事情这种数千年历史所形成的惯性 迄今依然深深地影响着现代社会，尤其是在中国这样一个有着深厚儒家文化背 景的国度。虽然中国有着悠久的恤幼传统，恤幼思想早在夏朝时期就已经在刑 法中有所体现。但遗憾的是这种恤幼思想却并没有让中国产生真正的未成年人 观念。在我国，未成年人的概念，其含义经历了一个从赞颂和呼唤到被问题化 的过程。实际上，在全球范围内也是如此。儿童本来被成人看作是天真无邪的， 但随着未成年人犯罪的日益严重和对社会规范的挑战，成人对儿童的看法发生 了重大的改变。但我们应该看到，由于未成年人思想不成熟、社会认知度很低 等原因，他们的人身危险性相对较低，正如古罗马时期的着名法谚所说：儿童不 能预谋犯罪。未成年人犯罪虽然从外表上看具有反社会性，但这并不是他们的 天性使然。他们这种冲动的举措往往是社会放松监护的结果，从某种意义上来 说，他们也是受害者，他们没有得到社会应有的照顾与关怀。人性本善，在处 罚未成年人违法犯罪时，我们首先想办法去激发他的善，通过激发他的善良、 。廖小平：代际互动一未成年人道德建设的代际维度， 人民出版社2 0 0 9 版，第3 5 5 页。 型塞里垄皇查盛兰翌矍堕型塑丕型垦堕昼耋 善心后，他的恶是可以遏制的。不要一味地只是想到如何去惩罚他的恶，一定要 让他的善压倒他的恶除非罪大恶极，我们不必以恶治恶预防和减少未成年人 犯罪，保护未成年人合法权益，促进未成年人健康成长一直是我们的工作目标。 探索建立未成年人前科消灭制度是实现这个目标过程中所必经的“道路”。 基于上述未成年人的生理和心理的特点，对犯罪的未成年人采取前科消灭 制度，给予其适当的改过机会，有利于促进对未成年人的教育和感化。不仅如 此，由于前科消灭的实质性条件在于有前科者具有法定的悔改表现，这必然会 促使有前科的未成年人为争取早日消灭前科，将会积极地遵纪守法，努力学习， 而不至于再次犯罪。 2 、有利于我国未成年人法律制度体系的完善 完备的未成年人法律制度体系，是在与国家已经颁布实施的其它法律法规 相互衔接和协调的前提下，由不同层次和不同类型的未成年人保护法律规范组 成的有机整体，并成为国家法律体系必不可少一部分。它应该能够涵盖未成年 人权益保护所涉及的各个领域，使与未成年人权益保护相关的各项活动均有法 可依。自1 9 8 6 年起，我国相继颁布了未成年人保护法和预防未成年人犯罪法和 义务教育法等相关法律，许多省市还出台了未成年人保护条例，这些法律法规 的出台无疑为保护未成年人的合法利益提供了法律依据。但如果我们仔细研究 有关的法律、法规，很容易发现，其中有些立法仍有很大缺陷的。未成年人保护 法等法律中对于违反法律规则时，相应需要承担的法律责任没有明确，这样在 现实中就缺乏可操作性，其对未成年人的法律保护就会受到很大的影响，很多 规定也仅仅限于法律的规定而已，在实践中很难得到实现。 同时，建立未成年人犯罪前科消灭制度可以为制定专门的未成年人刑事实 体法、程序法、组织法等提供丰富的理论和实践基础，并将推动少年侦查、少 年法院、少年检察及法律援助、矫治机构的建立，并能促进和推动我国预防未 成年人违法犯罪的社会综合治理网络和未成年人法律制度体系的建立和完善。 保障近4 亿未成年人健康成长是我们党和国家事业的重要组成部分。从建立未 成年人轻罪记录消灭制度着手，建立和完善未成年人司法制度体系，是预防和 减少未成年人违法犯罪的重要措施之一。最近，中央综治委预防青少年违法犯 罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团 1 2 三：亟旦堡皇查堕笙! ! 墨堕型堂丕型堕塑竺塞丝塑里堡竺 中央等六部门联合出台关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工 作体系若干意见，是进一步完善我国司法制度的一项重要举措。意见要 求有关部门应当配合社区矫正工作部门、专门学校、犯罪未成年人群体的日常 矫治、收容教养和安置帮教等工作，预防该类群体重新违法犯罪。 3 、有利于未成年人回归社会，促进社会和谐稳定 我们每一个人都是社会的人，需要在社会中生存、发展，在社会中证实自 己、完善自身，社会性是人的本质属性。亚里士多德曾经说过：独处者非神即兽。 而现代生物学研究更说明，人有着比我们想象更不可思议的社会性。“在人类 还处在最低级阶段的时候，社会的本能便已经在他们的天性中深深地生了 根。”任何个体都不可能超越社会而存在，而被社会所认同和接受也是人的基 本需求之一。事实上，犯罪记录导致的致命后果并不仅仅是其带来前科，而是 社会的过度排斥，就好像是玻璃瓶里面的一个小跳虫，虽然看到上面没有顶旁 边也没有栅栏，但是却永远也跳不出去，因为它已经被全方位地排斥出了主流 社会。正如贝卡利亚所说的那样：对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈 性，而是刑罚的延续性，因为最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一 种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。所以对有犯罪前科人 员过度社会排斥的一个非常严重的后果在于我们人为地制造了一个不断膨胀、 恶化而且难以削减的社会敌对阶层，其最终后果是构成对社会稳定的严重威胁。 从守法到犯罪，其实并不是很遥远，可能在不经意间轻松跨过，也可能潜移默 化地水到渠成。这一点对那些未谙世事、尚处于可塑发展期的未成年人来说尤 为明显。未成年人犯是害人者，也是受害者。在成人主导的现实社会中，我们 应给予未成年人更多的教育、保护和引导。预防青少年违法犯罪