（宪法学与行政法学专业论文）行政裁量基准研究.pdf

摘要 近年来，为了规范行政裁量权的行使，我国各级行政机关纷纷制定各种裁量 基准。作为实践部门的一种自主探索，裁量基准在规范裁量权的行使、制止裁量 恣意与滥用方面发挥了重要作用，成为中国行政法治一个新的“发力点 。然而， 不容忽视的是，当前的裁量基准实践亦存在一些问题，突出表现为裁量基准所导 致的裁量僵化等。本文在讨论裁量基准一般理论的同时将引入对中国当前裁量基 准实践的分析，在相关点上亦引入对国外制度的探讨。正文共分为五个部分： 第一部分：裁量基准基本理论 该部分主要是对裁量基准的概念、性质、理论基础的分析，它们是裁量基准 的基础性问题，对这些问题的明确是探讨裁量基准具体问题的前提。 第二部分：裁量基准的制定 该部分主要探讨裁量基准的制定所涉及到的四个基本问题：一是行政机关有 没有制定裁量基准的义务? 二是裁量基准的制定主体包括哪些? 三是裁量基准的 制定程序；四是考察当前的裁量基准实践，裁量基准的控制技术有哪些? 本部分 主要是对当前我国裁量基准实践的实证分析。 第三部分：裁量基准的效力 该部分是对裁量基准内部效力和外部效力的探讨。裁量基准作为一种内部规 范，其不仅具有内部效力，也具有一定的外部效力。 第四部分：裁量基准在行政诉讼中的地位 该部主要分析了裁量基准在行政诉讼中的地位。该部分提出，法院可以援引 合法有效的裁量基准作为判断行政行为是否合法的标准和尺度。 第五部分：裁量基准与个案正义 该部分分析了裁量基准与个案正义间存在的矛盾，探讨了裁量基准如何在限 制裁量和维护个案正义之间求得平衡。 【关键词】行政裁量裁量基准控制技术效力 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，i no r d e rt or e g u l a t et h ee x e r c i s eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ， c h i n a sa d m i n i s t r a t i v eo r g a n sa ta l ll e v e l sh a v ef o r m u l a t e dav a r i e t yo fd i s c r e t i o n s t a n d a r d s ，a sak i n do fs e l f - e x p l o r a t i o no fp r a c t i c ed e p a r t m e n t , d i s c r e t i o ns t a n d a r dh a s p l a y e da ni m p o r t a n tr o l e i nr e g u l a t i n gt h ee x e r c i s eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o na n d p r e v e n t i n gt h er a n d o ma n da b u s eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n i th a sb e c o m ean e w f o c u s o fc h i n a s r u l eo fa d m i n i s t r a t i v el a w h o w e v e r , w h a tw es h o u l dn o tb e o v e r l o o k e di st h a tt h ec u r r e n tp r a c t i c eo fd i s c r e t i o ns t a n d a r di sa l s oh a v es o m ep r o b l e m s ， e s p e c i a l l yt h ed i s c r e t i o nr i g i db r o u g h tb yd i s c r e t i o ns t a n d a r d i nt h i sp a p e r , t h ea n a l y s i s o fc h i n a sc u r r e n tp r a c t i c eo fd i s c r e t i o ns t a n d a r dw i l lb ei n t r o d u c e dw h e nd i s c u s s i n gt h e g e n e r a lt h e o r yo fd i s c r e t i o ns t a n d a r d ，a ts o m er e l e v a n tp o i n t s ，f o r e i 弘s y s t e mw i l la l s o b ed i s c u s s e d t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： p a r to n e ：t h eb a s i ct h e o r yo fd i s c r e t i o ns t a n d a r d t b i sp a r tm a i n l ya n a l y z e st h ec o n c e p t 、n a t u r ea n dt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no f d i s c r e t i o ns t a n d a r d ，t h e ya r eb a s i ci s s u e so fd i s c r e t i o ns t a n d a r d ，m a k i n gc l e a rt h o s e i s s u e sa r et h ep r e m i s e so fd i s c u s s i n gt h es p e c i f i cp r o b l e m so fd i s c r e t i o ns t a n d a r d p a r tt w o ：t h ef o r m u l a t i o no fd i s c r e t i o ns t a n d a r d t i l i sp a r tm a i n l yd i s c u s s e sf o u rb a s i c q u e s t i o n sr e l a t e dt ot h ef o r m u l a t i o no f d i s c r e t i o ns t a n d a r d ：f i r s t ，w h e t h e rt h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n sh a v et h eo b l i g a t i o nt ol a y d o w nd i s c r e t i o ns t a n d a r d ? s e c o n d ，w h i c ho r g a n sa r ei n c l u d e di nt h ef o r m u l a t i o no f d i s c r e t i o ns t a n d a r d ? r d ，t h ep r o c e d u r e so ft h ef o r m u l a t i o no fd i s c r e t i o ns t a n d a r d ； f o u r t h ，s t u d yt h ec u r r e n tp r a c t i c e o fd i s c r e t i o ns t a n d a r d ，w h a ta r et h ec o n t r o l t e c h n o l o g i e so fd i s c r e t i o ns t a n d a r d ? t 城sp a r ti sm a i n l ya ne m p i r i c a la n a l y s i so fc h i n a s c u r r e n tp r a c t i c eo fd i s c r e t i o ns t a n d a r d p a r tt h r e e ：t h ee f r e c to fd i s c r e t i o ns t a n d a r d 砥sp a r td i s c u s s e st h ei n t e r n a le f f e c ta n de x t e r n a le f f e c t a sai n t e r n a ls t a n d a r d ， d i s c r e t i o ns t a n d a r dn o to n l yh a si n t e m a le f f e c t ，b u ta l s oh a v ea l s oh a ss o m ee x t e r n a l e f f e c t p a r tf o u r ：t h es t a t u so fd i s c r e t i o ns t a n d a r di na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n t h i sp a r tm a i n l ya n a l y z e st h es t a t u so fd i s c r e t i o ns t a n d a r di na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n ，t h i sp a r tp r o p o s e st h a tt h ec o u r tc a l lq u o t el a w f u la n dv a l i dd i s c r e t i o ns t a n d a r d a ss t a n d a r d sa n dc r i t e r i at od e t e r m i n ew h e t h e ra l la d m i n i s t r a t i v ea c ti sl e g i t i m a t e p a r tf i v e ：d i s c r e t i o ns t a n d a r da n dc a s ej u s t i c e 2 t h i sp a r ta n a l y z e st h ec o n t r a d i c t i o ne x i s t sb e t w e e i lt h ed i s c r e t i o ns t a n d a r da n dc a s e j u s t i c e ，d i s c u s s e dh o wt h ed i s c r e t i o ns t a n d a r dt oa c h i e v eab a l a n c ei nl i m i t i n gd i s c r e t i o n a n dm a i n t a i n i n gc a s ej u s t i c e k e yw o r d s a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n d i s c r e t i o ns t a n d a r d c o n t r o lt e c h n o l o g ye f f e c t 3 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所 使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借 阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印 或其他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：m l 导师签名：喜龟应 日期：盆：i 羔 引言 己l 言 ji 口 在理想的法治模式下，行政机关更多地被设想为一个纯粹的传送带，职责是 在特定案件中执行立法的指令，并由司法审查来确保行政确实依法做出决定。u 但是，在现实的面向上，人们已经认识到，严格意义上的“依法行政”不仅不可 求，而且不可欲。眨面对现代行政事务的多样与复杂，行政裁量已广泛存在并渗透 于行政过程的各个环节。行政裁量的出现和扩张是不可避免的，它顺应了现代行 政国家的要求，有其积极意义：它一方面可以克服立法在事实与规范上的局限， 另一方面保证了行政机关的积极能动，有助于促进行政机关根据具体情况审时度 势、灵活处理，从而实现个案正义。然而，不可否认的是，自由裁量的扩张同样 带来了裁量权的恣意与滥用等严重后果。由此，在授予行政机关以自由裁量权的 同时如何保证裁量权的正当行使就成了现代行政法的核心问题。对裁量权的控制 有不同的途径，从主体上看，有立法机关的事前控制、行政机关的内部控制、以 及司法机关的事后控制；从方式上看，有事先的程序控制与事后的监督救济。长 期以来，对行政裁量权的控制，主流的走向是在行政诉讼中，由法院对行政裁量 的范围、目的等进行司法审查，以此保障裁量权运作的合法性。但是，这种事后 的司法审查不是万能的，有其内在缺陷。表现为救济费用高昂，救济的有限 只审查合法性而不关注合理性等。司法审查这种事后救济机制的不足使人们逐渐 认识到，在何为正当行政决定的的问题上，基本上应该立足于只有正当的程序才 能产生正当的决定这一前提。因此，从行政程序上对裁量权加以控制的做法就日 益受到重视，直至成为当前的主流控权方法。然而，程序的规范作用无疑仍存在 缺陷。因此，如何更好地的在行政决定过程中导控行政裁量权的行使，如何实现 更为良好的行政就仍然是需要继续探索的问题。裁量基准就是在这一探索过程中 产生的。 从总体上看，对自由裁量权的规制经历了从传统的司法审查模式到程序控权 模式的发展过程，程序控权成为当前主流。当然，程序控权并没有否认传统的司 法审查控权模式，在程序法制并不完备的国家，司法审查模式还扮演着主要角色， 当代中国亦然。司法审查模式是通过立法司法审查这一机制实现的。这一模 式要求有完整、精确、细密的立法和强有力的司法审查。然而，在当前中国，这 【美】斯图尔特：美国行政法的重构，沈岿译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第l i l 页。 2 王锡锌：自由裁量与行政正义阅读娥维斯( 自由裁量的正义) ，载中外法学2 0 0 2 年第l 期。 廿高春燕：行政许可裁量基准研究，载朱新力主编：法治社会与行政裁量的基本准则研究，法律出版 社2 0 0 7 年版，第1 9 3 页。目前对“裁盘基准”的用语尚不统一。实践上，有的地方称为裁量标准，有的称为 细化标准，学界多称为裁量基准，本文亦采裁量基准这一概念，下文某些地方可能用到裁量标准这一概念， 与裁量基准同意。 l 行政裁量基准研究 两方面都比较匮乏。因此，如何在中国构建起系统的控制自由裁量的机制就是当 前行政法治建设所面临的一个至关重要的问题。在这一机制的构建过程中，传统 的司法审查模式的完善至为重要，而行政机关自身的积极能动亦不可忽视，裁量 基准的制定即是行政机关自觉限制裁量的产物。它体现了对自由裁量的控制由他 律向自律、由外在到内在、由被动到主动的转移。 以裁量基准来控制自由裁量在国外早已有之。美国学者戴维斯( k c d a v i s ) 教授在上世纪7 0 年代就已提出“对裁量权的限定，并不能将期望寄予法律的颁布， 而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。州4 而日本、韩国和我国台湾地区在其 行政程序法中都明确要求行政机关制定裁量基准来限制裁量。考察中国当前 的裁量基准实践，可以发现中国的实践基本上没有对国外制度的移植与借鉴，它 更多的体现了中国行政实务部门的自主探索，带有更多的“本土资源 性质，但 二者在功能目标与实际效用上却又非常相似，可以说是殊途同归。这一点也表明 我们可以在一定程度上借鉴国外的相关制度与规定。 裁量基准实践是近年来刚刚出现的一种行政法现象，国内对这一问题的研究 刚刚起步，从行政法学的视角对这一重要的行政法现象进行一个全面、系统的研 究是有价值的。本文在讨论裁量基准一般理论的同时将主要引入对中国目前裁量 基准实践的分析，在相关点上亦加入对国外制度的探讨。主要讨论五个问题：一 是裁量基准基本理论；二是裁量基准的制定；三是裁量基准的效力，特别是其外 部效力；四是法院在行政诉讼中如何对待“裁量基准”；五是如何避免裁量基准的 僵化，既能规范裁量权的行使又不牺牲个案正义。 4 k c d a v i s ，d i s c r e t i o n a r yj u s t i c e ：a p r e l i m i n a r yi n q u i r y ，u n i v e r s i t yo f i l l i n o i sp r e s s ，1 9 7 1 ，p 5 6 2 一、裁量基准基本理论 一、裁量基准基本理论 裁量基准的基本理论涉及到裁量基准的概念、性质、裁量基准的理论基础等 若干基本问题，对这些问题的明确是探讨裁量基准具体问题的前提。 ( 一) 裁量基准的概念 尽管裁量基准实践已如火如荼的展开，但对其概念却鲜有明确界定者。由于 当前的裁量基准实践主要局限于行政处罚领域，所以当前也主要是从行政处罚裁 量基准的角度界定之，如有观点认为“行政处罚裁量基准制度是行政执法主体对 法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会 发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚 标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定 的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度 b 1 较早对这一问题进行研究的王天华博士借鉴了日本学者的研究成果，提出了“要 件效果”这一分析概念，认为裁量基准是“行政执法者在行政法律规范没有 提供要件效果规定，或者虽然提供了要件效果规定但据此不足以获得处 理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所 预定的范围内、以要件效果规定的形式设定的判断标准。 6 这一界定揭示裁 量基准的核心内容，即“要件效果规定，是比较恰当的。周佑勇教授认为， “所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及 比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节， 将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。川” 王锡锌教授结合实际，对裁量基准作了一个简洁、直接的界定，他认为“所谓的 裁量基准，就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性 规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行规则化，为自由裁量权的 行使设定明细化的实体性操作标准。”剐 裁量基准是对自由裁量权的限制，二者密切相关，对裁量基准概念的界定离 不开一个前提行政裁量的性质。只有明确了行政裁量的性质才能明确为什么 江凌：规范行政执法自由裁量权建立行政处罚裁量基准制度，国务院法制办公室网站， h t t p ：w w w c h i n a l a w g o v c n a r t i c l e d f x x z f f z y j 2 0 0 8 0 1 2 0 0 8 0 1 0 0 0 6 6 0 7 6 s h t m l 。最后访问时间：2 0 0 9 年7 月1 日t 王天华：裁量标准基本理论问题刍议，浙江学刊2 0 0 6 年第6 期 7 1 周佑勇：裁量基准的正当性问题研究，中国法学2 0 0 7 年第6 期。 王锡锌：自由裁量权基准：技术的创新还是误用，j 法学研究2 0 0 8 年第5 期。 3 行政裁量基准研究 要制定裁量基准对裁量权进行限制，也才能明确如何对其进行限制。 行政裁量是一个异常复杂的概念，很难对其作出准确界定。考虑到准确界定 的几乎不可能性，或者我们可以“化繁为简 ，将之简单描述为行政裁量意指行政 机关拥有在一定范围内选择是否行使权力和怎样行使权力的自由。法律之所以授 予行政机关这种自由是因为法律对于某种行为的构成要件和法律效果难以做出明 确的规定，而赋予行政机关一定的判断和选择余地，其核心就在于“要件效 果”规定的不明确，这就是裁量存在的基础。1 9 把握了行政裁量的这一核心才能准 确界定裁量基准的内涵。所以，前引王天华博士对裁量基准的界定是较为贴切的。 这一界定对现实中的裁量基准实践可以作出很好的解释。如原中华人民共和国 专利法1 们第5 8 规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利 工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚 款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责 任。 针对这一规定，辽宁省知识产权局行政处罚自由裁量权实施标准( 试行) 儿 设定了如下“处罚层次 ：“1 、假冒他人专利，情节轻微，即有下列情形之一的： ( 1 ) 尚属初次违法，假冒的专利产品尚未出售，或假冒产品的总价值在1 0 0 0 元 以下的；。裁量幅度为：登记违法行为，没收假冒产品或将假冒标记销毁， 予以告诫，不予罚款。”该规定前半部分是对“假冒他人专利 这一要件的具体规 定，后半部分裁量幅度即是对法律效果的细化，构成了一个完整的要件效果 规定，是一个裁量基准。 ( 二) 裁量基准的性质 对于裁量基准的性质，学理上亦缺乏深入的讨论。从目前的研究来看，主要 有两种观点：一是“规范裁量基准观 ，认为裁量基准“本质上就是行政立法权的 行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。”订2 二是“具体化 9 行政自由裁量可以说是行政法上最为复杂的一个概念，对其界定是众说纷纭、莫衷一是总体上看，行 政自由裁量有广义和狭义之分，英美国家采广义说，其自由裁量包括了要件裁量和效果裁量两部分。德国采 狭义的行政自由裁量概念。其对行政自由裁量的界定建立在行政自由裁量与不确定法律概念的区分之上，把 不确定法律概念排除在行政裁量之外，不承认行政机关对不确定法律概念的解释和适用具有裁量权，也就是 排除了要件裁量。本文采广义说，认为行政裁量包括了对不确定法律概念的解释 引本文所指该法是根据2 0 0 0 年8 月2 5 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议关于修改( 中 华人民共和国专利法) 的决定第二次修正的。目前该法在2 0 0 8 年又经第三次修正 该 ，法学研究) 2 0 0 8 年第5 期o 4 一、裁量基准基本理论 裁量基准观 ，认为裁量基准是对“行政法律规范的具体化。1 3 在“规范裁量基 准观 下，裁量基准在本质上被视为次级立法，这样就产生了裁量基准的合法性 问题，即当前的大量裁量基准都是基层行政机关( 市、县级) 制定的，而在现行 立法体制下，这些基层行政机关是不享有行政立法权的，其所制定的裁量基准， 就具有合法性瑕疵。这种裁量基准观无法解释当前的裁量基准实践。在具体化裁 量基准观下，裁量基准被认为是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体 化。特别是在那些要件、效果规定不足以提供行政案件完结判断的案件中，其核 心在于补充判断标准。这种具体化裁量基准观与裁量基准的概念的界定是一致的， 强调了裁量基准的本质，即在要件效果规定不明确的情况下，补充、明确判 断标准的。同时，这一界定立足于对行政裁量适法性的认识没有法外裁量， 即行政裁量标准不是立法，也不是行政裁量权的自我缩减，而是一种具有一定拘 束力的规范。从这一界定来看，裁量基准并不是一个新兴事物，它一般以行政规 章以下的规范性文件的形式存在，是“行政规定 的一种，属于“其他规范性文 件 的范畴，表现为行政机关的决定、实施办法、标准、细则等。 问题在于，这种“具体化 究竟要具体到什么程度? 在日本，以审查基准u 4 为例，对于这种“具体化 主要有两种观点：“一种观点是在逻辑性技术性可能的 范围中必须具体化，不允许有意识地留下裁量的余地；另一种观点是在一定程度 上允许不完全具体化的审查基准，即根据行政处分的性质允许有意识地留出裁量 性判断的余地。州1 5 应当说这两种观点是站在不同的角度看问题的结果。“前一种观点的基础是许 可、认可的机械性处分思想，其一方面强调审查基准对行政厅的拘束程度，另一 方面则确保申请人在获得许可、认可方面的高度预测性。由于这种解释要求严格 适用审查基准，因此会导致将法令授予行政厅的裁量权固定化的结果。并且，这 种解释的思想过于倾向于保护申请人的权利，而可能因此排除了对公共利益的关 注空间，导致难以弹性地通过行政活动确保公共利益的结果。川1 6 对此，有日本学 者指出不能单纯地采用上述两种观点中的任一种来解释“尽可能使之具体化”，要 根据不同的对象而具体分析，不能一概而论。“对审查基准要求的具体化程度是因 行政处分的性质不同而有所差异。对于大量做出的或重复做出的行政处分，其具 引王天华：裁量标准基本理论问题刍议，浙江学刊2 0 0 6 年第6 期。 刖日本行政程序法在结构将裁量基准划分为两个部分：审查基准和处分基准。根据日本行政程序法 第5 条第1 款和第1 2 条第l 款的规定，审查基准的内容是“依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可 等”；而处分基准的内容是“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分” 纠 日】芝池义一：行政法总论讲义( 第4 版) ，有斐阁2 0 0 1 年版，第2 9 4 页。转引自朱芒：日本( 行政 程序法) 中的裁量基准制度作为程序正当性保障装置的内在构成，华东政法学院学报2 0 0 6 年第l 期 副 日】芝池义一：行政法总论讲义( 第4 版) ，有斐阁2 0 0 1 年版，第2 9 4 页。转引自朱芒：日本( 行政 程序法) 中的裁量基准制度作为程序正当性保障装置的内在构成，华东政法学院学报2 0 0 6 年第l 芫目 5 行政裁量基准研究 体性应该达到1 0 0 或者接近1 0 0 ；而对于行政厅对国民承担危险防止、安全确保 责任的行政领域，需要相应的行政厅根据当时的情况和最新的知识谨慎作出处理， 而非适用简单划一的基准。在后一方面的具体化中，行政厅如果仅仅是适用了已 经预先设定和公布的审查基准，则还不能被认为已经充分履行了职责，行政厅还 应该根据作出行政处分之时的最新、最高知识水平进行审查。这里，法律在保障 国民的预测可能性方面的要求必须退至安全性确保之后。州r 刀 ( 三) 裁量基准的理论基础 如上所述，裁量存在价值之一就在于个别考虑。面对纷繁复杂的社会现实， 法律赋予行政机关以裁量权，其目的就在于让行政机关根据具体情形和行政经验 对具体案件作出判断和选择，让行政机关拥有一定的判断余地和裁量空间，从而 实现个案的公正性和必要的灵活性。那么，当行政机关纷纷制定裁量标准，对法 律赋予自己的裁量权加以限制时，就可能与法律授予裁量权的目的产生冲突和矛 盾。如何解决这种冲突和矛盾? 这就需要探讨裁量基准的理论基础问题。 裁量标准的理论基础是什么? 王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在 于宪法第3 3 条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。州1 8 王天华博士对之进 行了更为深入的探讨，他认为：“将裁量标准的理论或者规范基础理解为法律面 前人人平等的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标 准本身的实体价值。裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论 裁量一元论。 1 9 将裁量基准的理论基础定位于“法律面前人人平等”原则无疑是 恰当的，它揭示了设定裁量基准的形式意义规则之治。规则之治可在形式上 实现平等，但却缺乏对个案正义的考虑，所以这种定位并不全面，因而需要更全 面、深入的讨论。将裁量基准的理论基础定位于裁量一元论揭示了裁量基准与行 政法律规范之间的关联性裁量基准是行政执法机关对所执行行政法律规范的 具体化( 受行政法律规范的拘束) ，这与裁量基准的性质定位是一致的。 但是，当我们深入考察裁量一元论时，可以发现，行政裁量观念的转变根本 7 【日】芝池义一：行政法总论讲义( 第4 版) ，有斐阁2 0 0 1 年版，第2 9 5 页。转引自朱芒：日本( 行政 程序法) 中的裁量基准制度作为程序正当性保障装置的内在构成，华东政法学院学报2 0 0 6 年第1 期。 引王贵松：在裁量与拘束之间，法制日报2 0 0 5 年6 月1 3 日，第6 版。 射王天华：裁量标准基本理论问题刍议，浙江学刊2 0 0 6 年第6 期。裁量一元论与裁量二元论是两种 相对的行政裁量观，裁量一元论认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中 的那些不重要的问题，所有的行政裁盘都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。裁量二 元论是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念裁量二元论长期以来是行政法颁 域中的支配性理论，但至2 0 世纪中期以来，裁量一元论逐渐抬头，之后更有取代裁量二元论之势二者的对 立涉及到行政裁量的一些基本理论之争。如“效果裁量”与“要件裁量”之争就是在裁量二元论的的基础上 展开的。对这两种裁量观的详细探讨请参见王天华：从裁量二元论到裁置一元论 ，行政法学研究2 0 0 6 年第l 期 6 一、裁量基准基本理论 原因在于法治国家理念的质变，即二战以来德国和日本实质法治国家理念的兴起。 实质法治国是与形式法治国相对的法治理念。形式法治国片面强调法律的统治， 而不问法律的“善恶”，最终导致法治国家蜕变为“暴政国家”。二战之后，德国 开始对形式法治进行反思。强调“法律不仅需满足形式正义的标准，亦要满足实 质正义的标准。国家的行为应尽可能地在宪法的自由民主法治的价值秩序之下， 追求最大的正义。川驯“实质法治国 的思想由此逐渐形成。何谓实质法国? 实质 上的法治国家不仅要求国家受法律的约束，而且要求法律本身具有正当性，要求 法律必须体现公平、正义、自由和尊严的要求，追求是法的实质平等，把公平正 义置于首要地位。具体说来，实质法治国包括如下要求：基本权利保护；分权制 约；国家权力受法律约束；法律保留；权利救济；国家赔偿；法的安定性；比例 原则：依赖保护等。忆从形式法治国到实质法治国的演变，反映在行政法上即要 求行政在受法律羁束之余，应当贯彻实质法治国的如下原则：在社会生活中维护 法的安定性；保障人们对于国家行为的信赖；行为手段与追求目标之间必须符合 比例等等。实质法治国理念下行政的目标从单一的合法性追求转变为合法性与合 目的性兼顾，也使最大限度地保障公民的基本权利成为行政权发动的核心价值。 实质法治国在行政上的要求与裁量基准的功能和目标是一致的。首先，裁量 基准不是立法，其制定较为灵活，在不修改行政法律规范的前提下可以快速适应 社会情势的变化，有利保证行政法的安定性；其次，裁量基准的颁布提高了相对 人的预测可能性，预先认识到行政机关将如何行为，从而安排自己的行为。裁量 基准的颁布要求行政机关针对相同情况同等对待，不同情况区别对待。这些都有 利于促进相对人对行政机关的信赖；最后，裁量基准的制定来自执法者的“经验 理性 ，是对以往大量执法经验的总结，这就在很大程度上实现了手段和目标之间 的均衡，从而符合比例原则的要求。综上，裁量基准的功能和目标与实质法治国 理念是一致的，其反映了实质法治国的价值和要求。所以，将裁量标准的最终理 论基础定位于“实质法治主义 或“实质法治国理念”是恰当的。 2 0 赵宏：法治与行政德国行政法在法治国背景下的展开，行政法学研究2 0 0 7 年第2 期。 2 参见 德】毛雷尔：行政法学总论，高家伟译法律出版社2 0 0 0 年版，第1 0 5 一1 0 6 页。关于德国实质 法国与形式法治国的探讨请参见邵建东：从形式法治到实质法治德国“法治国家”的经验教训及其启示 南京大学法律评论2 0 0 4 年春季号；邵建东：德国“法治国家”理论与实践的经验及教训兼及对“法 治江苏”建设的启示，江海学刊2 0 0 5 年第l 期。 参见赵宏：法治与行政德国行政法在法治国背景下的展开，行政法学研究2 0 0 7 年第2 期 7 行政裁量基准研究 裁量基准的制定 裁量基准的制定涉及到四个主要问题：一是行政机关有没有制定裁量基准的 义务? 二是裁量基准的制定主体包括哪些? 三是裁量基准的制定程序，它涉及到 裁量基准制定过程中的公众参与和裁量基准的公开问题；四是考察当前的裁量基 准实践，裁量基准的控制技术有哪些? ( 一) 裁量基准的制定义务 制定裁量基准要不要成为行政机关一种义务? 从当前的裁量基准实践来看； 裁量基准的制定主要来自于行政机关的自觉，当前并没有一部法律规范对行政机 关课以制定裁量基准的义务，只是在其取得不错的效果之后，才因其有利于规范 行政权的行使而自上而下的推广。2 0 0 8 年6 月国务院发布的关于加强市县政府 依法行政的决定首次明确提出了“行政裁量标准 ，其要求“要抓紧组织行政执 法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳 理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化， 并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”这个决定是当前制定裁量基准 唯一的一个规范依据，那么从法律上特别是行政程序法上，要不要将制定裁量基 准的设定为行政机关的一项义务呢? 如果是，这种义务有多强? 是一种法定的、 不得不为的义务还是仅仅是一种“努力 义务? 1 、为什么要成为一种义务7 立法之所以授予行政机关以裁量权，其主要目的即在于要求行政机关根据具 体情势作出灵活处置，以此最大限度的实现公平正义。行政机关实现这一目的的 方法有两个：一是公开、参与、说明理由等行政程序机制；二是依赖以往的行政 经验。然而，这仅仅是一个美好的愿景。孟德斯鸠曾精辟指出：“任何有权力的入 使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力， 必然弊害无穷。刖矧“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制 的认可。”旺4 自由裁量是一把双刃剑，其存在发展的历史始终伴随着滥用与恣意。 为了制止和滥用和恣意，就要设定权力行使的“边界 或“标准 。这种“边界 或“标准 一方面可以由立法来完成，这是传统的方法。而在现代社会，基于立 1 王英津：论我国的行政自由裁量权及其滥用防范， i 清华法学2 0 0 8 年第3 期 9 行政裁量基准研究 者程度作出决定时必须个别地评价构成处分原因的事实的反社会性质以及相对人 的情况等等事项，因此许多场合难以制定出具体的基准；( 2 ) 即使已经制定了基 准，但有时也会出现不适合予以公布的情况c 2 6 】 对以上解说，我们可以作以下理解：对于不利益处分，其情势更会复杂，更 具个案性，更多的要求行政机关灵活处置，以实现个案正义，其制定裁量基准的 难度也更大，即使制定出来了可能也难以适应社会的千变万化。所以，对于不利 益处分，仅设定努力义务。而许认可更多是一种事先的标准或条件，这种标准或 条件一般具有较大程序的确定性和稳定性，制定裁量基准的难度较小，并且，对 于许认可制定裁量基准并加以公布可以提高法律的可预测性，这有利于行政相对 人事先( 在有关行政机关作出具体行政行为之前) 为获得授益行政行为而进行准 备。 日本的做法是否值得借得借鉴? 对此目前主要有两种观点：余凌云教授表示 对日本的做法难以理解，其认为制定裁量基准的义务很难明确为一种法定的强制 性义务，但也不能接受自觉自愿意义上的放任，而更主张其为一种法定的努力义 务。口”而根据王天华博士的界说，其似乎把制定裁量基准作为了一种了强制性义 务来对待，他在文中提到“法院要对行政机关是否设定了裁量标准进行司法审查。 有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反裁量标准设定义务，构成违法。州2 8 反观当前中国的实践，可以发现一个有趣的现象：当前中国的裁量基准实践 主要集中在行政处罚领域，也就是不利益处分领域，而行政许可领域却鲜见裁量 基准实践。这与日本的规定恰好相反。为什么会出现这种状况? 由于资料有限， 我们不了解日本行政程序法这一规定形成的具体过程，对日本的裁量基准实践的 具体情况也了解不多，也不知道日本的裁量基准实践是否与行政程序法的规定相 一致。仅从学理上来看，日本根据行政行为性质不同而对制定义务作出区分规定 是合理的，其“临时行政改革推进审议会 作出的解说也有很强的说服力。那么， 中国为什么出现相反的情况? 笔者认为，这仍然要从中国当前的行政裁量的现实 状况中寻找答案。“在某种意义上，要求行政机关通过制定裁量基准等规则以自律 的建议，实际上体现了行政法传统模式的余风，即强调形式正义别这一点正是 当前中国所需要的，即当前对行政执法的要求主要是达到形式正义，民众对行政 裁量权行使的要求也还主要处于形式正义的阶段。这是与当前立法的粗疏和行政 嘶朱芒：日本( 行政程序法) 中的裁量基准制度作为程序正当性保障装置的内在构成，华东政法学 院学报2 0 0 6 年第l 期。 旺7 参见余凌云：游走在规范与僵化之间对金华行政裁量基准实践的思考，清华法学2 0 0 8 年第3 期 旺射王天华：裁量标准基本理论问题刍议，浙江学刊2 0 0 6 年第6 期。 高春燕：行政许可裁量基准研究) ，载朱新力主编：法治社会与行政裁量的基本准则研究，法律出版 社2 0 0 7 年版，第2 0 0 页 1 0 二、裁量基准的制定 执法水平密切相关的，即由于立法的粗疏，行政机关获得了过于宽泛的自由裁量 权，特别是在不利益行政处分领域。如中华人民共和国公路法第七十六条规 定：“有下列违法行为之一的，由交通主管部门责令停止违法行为，可以处三万元 以下的罚款 ；中华人民共和国反不正当竞争法第二十四条第一款规定：“经营 者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当 责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚 款。”从这两条规定来看，行政机关的自由裁量权无疑是异常宽广的，即从l 3 0 0 0 0 万罚款和从1 0 0 0 0 - - - - 2 0 0 0 0 0 万罚款都是行政机关自由裁量的范围。这种自 由裁量可以说是异常“自由 ，几乎到了无拘无束的境界。这种立法上过于宽广的 授权导致的直接后果就是裁量的滥用与恣意，甚至是权力寻租和腐败。于是，处 罚不公、处罚创收、裁量权运用不当、拖延履行法定职责等已是司空见惯，“同案 不同罚、“合法不合理”、“人情案”和“态度案 的情况也就屡屡发生。所以， 在权力最容易滥用的行政处罚领域开展裁量基准实践就成为理所当然。这一实践 的最重要目的无疑就是避免“同案不同罚”，即实现形式正义。形式正义是_ 种看 的见的正义，它最容易被接受，也最为普通民众所需要。所以，当前的裁量基准 实践主要局限于行政处罚领域是可以理解的，它是中国社会当前阶段客观需要的 反应与产物，反映当前中国特殊的立法与行政执法实际。至此，对于上述日本行 政程序法的规定与中国实践的截然相反可以作出如下解说：当前中国行政执法所 要达成的目标主要是还是形式正义，即实现同等相同对待，不同情况区别对待， 而裁量基准可以在很大程度上促成这一目标的实现。所以，当前的裁量基准主要 限于行政处罚领域是恰当的。 当然，这并不是说抛弃实质正义，裁量基准的最终理论基础就在于实质法治 主义，裁量基准在形式上表现为一种规则之治，体现了行政法传统的形式正义余 风。但是，裁量基准的形成过程有其特殊性，它深度吸取了行政机关的执法经验， 在总结大量个案基础上形成，含有大量的个案正义的内容。由此，裁量基准在形 式正义的外表下隐含了实质正义的内容，其在很大程度上可能实现形式正义与实 质正义的统一与平衡。此外，必须明确裁量基准的本质是约束裁量权，不是禁锢 裁量权，在出现裁量基准所未能预见的情况时，行政执法人员可以适当地离开裁 量基准作出决定，这也是行政裁量的应有之意。此时，我们所考虑不是要不要离 开裁量基准作决定，而是考虑如何保证这种“离开刀是正当的，在这一点，说明 理由制度是一种有效的制约方法，即行政机关及其执法人员在偏离裁量基准作出 决定时，必须说明这种偏离的理由，以证明这种偏离是维护个案正义的需要，是 行政裁量基准研究 正当的，而不是恣意。当前的裁量基准实践已注意到了这一问题并已有规定，3 而日本行政程序法中亦有类似规定。所以，我们可以说，裁量基准表现出的形式 正义与实质正义要求并不矛盾，它很大程度上处于形式正义与实质正义的“黄金 分割点 上。 基于以上所论，笔者认为，在中国目前的现实下，根据行政行为的性质而对 制定裁量基准的义务作出区分似乎是没有必要的，我们可以笼统的要求“享有自 由裁量权的行政机关有制定裁量基准的义务 。 3 、为什么是二种努力义务 如果行政机关有制定裁量基准的义务，那么这种义务是一种必须履行的强制 义务还是一种努力义务呢? 在这二点上，需要考虑两个问题：一是可不可能的阿 题；二是可不可行的问题。 首先，把制定裁量基准作为一种强制义务可不可能? 这里，我们需要考虑到 裁量的本质和裁量扩张的原因，“裁量权不得不批发，其实还有其他一些很重 要的原因，就是我们要解决的社会问题过于错综复杂，即便是充分发扬民主，认 真听取行政机关以及各方面的意见，也无法事先设定一种很精致细微的行为模 式。刖3 1 这是一种普遍的困境，美国行政法学者斯图尔特对此亦作过精彩描述：“存 在争议的领域和相关知识的现实状况，可能使更为具体细致的规则无法形成。政 治情势可能过于交错复杂或者过于变幻莫测，以至于无法形成稳定的政策。”口2 这 是一个实际问题，如在很多行政机关制定的行政裁量基准文本之