（刑法学专业论文）论刑法主观主义.pdf

r 一 原创性声明 l i l l lleiir l l lll lr l ll fi ii 、t17 9 213 1 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：乏垒垒 日期： 关于学位论文使用授权的声明 7 日 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：走室璺导师签名： 翟 日期： l ，国 山东大学硕士学位论文 目录 摘要一l a b s t r a c t j 2 弓i言”j o0 000 00 1 一、刑法主观主义产生的历史背景和理论基础3 ( 一) 历史背景3 ( 二) 理论基础5 1 、意志决定论5 2 、犯罪原因论“7 3 、社会本位7 二、刑法主观主义的历史界定和主要观点9 ( 一) 刑事责任观1 0 ( 二) 犯罪论1 l ( 三) 刑罚论1 3 1 、目的刑论1 3 2 、特殊预防论1 4 3 、刑罚措施1 5 三、刑法主、客观主义之评述1 8 ( 一) 刑法客观主义o ooqo o , oooo oo0 0 1 8 1 、立论基础1 8 2 、基本思想1 8 3 、客观主义的弊端2 0 ( 二) 主观主义对客观主义的弥补及固有缺陷2 0 ( 三) 刑法主、客观主义的融合2 3 ( 四) 对主观主义的肯定性评价2 4 l 、纠正对主观主义的偏见2 4 2 、主观主义的功绩2 7 山东大学硕士学位论文 四、刑法主观主义在中国3 1 ( 一) 刑法主观主义在中国的历史渊源3 1 l 、中国传统法律文化的主观主义倾向3 1 2 、春秋决狱中的原心定罪3 2 ( 二) 主观主义在中国当代的体现3 4 l 、刑事立法的主观主义倾向o o o o oo 3 4 2 、司法实践中的主观主义倾向3 8 ( 三) 主观主义在中国当代刑事立法中的合理运用4 0 l 、原则性规定4 1 2 、具体性规定4 1 结 语”一一“”4 3 参考文献4 4 致谢，o o ee oo ”“”“4 6 攻读学位期间发表的学术论文目录4 7 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s a b s t r a c t 1 a b s t r a c t 。j 2 l p r e i f l l e e 一1 it l h h i s t o r i c a lb a c k g r o u n da n dt h e o r e t i c a lb a s i so f t h es u b j e c t i 腿 m 7 3 ( i ) t h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n d ：。3 ( 1 i ) t h et h e o r e t i c a lb a s i s 5 1 、w i l ld e t e r m i n i s m 5 2 、c a u s a t i o no f c r i m e ? 7 3 、s o c i a ls t a n d a r d 7 i id e f i n i t i o na n dt h em a i np o i n t s ，9 ( i ) t h ev i e wo fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y 1 0 ( i i ) c r i m i n a lt h e o r y 1 l ( ) t h e o r yo fp l l i l i s h m e m 1 ：； l 、p u r p o s i v ep l 】l l i s h 咖1 3 2 、s p e c i a lp r e v e n t i o n 1 4 3 、p e n a l t ym e a s u r e s 11 ； c o m m e n t so ft h eo b j e c t i v i s ma n dt h es u b j e e t i v i s m 1 8 ( i ) n 玲o b j e c t i v i s m 1 8 l 、a r g u m e n tb a s i s 1 8 2 、m a i ni d e a 1 8 3 、d i s a d v a n t a g e so ft h eo b j e c t i v i s m 2 0 ( i i ) c o m p e n s a t ef o rt h eo b j e c t i v i s ma n dt h ei n h e r e n td e f e c t so ft h es u b j e c t i v i s m 2 0 ( i i i ) ，n l ef u s i o no ft h eo b j e c t i v i s ma n dt h es u b j e c t i v i s m 2 3 ( ) p o s i t i v ee v a l u a t i o no f t h es u b j e c t i v i s m 2 4 l 、t o c o r r e c t t h eb i a s o f t h es u b j e c t i v i s m 2 4 2 ，mm e r i to f t h es u b j e c t i v i s m 2 7 一 一 坐奎奎兰堡圭堂垡笙苎 _ i _ _ l 。_ _ _ _ l _ l _ _ - l - _ l - _ _ _ _ _ 。- _ 。- 。1 一一 t h es u b | e c t i v i s mi nc h i n a 3 1 ( i ) t h e h i s t o r i c a lo r i g i n s 3 1 1 、t h es u b j e c t i v et e n d e n c yo f c h i n e s et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e 3 1 2 、a d j u d g e m e n tb yc o n f u c i a n i s m a n dc o n v i c t e do f t h eo r i g i nh e a r t 3 2 ( ) e x p r e s s i o no f t h es u b j e c t i v i s mi nc h i n a sc o n t e m p o r a r y 3 4 1 、t h es u b j e c t i v et e n d e n c yo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ：3 4 2 、t h es u b j e c t i v et e n d e n c yo f j u d i c i a lp r a c t i c e 3 8 ( i ) r a t i o n a lu s e o ft h es u b j e c t i v i s mo fic r i m i n a ll e g i s l a t i o ni nc h i n a t sc o n t e m p o r a r y 4 0 1 、p r i n c i p l e s p r o v i s i o n s 4 l 2 、s p e c i f i cp r o v i s i o n s 4 1 e p i l o g u e 4 3 r e f e r e n e e s 4 4 t h a n k s 4 6 p u b l i s h e dt h e s i si nt h ep e r i o do fs t u d y i n gf o rm a s t e r sd e g r e e 4 7 山东大学硕士学位论文 摘要 西方刑法学派最基本的对立就是刑事古典学派和刑事实证学派，而两者所持的立 场分别是刑法客观主义和刑法主观主义，这两种立场在特定的理论基础上互相借鉴取 长补短而发展成为独立的思想流派。这两种流派在西方存在了一百多年，始终不能说 服彼此，一直处于此消彼长的态势，对西方刑法的发展有着不可磨灭的价值和意义。 我国在1 9 9 7 年刑法修订以后，刑法理论界普遍倾向客观主义，而对刑法主观主 义思想持否定或者怀疑的态度。纵观主观主义的发展史，可以发现刑法主观主义在刑 法历史发展的长河中一直起着不可替代的作用。因此，如何去除对刑法主观主义的偏 见，以期在当代法治背景下吸收主观主义的合理内核，就需要对刑法主观主义进行深 入的剖析和研究了。本文正是从这个角度出发，第一部分介绍刑法主观主义产生的历 史背景和理论基础，第二部分对刑法主观主义进行界定并分析其主要观点，第三部分 比较刑法主、客观主义的利弊所在，最后介绍其在中国的历史渊源和当代体现，并通 过论述刑罚个别化在中国的适用来分析刑法主观主义在中国的合理运用。 关键词：刑法主观主义刑法客观主义刑罚个别化 壬娟 圳孥嘲 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nt h ew e s t e r n ，t h em o s tb a s i co p p o s i t i o no fc r i m i n a ll a ws c h o o li st h ec r i m i n a l c l a s s i c a l s c h o o la n dc r i m i n a lp o s i t i v i s ts c h o o l ，a n dt h ep o s i t i o no ft h et w oa r ct h e o b j e c t i v i s ma n dt h es u b j e c t i v i s m t h e s et w op o s i t i o n sw h i c hi sl e a r n i n gf r o me a c ho t h e ro n t h eb a s i so fp a r t i c u l a rt h e o r yd e v e l o pi n t oi n d e p e n d e n ti d e o l o g i c a ls c h o o l s ，n 抡t w o s c h o o l sw h i c hh a v ee x i s t e di nt h ew e s tm o r et h a n10 0y e a r s ，a l w a y sf a i l i n gt oc o n v i n c e e a c ho t h e r , h a sb e e ni nac o u n t e r - b a l a n c e ，a n dh a sa ni n d e l i b l ev a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo f t h ed e v e l o p m e n to ft h ec r i m i n a lc o d eo ft h ew e s t a t l e rt h ec h i n a sc r i m i n a ll a wa m e n d m e n ti n19 9 7 ，t h e r ei sag e n e r a lt e n d e n c yt o o b j e c t i v i s mi nc r i m i n a ll a wt h e o r i s t s ，w h i l eh e l dan e g a t i v ea t t i t u d et ot h es u b j e e t i v i s m t h r o u g h o u tt h eh i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n to ft h es u b j e c t i v i s m ，w ec a nf i n d t h e s u b j e c t i v i s mh a v ea l w a y sp l a y e da ni r r e p l a c e a b l er o l ei nt h el o n gc o u r s eo fh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n to f c r i m i n a ll a w t h e r e f o r e ，h o wt or e m o v et h ep r e j u d i c eo fs u b j e c t i v et oh o p e t h a ta b s o r bt h er a t i o n a lk e r n e lo fs u b j e c t i v i s mi nt h er u l eo fl a w t h i sa r t i c l ei sf r o mt h i s p e r s p e c t i v e ，t h ef i r s tp a r tp r e s e n tt h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n da n dt h e o r e t i c a lb a s i so ft h e s u b j e e t i v i s m ，t h es e c o n dp a r td e f i n ea n da n a l y z et h em a i np o i n t s ，t h e 恤r dp a r tc o m p a r et h e p r o sa n dc o n so ft h eo b j e c t i v i s ma n dt h es u b j e e t i v i s m , f m a n yi n t r o d u c et h eh i s t o r i c a l o r i g i n s a n d c o n t e m p o r a r yi l l u s t r a t i o n , a n dt h r o u g hd i s c u s s i n ga p p l i c a t i o n o f i n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t yi nc h i n at oa n a l y z et h er a t i o n a lu s eo ft h es u b j e e t i v i s mi n c h i n a 2 蹦 州。妙r 气日 山东大学硕七学位论文 引言 在刑法理论发展史上产生过许多学派，其中最基本的学派是刑事古典学派和刑事 实证学派，也称旧派和新派。古典学派产生于1 8 世纪中叶，为反对封建专制刑罚的 罪刑擅断主义而形成的反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，它提倡意志自 由、罪刑法定和刑罚人道主义等，开创了法治国家刑法发展的新方向。然而随着自然 科学的发展，到1 9 世纪后半期，资本主义从自由资本主义时期发展到垄断资本主义 时期，贫富差距扩大，犯罪现象激增，在这种社会情况下，带有抽象主义色彩的古典 学派无法满足人们对于控制犯罪的要求，在此基础上刑事实证学派应然而生。 刑事古典学派根据时间前后可以分为前期古典学派和后期古典学派。前期古典学 派的代表人物是费尔巴哈、贝卡里亚等，以自由意志、行为主义为基础，主张一般预 防和报应主义的刑法理论。后期古典学派是在反驳刑事实证学派的基础上产生的，代 表人物有德国学者贝林格、麦耶、宾丁等人，他们也都主张意志自由，认为科处刑罚 的基础是犯罪人的客观行为，因而与前期古典学派存在许多共同点，但后期古典学派 具有更强的国家主义、权威主义的倾向，带有强烈的绝对的报应主义色彩，主张“国 家自由主义。 刑事实证学派又称近代学派，它是以实证方法为理论基础的，倡导意志决定论、 人格主义和目的刑主义等。近代学派又分为刑事人类学派和刑事社会学派。人类学派 注重从生物学角度研究犯罪原因，创始人为意大利学者龙勃罗梭，他认为犯罪是一种 自然现象，提出了天生犯罪人的概念。这个时期的主要代表人物还有意大利的菲利和 加罗法洛。刑事社会学派注重从社会学、人类学等多角度研究犯罪原因，修正了人类 学派单纯把犯罪原因归结为遗传的狭隘性，提出了犯罪原因的二元论，即社会因素和 个人因素，其主要代表人物为德国学者李斯特。 在刑事古典学派和刑事实证学派的理论基础上形成了两种具体的思潮，即刑法客 观主义和刑法主观主义。刑事古典学派认为“犯罪的大小轻重依所实施的犯罪行为的 大小轻重而定，刑罚亦应适应之科处，判刑应当根据犯罪行为的客观危害情况来决 定，因此将这种观点称为刑法客观主义。刑事实证学派认为对犯罪人判处刑罚的轻重， o 【日l 久礼田益喜： 日本刑法总论，松堂1 9 2 5 年版，第2 7 页，转引自马克昌主编近代西方刑法学说史， 中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第5 l 页。 l l 一 山东大学硕士学位论文 不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小来确定，而应根据罪犯人的人身危险性大小来决 定，这种观点即被称为刑法主观主义。刑法客观主义和主观主义于1 9 世纪后期展开 了激烈的争论，其影响一直延续到今天，而我国自1 9 9 1 年刑法修订后开始关注西方 的学派之争，并大体形成了支持刑法客观主义的压倒式格局，而对刑法主观主义多予 以批判和摒弃。但是纵观西方客观主义与主观主义的争论历程，2 0 世纪5 0 年代开始 两派逐渐趋于融合，互相吸收互相完善。也就是说刑法客观主义与主观主义各有利弊， 单纯的支持刑法客观主义是不足取的，适当汲取刑法主观主义的合理之处是有利无害 的。本文就是采用比较和研究的方法，系统的介绍了主观主义理论的主要内容，且与 客观主义理论进行比较，并阐述了其在我国存在的传统渊源和现实可能性，在此基础 上希望主观主义理论能够为我国刑法理论与刑事立法的科学化、现代化提供应有的理 论支撑，唤起对刑法主观主义理论应有的重视。 2 一、刑法主观主义产生的历史背景和理论基础 ( 一) 历史背景 刑法主观主义是刑事实证学派立场的体现，因此有许多学者直接将刑事实证学派 称为刑法主观主义，它的产生有着深刻的历史根源。 第一，社会情势的变化。 1 9 世纪7 0 年代，资本主义世界的经济有了突飞猛进的发展。生产力的发展以及 由此而引起的生产过程的复杂化，竞争的加剧，促进了生产和资本的集中。生产和资 本集中到一定程度便自然而然地产生垄断。到1 9 世纪末，英、美、法、德诸国的冶 金、海运、铁路、化学、电气工业等部门，绝大部分的生产都已集中在几十个大企业 中。大规模的实业，个人财产之速度的增加，因而协同组合而职业上关系之繁杂， 都市上人口之集中，交通、运输、国际通商往来之便利，已经引到社会状态上极可注 意的变迁。 1 9 世纪末，资本主义由自由竞争时期过渡到垄断资本主义阶段。 在这期间，随着科学技术和工农业的突飞猛进，以及第二次工业革命的猛烈开展， 欧美几个资本主义大国在社会经济方面出现了许多新情况。工业化与城市化的同步发 展，导致社会生活愈益趋向错综复杂，资本主义的弊端更加突出，社会不公正现象愈 趋严重，加上帝国主义战争的爆发，阶级矛盾的激化，使得资本主义社会动荡不安。 大量农村人口涌向城市，失业者和贫困者激增，在国民财富急剧增长的同时是财富分 配的极不公平，贫富差距的扩大使得人民对社会现状日益不满，失业、贫困等问题接 踵而至，财产犯罪剧增，暴力犯罪浪潮高涨。累犯、常习犯显著增多，少年犯或青年 犯也呈上升趋势。当时的一位都市犯罪评论家爱德华克拉普希对此进行了描述： “随着中产阶级的两极分化，劳动人口在财产住房等方面的牛马不如，以及上流社会 的达官显贵们对公共福利的漠不关心，纽约愈来愈遭地走下坡路，它变成了职业盗贼、 流氓阿飞和政治骗子们的乐园。 圆 在这种情况下，以抽象理论和思辨见长的刑事古典学派已经无法面对日趋严重的 社会问题，他们的理论在现实面前苍白无力，按照菲利的说法，“当古典犯罪学理论 。方孝岳：大陆近代法律思想小史，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第5 页。 雪【美】理查德昆尼、约翰威尔德曼： 新犯罪学，陈兴良等译，中国国家广播出版社，1 9 8 8 年版，第4 4 页。 3 山东人学颈t 学位论文 发展到顶峰时，这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况，犯 罪的祸患与现代文明的繁荣形成了阴暗、惨痛和令人惊异的对比”。国当时新制定的德 意志帝国刑法典，仍然深受刑法客观主义理论的影响，对累犯、常习犯、青少年犯罪 没有做出任何考虑，使人们痛感在新的犯罪现象面前无能为力，“在这种社会情势下， 如果还贯彻以罪刑相当为主旨的刑法客观主义理论，刑罚轻缓化就势在难免刑法 谦抑原则的过分张扬使刑法的效能下降刑法立场显得过于软弱，这样就出现了刑 不压罪的局面”。圆人们希望改革的呼声越来越高，急切的需要一种更为奏效的刑法 理论来解决现实的社会问题，这种理论必须不同于古典学派抽象思辨的理论特点，而 是运用实证主义方法探索积极可行的刑法准则和防范对策，立足于社会本位，达到防 范社会的功能，在这种背景下刑法主观主义便应运而生。 第二，自然科学的发展。 从1 9 世纪中叶起，自然科学的发展突飞猛进，其中生物学、机械能量的发现尤 为突出。“人们力图用自然科学的最新发现去解释与说明各种社会现象，使社会科学 深深地打上了自然科学的烙印。在某种意义上我们可以说，任何一种新思想的产生都 是自然科学与社会科学互相作用、互相渗透的结果。在这种情况下，社会科学的发展 就不能不受自然科学的限制。 首先，自然科学的发展为社会科学的研究开辟了新的径路。 1 9 世纪末2 0 世纪初，自然科学领域的三大发现使人们对自然界的认识提高了一 大步，即细胞的发现，能量守恒定律和达尔文的进化论。这三大发现中尤以达尔文的 进化论对主观主义学者的影响最深。刑法客观主义注重关注犯罪行为，对犯罪行为的 研究又大多局限于法律规范，而达尔文的进化论则使主观主义学者的研究对象转变到 犯罪人身上。“达尔文的物种起源一书，运用大量的事实证明了人起源于动物的 不可辩驳的事实，使生物学在自然科学中的地位越来越高，由此出现了一种用生物学 的观点研究人类社会，解释社会现象的倾向。 而运用生物学观点研究犯罪学最得心 应手的当属龙勃罗梭。龙勃罗梭提出的天生犯罪人的观点，就是运用达尔文的进化论 来解释犯罪现象的。他认为犯罪是一种遗传现象，是由生物特征决定的，存在一种天 生犯罪人。虽然龙勃罗梭的这种观点受到了很大的质疑，但是它却开创了促使刑法学 【意】菲利：实证派犯罪学，郭建安译，中国政法大学出版社，1 9 8 7 年版，第1 2 1 页1 2 2 页。 留周光权：法治视野中的刑法客观主义清华大学出版社，2 0 0 2 年版，第9 7 页。 静陈兴良：刑法的启蒙。法律出版社2 0 0 3 年版。第1 6 4 页。 勘陈兴良：刑法的启蒙法律出版社。2 0 0 3 年版，第1 6 8 页。 4 一 山东大学硕士学位论文 的研究对象从犯罪转移到了罪犯的先河。 其次，自然科学的发展产生了实证主义研究方法。 自然科学的长足发展，使得自然科学运用的统计、调查等实证方法成为社会主流 的研究方法，这也给社会科学的研究注入了新的活力。实证主义创始人孔德提出了“观 察优于想象 的命题，他主张观察是第一位的，想象是第二位的，要把科学从臆测状 态中解脱出来而达到实证状态。孔德的这种实证方法“停止去探求宇宙的起源和目的， 拒绝认识诸现象的原因，只专心致志地去发现这些现象的规律 ，虬一切知识、科学都 应以经过实证的事实为基础。 这种实证主义方法深深影响了刑法主观主义者。在他们看来，“孔德所提倡的社 会学在两个层面上对刑法学研究有重大指导意义：其一，目标的明确化、实际性。实 证派社会学反对空谈，强调理论对社会秩序控制和恢复的实际规律机能。其二，方法 的多元化、客观性。方法论的革新有助于追求控制犯罪的实际效果。秉承孔德的思路， 刑事实证学派开始了漫长的借助于科学手段观察、分析人的探险历程，关于具体、危 险个体的观念开始大行其道”。作为实证派犯罪学创始人的龙勃罗梭，“在运用实证 主义作为方法论对犯罪进行研究的时候，以观察作为研究犯罪的重要方法，将结论建 立在严格的科学数据之上，从而结束了对犯罪的抽象臆想的形而上学时代 ， 这与古 典学派追求思辨、脱离个案的研究方法是完全不同的。菲利也是运用了大量统计数据 来探索反对社会的、物理的原因，主张对犯罪及其对策进行实证的自然科学研究。总 之，对自然科学的这种顶礼膜拜的态度促进了社会科学研究中实证方法的重视，而正 是实证主义的运用，才为刑法主观主义的出现创造了条件。 ( 二) 理论基础 自然科学的突飞猛进和实证方法的运用使刑法主观主义迅速成为当时的主流思 潮，但主观主义并不是独立形成的，它是在众多理论的基础上进行加工总结，进而形 成自己独特的理论体系的。 1 、意志决定论 意志自由论与意志决定论是古典学派与近代学派的基本分歧所在。关于意志自由 的学说由来已久，早在古希腊时期便已经存在。由于当时的自然科学尤其是生物科学 。陈兴良：刑法的启蒙，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 6 5 页。 圆周光权：法治视野中的刑法客观主义，清华大学出版社，2 0 0 2 年版，第9 8 页。 国陈兴良：刑法的启蒙，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 6 7 页。 5 l 一 山东大学硕士学位论文 尚不发达，对于人的起源仍是奉行上帝造人说，认为是上帝创造了人类，而上帝本身 是善的化身，他所创造的人类本性也应当是善的，但是为什么人会去犯罪呢? 那就是 因为上帝在创造人身体的同时，也赋予了人自由的意志，赋予人选择善恶的自由，犯 罪就是人们选择恶而未选择善的结果。古典学派接受了意志自由论，认为人的意志是 自由的，人可以依据自己的意志去自由选择善或者是恶，“一、凡是人在达到一定年 龄时除精神上有一桩者( 疯癫、白痴、喑哑者) 与精神未充分发达者外，任何人都有 为善避恶的自由意思( 意思自由论和非决定论) ；二、犯罪是恶，而有自由意思的人， 尽管能够避之竟敢实施之，所以犯罪也是出于自由意思一，可见古典学派将意志自 由作为刑事责任的归责基础。人根据自己的自由意思所实行的行为及其结果，应当归 属于行为人，行为人对其行为和结果，应受道义上的谴责，这就是古典学派倡导的道 义责任论。而实证学派主张的是意志决定论，他们从以下两个方面批判了意志自由论： 首先，意志自由论缺乏实证的、科学的根据。随着生物科学的发展，尤其是达尔 文进化论的广泛流行，越来越多的人从生物角度开始审视人的构造。他们认为人是由 类人猿进化而来，是动物的一种，并不是上帝创造了人，因而也并非是上帝赋予人以 自由的意志。刑法主观主义学者认为意志是被决定了的，意志的产生完全是出于人的 生理、心理以及外部、内部等客观环境的刺激。刑法主观主义学者菲利运用行为主义 心理学的方法和原理批判了自由意志的存在，行为主义心理学认为一切行为都是条件 作用的结果，其主要特点就是心理生理化，着重从客观角度解释心理现象。正是从这 种角度出发，菲利认为自由意志只不过是人的一种幻想，“现代自然科学( 不仅生理 学，还有心理学) 的趋势已经否定了那些坚持观察自己的心理现象，以为不借助任何 其他手段就能了解这些现象的人的错误观念。实证派科学则相反，它依靠了人类学记 忆对环境的研究取得的证据，得出如下结论：我们不能承认自由意志。 龙勃罗梭从 天生犯罪人的角度出发，认为犯罪人的先天的身体构成异于常人，是必定要犯罪的， 并不是自由意志选择的结果。因此刑法主观主义学者认为意志自由是不存在的，人的 行为“依我们身体上( 有形及无形) 的要素与我们的环境的要素的竞合而左右，从而 为之的意思也依此等要素是必然的自然而然的因果，而我们绝没有成为意思自由之 物”。 。【日】久礼田益喜：日本刑法总论，松堂1 9 2 5 年版，第2 6 2 7 页，转引自马克昌主编：近代两方刑法学说 史，中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第5 0 页。 国【意】菲利：实证派犯罪学，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 5 页。 。【e i 】久礼田益喜：日本刑法总论，松堂1 9 2 5 年版，第2 8 页，转引自马克昌主编：近代两方刑法学说史， 中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第1 6 3 页。 6 山东大学硕士学位论文 其次，意志自由是指没有原因的，即不存在决定意志的要因。意志自由论既然认 为人作为理性人有选择的自由，它的含义就是人可以不受因果法则的支配而选择行 为，即人不受素质、环境的影响而任意抉择。这种完全抛弃因果关系的论调受到实证 学派大力抨击。他们认为，人所做出的行为必然受到因果关系理论的制约，即犯罪必 然取决于行为者的个人状况和自然、社会等环境的影响，“人的行为，是由于外部和 内部原因整体所决定的、不可避免的结果，完全从属于力的变化以及自然因果律的普 遍法规 ， 这就是所谓的因果决定论。实证学派仍是借用了实证、科学的方法论证了 非因果决定论的错误，因而也使以之为基础的意志自由论遭到了严重的抨击。 2 、犯罪原因论 近代学派注意研究现实社会犯罪产生的原因，而古典学派并不关注。这主要是因 为古典学派倡导意志自由论，认为人的意志是自由的，犯罪的产生是人自由选择恶的 结果，因此也没有必要探究犯罪的原因。而近代学派认为人的意志受到自身及外部环 境各种要素的左右，因此犯罪也是犯罪人在各种要素的刺激下才做出的，探究犯罪成 因才能更好的把握犯罪现象。但是关于犯罪原因，近代学派内部也有不同的观点。刑 事人类学派主张从个人因素角度探究犯罪原因，而刑事社会学派提出了犯罪原因的二 元论，即社会原因和个人原因，而在这两个原因中，社会因素又是居于主要地位的。 虽然近代学派在揭示社会原因时有不同的角度和观点，但是他们对犯罪原因的关 注是共通的，都十分重视对犯罪原因的研究。正如李斯特所说，任何人想要对犯罪进 行有效的斗争，应当首先认识犯罪的原因。 3 、社会本位 法的本位是指法的基本目的、基本任务或基本功用以及法的出发点和归宿。法律 是适应利益调节的需要而产生的，某一法律的出现都应当有一个出发点，或者说有一 种居于主导地位的法的本位理念。古典学派与实证学派关于法的本位所持的观点分别 是个人本位和社会本位。 个人本位认为个人的自由是至高无上的，为了个人的安全和发展，最大限度的减 少对个人自由的限制是必须的，而个人自由往往会受到国家权力的干预，因此对国家 权力应当进行尽可能多的干预和限制，其中代表国家权力的司法权也应当受到限制。 这种观点是基于反对当时任意残酷的封建刑罚而产生的，诞生之初曾是抨击封建刑法 o 【日】木村龟二：刑法学入门，有斐阁1 9 5 7 年版，第2 4 8 页，转引自马克昌主编：近代西方刑法学说史， 中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第2 1 6 页。 7 山东大学硕 在这种情况下， 社会本位反对个人主义和自由主义，实证学派认为“国家不只是为了保护国民利 益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益；于 是社会利益优于个人利益 ，“新派将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根 据的观点以及社会防卫论的立场，就清楚地说明了这一点。 法的社会本位的概念 可概括为，以社会整体利益作为法律的出发点和归宿，在设定法律规范体系中侧重于 社会整体利益的维护，通过社会利益、个人利益和国家利益的协调以实现社会共同生 活的增进。圆社会利益就是个人的真正利益，个人的生存发展依赖于社会的生存发展， 实证学派正是从这种观点出发，寻求社会和个人权利的平衡，它不仅是支持社会反对 个人，也支持个人反对社会，因而并非是机械的社会本位，只不过是在两种利益的比 较中更为侧重社会利益而已。这种理论直接影响了主观主义在刑法与社会中努力寻求 一种良性的互动，使防卫社会成为刑法的目的，继而得出社会责任论的结论。 意志决定论使得刑法主观主义学者开始注重研究犯罪原因，而从探究犯罪原因的 过程中他们开始关注犯罪人本身，以及社会因素对犯罪的影响，从而立足于社会本位 寻求刑法目的，最终得出危险人格的理论和社会责任论，以及在此基础上提出的关于 刑罚的各项缓和替代措施。这三种相辅相成的理论对刑法主观主义最终成为一个完善 的理论体系功不可没。 蠹张明楷：刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 6 页。 。参见梁瑾：论刑法主观主义，河南大学硕士学位论文，第l l 页 8 呢? 国内不少 刑法主观主义 是指从犯人的社会危害性格即反复实施犯罪行为的犯人的危险性乃至社会危险性中 找到刑事责任的基础的立场 ；张明楷教授也在其著作刑法的基本立场中主张客 观主义与客观主义的对立是古典学派与实证学派在犯罪论方面对立的体现，他指出 “主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫刀，国由此可见，他将主观主 义作为刑法的一种立场；同样，周光权教授也认为客观主义与主观主义也是一种立场， 他认为“刑法学旧派( 刑事古典学派) 整体上是以行为主义( t s t p r i n z i p ) 、客观主义 立场为前提而建立的 ，并且，他在“刑事古典学派等同于刑法客观主义，刑事实证 学派等同于刑法主观主义的意义上使用这四个概念”，同时，他也强调客观主义与主 观主义主要是在犯罪论部分讨论，刑罚论也有所涉及，但刑事古典学派理论和实证学 派理论是涉及刑事法律观念与制度结构的各个方面的，后者所涉及的内容要广与前 者。有些学者则认为主观主义是刑事实证学派的主要观点之一，“近代学派反对古典 学派的客观主义或事实主义，认为犯罪人的性格如何，是科刑的最重要的标准，他 们认为主观主义同犯罪原因论和社会责任论等理论一样，同是刑事实证学派所持有的 观点。还有一些学者认为刑法主观主义是一种内容丰富的思想体系，认为“刑法主观 主义学派对刑法理论中很多重大问题都有自己独到的见解，这些观点汇集成为一个有 机的整体和体系，即刑法主观主义这种理论体系 。 纵观以上这些观点，将主观主义作为刑法的一种立场应当说是普遍的通说，但是 作为立场而言，就无所谓再区分出刑事实证学派和刑法主观主义学派，因为所谓立场， 即某一理论在某个问题上所持的角度观点，充其量还是附属于刑事实证学派之下的， 但是很多学者又承认主观主义是刑法思想的一个流派，绝非是刑事实证学派的一个附 属产品，而且不仅仅是关于犯罪论的思想流派。它和犯罪原因论、社会责任论等观点 也不能等同而论，主观主义是在这些理论基础上，吸收精华剔除糟粕而形成的一个完 国【日】大琢仁：刑法概说( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第5 l 页。 留张明楷：刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 9 页。 囝参见周光权：法制视野中的刑法客观主义，清华大学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 o 马克昌主编：近代西方刑法学说史，中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第1 6 4 页。 。郭泽强：主观主义与中国刑法关系论纲认真对待刑法主观主义，载 环球法律评论，2 0 0 5 年第4 期。 9 山东大学硕士学位论文 善的理论体系，主观主义涉及到刑法的各个方面，但它又不能等同于刑事实证学派的 理论，因为它只是以刑事责任基础为核心而展开的理论，而实证学派则是涉及刑法制 度架构一个总括性理论体系。因此，笔者认为，客观主义与主观主义是不同于刑事古 典学派与实证学派的既相互独立又相辅相成的两种理论体系，但前者的渊源是后者， 是在后者理论基础上形成和发展而来的。主观主义就是指以行为人的反社会性格即反 复实施犯罪行为的危险性乃至社会危险性作为刑事责任基础的