（法学理论专业论文）转化犯研究.pdf

摘要转化犯，是指刑法明确规定的，行为在成立基础犯罪之后又具备另一密切相关的更为严重的犯罪构成要件或其他事实特征，以后一较重的犯罪定罪量刑的犯罪形态。其公式是：基础犯罪+ 事实特征= 转化犯罪，转化犯罪是法定的一罪及法定的罪数不典型的犯罪形态。对转化犯基本特征的分析，从基础犯罪、事实特征及转化犯罪三方面出发分别分析。基础行为必须为故意犯罪，在转化中可表现为既遂、未遂。事实特征包括特定行为、特定危害结果或特定行为加危害结果。转化犯罪是与基础犯罪性质完全不同的犯罪；转化发生在基础犯罪行为实行过程中或行为实行完毕不法状态存续中；转化犯罪主观上只能是故意；转化犯罪的危害行为与基础犯罪的危害行为的关系较为复杂j 转化犯可分为标准转化犯与准型转化犯，转化犯有别于结果加重犯、包容犯、牵连犯、结合犯、想象竞合犯、吸收犯。转化犯的立法体现了罪刑相适应原则与刑法的谦抑性原则。我国刑法中关于转化犯的规定共有1 0 个条款。学界对转化型抢劫罪的研究较深入，转化型抢劫罪的基础行为应为三种特定的犯罪，转化条件应是特定的主观目的与特定的时空条件与行为条件。对非法拘禁罪与聚众斗欧罪等犯罪转化条件的准确理解对于认定犯罪转化非常重要。我国1 9 9 7 年刑法中转化犯的设置仍有其不足之处。部分立法例基础犯罪条文与转化犯罪条文法定刑配置不协调，有损于罪刑相适应原则。部分立法例缺乏转化的合理性根据，这种合理性根据应包括理论根据、实质根据及社会根据。非法组织卖血罪的转化罪因缺乏合理性根据而值得立法者反思。关键词：基础犯罪，转化犯罪，立法例，合理性根据a b s t r a c tt h et e r m i n o l o g y , t r a n s f o r m e dc r i m e ，r e f e r st oak i n do ff o r mo fc r i m e n a m e l y , t h ec r i m i n a lb e h a v i o rw i t ha n o 协e rc l o s e l yc o r r e l a t e dm o r em a t e r i a lc r i m i n a lc o n s t i t u t i o no rs o m eo t h e rc r i m i n a lf e a t u r e sf r o mt h ei n i t i a l l yc o m m i t t e dc r i m e t h ef o r m u l as h o u l db e ：t h ei n i t i a lc r i m e + t h et r a n s f o r m e ds i t u a t i o n = t h et r a n s f o r m e dc r i m e t h et r a n s f o r m e dc r i m er e f e r st oak i n do f c r i m ef o r i l lo n l ys e ti nt h ec r i m i n a ll a w t h ef e a t u r e so ft h et r a n s f o r m e dc r i m ei n c l u d et h ef e a t u r e so ft h ei n i t i a lc r i m e t h et r a n s f o r m e ds i t u a t i o na n dt h et r a n s f o r m e dc r i m e t h ei n i t i a lb e h a v i o rs h a l lb ea ni n t e n t i o n a lc r i m e w h i c hi st h ec o m p l e t i o no fac r i m eo rac r i m i n a la t t e m p t t h et r a n s f o r m e ds i t u a t i o ni n c l u d e ss p e c i f i ca c t i o n ，s p e c i f i co f f e n s er e s u l t ，o rs p e c i f i ca c t i o np l u ss p e c i f i co f f e n s er e s u l t t h et r a n s f o r m e dc r i m ei sak i n do fc r i m e ，w h i c hc o m p l e t e l yd i f f e r sf r o mt h ei n i t i a lc r i m ei nn a t u r e t h et r a n s f o r m e ds i t u a t i o ns h o u l db ed u r i n gt h ep r o c e s so fc o m m i t t i n gt h ei n i t i a lb e h a v i o ro ri m m e d i a t ea f t e rt h ei n i t i a lc r i m e t h et r a n s f o r m e d b e h a v i o rc r i m ei sa ni n t e n t i o n a io n e t h er e l a t i o n s h i po fo 仟e n s ea c t i o nb e t w e e nt r a n s f o r m e dc r i m ea n di n i t i a lc r i m ei sc o m p l e x t r a n s f o r m e dc r i m ei si n c l u s i v eo ft w ot y p e s ：t y p i c a la n dn o n t y p i c a l t r a n s f o r m e dc r i m ed i f f e r sf r o mo t h e rs i m i l a rc r i m ef o r m s t h el e g i s l a t i o no ft r a n s f o r m e dc r i m ee m b o d i e st h ec o n f o r m i n gp r i n c i p l eo fc r i m ea n dp u n i s h m e n t ，t h ee c o n o m i c a lp r i n c i p l eo fc r i m i n a ll a w t h e r ea r et o t a l l y10a r t i c l e sc o n c e r n i n gh a n s f o r m e dc r i m ei nt h ec r i m i n a ll a wo f t h ep r c t r a n s f o r m i n gr o b b e r yi sl u c u b r a t e di no u rf i e l d t h ei n i t i a la c t i o no ft r a n s f o r m i n gr o b b e r ys h o u l d b et h r e ek i n d s o fs p e c i f i cc r i m e s t r a n s f o r m e ds i t u a t i o ns h o u l di n c l u d es p e c i f i ci n t e n t i o n ，s p a c et i m ea n da c t i o nc o n d i t i o n s i ti sq u i t ei m p o r t a n tt oc o m p r e h e n dt h et r a n s f o r m e ds i t u a t i o no ff a l s ei m p r i s o nc r i m ea n dm o bc r i m ec o r r e c t l y t h e r ea r es t i l ls o m es h o r t a g e sa b o u tt h es e t t i n go ft r a n s f o r m e dc r i m ei no u rc u r r e n tc r i m i n a l1 a w t h ei m t i a lc r i m ea r t i c l e si ns o m el e ；g i s l a t i v es a m p l e sd o n ta s s o r tw i t l lt h el e g a li m p r i s o n m e n tt e r mo ft r a n s f o r m e dc r i m ea r t i c l e s ，w h i c hw i l ld a m a g et h ec r i m ea n dp u n i s h m e n ta c c o m m o d a t i n gp r i n c i p l e s o m el e g i s l a t i o ns a m p l e sl a c ko fl o g i c a lp r i n c i p l eo nt r a n s f o r m i n g ，w h i c hi n c l u d e st h e o r yb a s i s ，e s s e n t i a lb a s i sa n ds o c i a lb a s i s t h et r a n s f o r m i n gl e g i s l a t i o no ni l l e g a lo r g a n i z e db l o o d - s e l l i n gc r i m ei sw o r t h yo fo b s e r v i n g k e yw o r d s ：i n i t i a lc r i m e ，t r a n s f o r m e dc r i m e ，le g i s l a t i v es a m p l e s ，l o g i c a lp r i n c i p l e1 1 1引言转化犯是我国刑法理论独有的称谓，它是以立法实际为根据产生的术语，在一定程度上相当于“追并犯”。近几年来，转化犯理论引起了学术界的关注，研究日- 益深入，但在许多问题上尚未达成共识，争议颇大，对于现有立法的质疑也颇多。对转化犯的争议具体体现在对“转化犯”定义、转化犯罪停止形态与基础犯罪停止形态之间的关系、转化犯罪危害行为与基础犯罪危害行为之问的关系、基础犯罪并转化条件与转化犯罪之间的构成要件的关系、转化犯的立法例种类、转化型抢劫罪司法解释的合法性、立法中转化犯基础犯罪行为的限度等问题上；对某些转化犯立法法定刑配置及转化之合理性提出质疑；这些争议与质疑使转化犯的理论更显得复杂。目前学者们对转化犯的研究大多停留在立法现象的总结上，而疏于转化犯转化合理性的研究，所以，整体上讲，对转化犯的研究亟待继续深入。本文试从法学界对转化犯的概念之争入手，揭示其性质，明辨其特征；通过对其分类的研究，准确把握其外延；通过与其相近犯罪形态之比较，进一步界定其内涵，使其“形象”更加清晰；并在转化犯的基础理论研究之上，剖析转化犯的立法例，最后，以转化犯的基础理论与转化犯立法合理性根据来考查目前我国刑法立法之缺，并提出修改与完善的建议。追并犯，乃原罪依法律之特别规定，因与犯罪后之行为合并，变成他罪( 参见陈朴生刑法总论台北：正中书局，1 9 6 9 1 6 8 )第一章转化犯概述1 1 转化犯的概念对于转化犯的定义，学界莫衷一是，目前有代表性的定义有：1 转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。 这一定义认为转化犯应包括两种情况：一是不法行为转化为犯罪；二是轻罪转化为重罪。但是，只有罪与罪之间才存在转化的问题，不法行为发展成为犯罪，只能是社会危害性这一量的积累引起的质的变化，是成立犯罪的问题，而非罪间的转化。因此，此定义无疑扩大了转化犯的范围。2 转化犯是行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪来论处的情形。此定义中“连带行为”易引起“牵连犯”之嫌，使转化犯与牵连犯的界线不明。3 转化犯是指行为人在实施某一较轻故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定以重罪定罪处罚的犯罪形态。固4 转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪( 基本罪) 已在未遂或既遂后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。5 转化犯罪指行为人实施一个故意犯罪( 本罪) 的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为的结合足以填充另一故意犯罪( 转化罪) 的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法的规定以转化罪定罪处罚的犯罪形杨旺年转化犯探斩【j 】法律科学，1 9 9 2 , ( 6 ) ：3 7 - 4 2 陈兴良转化犯与包容犯：两种立法例之比较【j 】，中国法学，1 9 9 3 ，( 4 ) ：7 8 8 5 王彦、黄明儒、张杰试论转化犯的概念与基本特征【j 】国家检察官学院学报，1 9 9 9 ,( 1 ) ：2 9 - 3 3 赵嵬论转化犯【j 】法制与社会发展，1 9 9 7 ，( 6 ) ：“- 4 9 2态。以上定义3 、4 、5 有共同之处，都将转化的条件归结为某种行为，如定义3 中“行为的变化”，定义4 中“特定的不法行为”与定义5中“实施了特定行为”。转化犯是罪质的变化，危害行为只是区分不同罪质客观方面中的个要素，并且某些转化犯成立的条件是危害结果的特定，并非行为的特定，如刑法第2 4 7 条( 刑讯逼供、暴力取证、“致人伤残、死亡的”，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚) ，因此，以上三种定义以偏概全，以危害行为这一要素取代犯罪构成中的多个要素。6 转化犯是行为人出于一犯罪故意，行为在实施过程中发生了性质的转化雨改变罪名的犯罪形态。 这一定义与新刑法立法产生矛盾，如依刑法2 5 3 条第2 款( 由日政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依盗窃罪定罪从重处罚) 可知转化犯的形成是基于两个犯罪故意，一是邮政人员侵犯通信自由的故意，二是窃取财物的故意。转化犯既然是罪质的变化，那么，必然会有两个符合不同犯罪构成的犯罪故意，必然会存在两个不同犯罪的主观方面要件的变化。7 转化犯是指行为人在实施基本罪的危害行为过程中，由于出现特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。 对于此种定义，笔者基本赞同，但是，此定义下的转化犯并未体现出其法定性特征。对于转化犯是否限于法律明文规定，即是否应具有“法定性”特征，曾引起过学术界的争论。有学者认为不应具有此特征，“转化犯有法定的转化犯和自然的转化犯之分。自然的转化犯又不仅仅指轻罪向重罪的转化。”回自然的转化犯有以下两种情形，( 1 ) 在故意犯罪中，因罪过内容改变而实施不同的犯罪行为，如甲在伤害乙的过程中突萌杀乙之念，遂杀害乙；( 2 ) 因罪过形式的改变由过失犯罪向故意犯罪的转化，如甲因过失引起火灾，完全有能力救火，却放任火灾进一步发生。类似这两种肖中华论转化犯【j 】浙江社会科学，2 0 0 0 ，( 3 ) ：4 2 4 7 储槐植论罪数不典型【j 】法学研究，1 9 9 5 ，( 1 ) ：7 0 - 7 6 金泽刚论转化j p , v j 构成及立法例分析【j 】山东法学，1 9 9 8 ，( 4 ) ：2 7 - 2 9 。何金宝转化犯的若干问题【j 】法学杂志，1 9 9 5 ，( 1 ) ：1 0 1 4 3情况，法律虽无明文规定，但司法实践中亦存在，事实上也发生了罪与罪的转化，因此有学者便认为此两种情况应属于自然的转化犯，是转化犯应包括的情形。笔者认为此类案件可以认定为司法实践中事实上的犯罪转化，如将其界定为“转化犯”的一种，则转化犯包含的范围将具有不确定性，失去了我们将其作为犯罪的一种特殊形态研究的意义。我们之所以创设“转化犯”这一名词与称谓，并非要涵盖司法上所有犯罪转化的情形。上述“自然姆转化犯”由于行为人主观犯意的转化导致客观行为的变化，从而罪名发生了变化，司法上对此类案件的处理不会存在太大的争议，因为主客观方面的变化是显然的，丽我们所说的“转化犯”在司法认定上易产生争议，因为其主观上犯罪意图的转变并不象“自然的转化犯”那么明显，对这种转化的确定要通过客观方面事实特征的认定加以确定，并且我们所说的转化犯易与其他相近犯罪形态混淆，因此“转化犯”之范围不宜太宽，应以豫廖葬立法为限，转化犯的概念应突出其法定性，只有“法定的转化犯”，而没有所谓的“自然的转化犯”，这样，创设“转化犯”的称谓并研究它才有一定的价值与意义。综上，笔者认为转化犯可定义为：刑法明确规定的，行为在成立基础犯罪之后又具备了另一密切相关的更为严重的犯罪构成要件或其他事实特征，以后一较重的犯罪定罪量刑的犯罪形态。其公式是：基础犯罪+ 事实特征= 转化犯罪，其中事实特征是转化的条件。1 2 转化犯的性质转化犯的性质，也就是说，转化犯应属刑法罪数论中罪数形态的哪一类，是一罪还是数罪。有学者认为转化犯是实质的一罪，圆还有学者认为是实质的数罪，法定的一罪。我国刑法理论界就罪数形态存在二分制分类体系和三分制分类体系。1 2 1 转化犯在二分制分类体系中的地位在二分制分类体系中，我们以犯罪人的行为特征( 主要是行为个 张小虎转化犯基本问题探究【j 】现代法学，2 0 0 3 ，( 1 2 ) ：6 7 赵立勋也论转化犯【j 】法学论坛2 0 0 0 ，( 2 ) ：4 3 4数) 作为分类的标准，将罪数形态分为两类，即一行为法定为一罪或处断上为一罪的犯罪形态，数行为法定为一罪或处断上为一罪的犯罪形态。在此种分类体系中，转化犯应属于数行为法定为一罪的犯罪形态。首先，转化犯从其构成特征上讲存在数行为，一般为两行为。其次，转化犯以我国刑法中的规定为限，不是任意的转化。因此，转化犯与惯犯、连续犯等组成属于数行为法定为一罪的罪数形态集合。转化犯是法定的一罪，是其最基本的性质。1 2 2 转化犯在三分制分类体系中的地位在三分制分类体系中，我们以犯罪构成要件是否典型作为分类的标准将罪数形态分为三类，即典型一罪、典型数罪和罪数不典型。区别一罪与数罪，必须把握罪数的判断标准。关于罪数的判断标准有以下不同学说：( 1 ) 犯意标准说犯罪心意即故意或过失是归责的核心，行为是犯意的外化，犯罪意图才是犯罪的本质。因此，犯意个数决定犯罪的个数。( 2 ) 行为标准说犯罪的本质是行为，无行为就无犯罪，仅有犯罪心意还不能构成犯罪。因此，行为的单复数是区分犯罪单复数的r标准。( 3 ) 法益标准说犯罪都直接或间接地侵害刑法保护的利益即法益，这是犯罪的本质。因此，侵害法益的个数是区分犯罪的标准。( 4 ) 构成要件标准说犯罪满足构成要件煦符合性才能成立，因此，构成要件是判断罪数的标准，一次符合构成要件的行为是一罪，数次符合构成要件的行为是数罪。具体说，如果行为人出于一个犯意，实施一犯罪行为，侵害一法益，构成一罪；如果出于数个犯意，实施数个犯罪行为，侵害数个法益，则构成数罪。( 5 ) 犯罪构成标准说犯罪构成是主客观要件的统一，行为具备一个犯罪构成是一罪，具备数个犯罪构成是数罪。这五种学说，前三种具有明显的片面性，第四种虽然较为合理，但它是在大陆法系犯罪构成论基础上提出的，在大陆法系，犯罪的成立除需具备构成要件的符合性外，还要求具备违法性与有责性，因此，准确地讲，行为符合构成要件并不必然构成犯罪。第五种学说犯罪构成标准说符合我国犯罪构成理论，并具有科学性与合理性，是目前我国刑法学界的通说。在犯罪构成标准说下，我们可知，具备一个犯罪构成便是典型一罪，具备数个犯罪构成且各罪彼此独立( 即并非基于相同或相近动机引发的同一行为过程) 便成立典型数罪。如果既不象典型一罪，又不象典型数罪的，则称为“罪数不典型”。所谓罪数不典型是指既非典型一罪又非典型数罪而因立法规定或司法认定为一罪处罚的犯罪构成形态。罪数不典型又分为法律规定的和处理认定的两类。转化犯属于罪数不典型这种犯罪形态。因为，第一，转化犯是数行为，产生数个危害后果或符合数个犯罪构成，不符合典型一罪的构成特征。第二，转化犯不是典型数罪，它是一犯罪行为在发展过程中出现性质转化从而改变行为起初实行时的罪名。因此，转化犯属于罪数不典型。并属于法律规定的罪数不典型。因此，转化犯与惯犯、结果加重犯等组成属于法定的罪数不典型的犯罪形态集合。1 3 转化犯的基本特征1 3 1 基石1 t i , 5 2 罪的特征1 3 1 1 基础行为的犯罪性特征有学者认为作为基础行为，即前行为，可以是一般违法行为。前述转化犯的第1 种概念包括违法行为向犯罪的转化，即承认了此观点，应当说，此观点不尽合理。转化犯说明的是前罪向后罪不同罪质转化的问题，而非一般违法行为在具备某一事实特征的情况下恰好填充某犯罪构成要件成立犯罪的问题，因此，前行为的犯罪性不可否认。但是司法解释与立法发生了碰撞。刑法第2 6 9 条关于抢劫罪的规定是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。就此条规定来讲，符合转化犯前行为犯罪性的特征，即只有在行为人行为构成盗窃、诈骗、抢夺罪的前提下才可能转化为抢劫罪。这就要求不仅要有三种行为，而且应具备此三种行为下“数额较大”这一构成犯罪的必备情节。然而两高在1 9 8 8 年的关于1 9 7 9 刑法第1 5 3 条( 与1 9 9 7 刑法第2 6 9 条内容几乎完全一致) 的司法解释中规定，在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，情节严重的可依抢劫罪处罚。于是，司法解释与刑事立法出现了冲突，这便有损于刑法的罪刑法定原则。有学者这样为司法解释辩护，认为抢劫罪的构成并不要求财产数额，刑法第2 6 9条规定的转化型抢劫罪，亦是抢劫罪的一种，因此，对这三种基础行为也不应有数额的限制，条文中的“罪”字仅是立法技术问蹶，而司法解释很好地反映了刑法规定此条的立法意图。笔者认为，退一步讲，即使存在立法技术的问题，没有很好的反映立法者的初衷，但因“恶法亦法”，一旦成为法律它便具有了指引作用、预测作用、评价作用，不能任意解释。又有学者认为“我国刑法的这一规定同时兼具转化犯与准抢劫罪的特征”，“就转化犯来看，我们主张盗窃、诈骗、抢夺行为应当构成犯罪，”“作为准抢劫罪，我们主张盗窃、诈骗、抢夺行为所占有的财物不一定要达到数额较大，因为从标准抢劫罪的构成来看，其并未将数额较太作为必备的条件” 。笔者认为用抢劫罪的数额不受限制来为司法解释辩解不具有说服力，毕竟“为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的行为是在实施了“盗窃、诈骗、抢夺”这三种行为之下的一种当然行为，如果与实施此三种行为者换位思考一下，这种“当然性”就更明显了，这与一般的抢劫罪在主观恶性上有较大的差别，定抢劫罪似乎有些出乎人们意料，如果再将影响定罪的数额限制彻底抛开，。即采纳司法解释的规定，多少有些类推定罪的嫌疑。对于有学者以刑法第2 6 9 条规定兼具转化犯与准抢劫罪两个特征为司法解释辩护，笔者认为同样缺乏说服力。第2 6 9 条的规定是转化型准犯，或称作准型转化犯，同时具备转化犯与准犯特征，属于二者交叉的范围，即是在具备转化犯基础行为犯罪性特征基础上，事实特征与基础行为的结合并不完全符合标准抢劫罪构成要件，以抢劫罪论，我们不能以作为结论的“准型转化犯”出发，来推出此条包含着作为准犯可以不要求达到数额较大、不需要构成犯罪的结论。这不但犯了一个逻辑上的错误，而且严重违反廖慧兰、潘伯华、邱利军从若干疑难案例谈转化型抢劫罪的认定f j 】人民检察，1 9 9 8 ，( 1 1 ) ：2 5 2 6 张小虎转化犯基本问题探究【j 】现代法学，2 0 0 3 ，( 1 2 ) ：7 1 - 7 2 7罪刑法定原则。笔者认为要么废止司法解释有关规定，要么寄希望于刑法的修正( 将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”修改为“实施盗窃、诈骗、抢夺行为”) ，总之，罪刑法定原则应严格贯彻。况且实践中对于实施这三种行为( 但未构成犯罪的) 后的暴力与以暴力相威胁的行为，根据后果还可以故意伤害罪与故意杀人罪追究刑事责任。基础犯罪要求具有犯罪性特征，满足基础犯罪的犯罪构成要件尤为重要。需要强调的是基础犯罪成立的主体要件中的一般主体要件“年龄”与特殊主体要件“身份”。例如，刑法第2 9 2 条第2 款规定了聚众斗殴罪的转化，聚众斗殴罪主体最低刑事责任年龄是1 6 周岁，如果未满此年龄但已满1 4 周岁，聚众斗殴中致人重伤、死亡的，直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，这不属于转化犯，因为基础行为聚众斗殴行为不成立犯罪。对于转化型抢劫罪依然存在这一问题，基础犯罪最低刑事责任年龄是1 6 周岁，而抢劫罪最低刑事责任年龄是1 4 周岁，如果已满1 4 周岁但未满1 6周岁者实施转化型抢劫的行为，可否被认定为转化型抢劫罪，以抢劫罪定罪呢? 笔者认为不可以，否则违反罪刑法定原则。如果已满1 4周岁未满1 6 周岁者在实施这一行为时造成他人重伤、死亡或其他严重后果的，可以直接以故意伤害罪、故意杀人罪等罪定罪量刑。刑法第2 5 3 条第2 款规定了私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的转化。私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的主体是特殊主体，即邮政工作人员，如果不具有这种特殊身份的人实施此罪中的行为，并且窃取财物的，不属于转化犯，因为基础行为不成立此犯罪，但可以构成侵犯通信自由罪，根据案情或以牵连犯从一重罪处断，定盗窃罪，或构成数罪，实行并罚。1 3 1 2 基础犯罪的主观故意特征目前我国刑法的转化犯立法例基础犯罪形态主观上均为故意，转化犯的法定性决定了其基础犯罪形态的故意特征。前述有学者肯定自然的转化犯，认为司法实践中主观形式是过失转化为故意的犯罪亦属转化犯，从而肯定基础犯罪形态可以是过失犯罪，这不符合转化犯是法定一罪的性质。在立法尚未将过失犯罪向故意犯罪的转化规定为转化犯前，转化犯的基础犯罪形态只能局限于故意犯罪。1 3 1 3 基础犯罪形态的多样性特征基础犯罪是故意犯罪，在犯罪转化过程中，它可以呈现多种犯罪形态，包括犯罪未遂、犯罪既遂、犯罪预备及犯罪中止。其中既遂犯发展为转化犯的情形，例如案份一，乙收买了一儿童，在抚养了一段时间后，发现儿童患有先天性疾病，遂将其卖给丙；未遂犯发展为转化犯的情形，例如案例二，甲在入室盗窃乙的财产日寸= ，被乙发现，乙实施正当防卫，甲将乙打成重伤后未盗得财物仓皇而逃。那么基础犯罪的停止形态与转化犯罪的停止形态之间有何关系? 有学者认为“基本罪是预备或未遂形态时，如果成立转化犯，则只能呈现转化犯的预备或未遂形态”。守也就是说只有基础犯罪是既遂形态时，转化犯才有可能既遂。这种用基础犯罪的停止形态来确定转化犯的停止形态缺乏足够的根据。基础犯罪与转化犯罪虽然密切相关，但二者均具有独立性。如有案例三，与上述案例二接近，若甲在将乙打成重伤后，拿走乙家中贵重财物仓皇而逃，则基础犯罪盗窃罪为未遂，而转化犯罪抢劫罪为既遂。因此，基础犯罪形态不能决定转化犯罪形态，在具体转化犯的案例中，二者完全可能出现不同的形态配置。值得注意盼是上述案件三中的基础犯罪的停止形态易引起争议。有人会认为甲最终拿走了乙家中的贵重财物，因此盗窃罪应为既遂形态。笔者认为甲拿走财物的行为发生在乙被重伤以后，即罪质发生转化，转化为故意伤害罪以后，也就是说在“使用暴力或以暴力相威胁”的那一刻，盗窃罪己被转化出局，那么，此案中的基础犯罪形态只能是未遂。确定基础犯罪的犯罪形态对转化犯到底有何意义? 笔者认为基础犯罪不同的犯罪形态虽然不影响对转化犯的定罪，但可以影响到量刑，完全可将其作为转化犯量刑的一个酌定情节。1 3 2 转化条件的特征对于犯罪既遂的概念，笔者认为不应采纳通行的“构成要件说”。此说已受到许多学者批判，应采纳“行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂”( 张明楷刑法学法律出版社，2 0 0 3 3 0 9 )王仲兴论转化犯刑法新探索【m 】，群众出版社，1 9 9 3 3 3 3 9转化条件在前述转化犯的公式中被称为“事实特征”，均表现为客观事实特征。刑法中作为转化条件的事实特征依内容不同大致分为以下几种：1 特定行为如第2 5 3 条第2 款( 邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报) “而窃取财物”；第2 4 1 条第5 款( 收买被拐卖的妇女、儿童)“又出卖”；第2 0 8 条第2 款( 非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票) “又虚开或者出售”；第2 6 9 条( 犯盗窃、诈骗、抢夺罪) “为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”；第3 9 3 条第2 款( 单位行贿) “因行贿取得违法所得归个人所有”。2 特定危害结果如第2 4 7 条与第2 4 8 条的( 刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人员) “致人伤残、死亡”；第2 9 2 条第2 款( 聚众斗殴) “致人重伤、死亡”；第3 3 3 条第2 款( 非法组织卖血、强迫他人卖血) “造成伤害”。3 特定行为加特定危害结果如第2 3 8 条第3 款( 非法拘禁) “使用暴力致入伤残、死亡”。以发生的时间为标准，可以将事实特征分为事中条件与事后条件。事中条件，指事实特征发生在基础犯罪危害行为实施过程中；事后条件，指事实特征发生在基础犯罪危害行为实施终了后。行为和危害结果在上述各种转化犯中，可能是事中条件，亦可能是事后条件。这些事实特征表现为以下几点：( 1 ) 相对于基础犯罪之构成，它具有独立性，存在基础犯罪不能包容的因素。( 2 ) 与基础犯罪的危害行为联系紧密，基础犯罪的危害行为与它往往是“源”与“流”的关系。( 3 ) 事实特征虽然仅以某种行为或结果的方式表现出来，但它却能够反映基础犯罪之构成的主客观方面发生了变化，并足以填充转化犯罪构成之要件。1 3 3 转化犯罪的特征1 3 3 1 转化犯罪与基础犯罪的异质性特征基础犯罪与转化犯罪是两种不同性质的犯罪，二者的罪名不同。并且，转化犯罪是比基础犯罪性质更重的犯罪，这反映了犯罪转化上的趋重性。具体讲，即行为人在实施基础犯罪魄过程中或之后，由于实施了特定的不法行为或具备特定的危害结果，使整体行为的社会危害性提高，在罪责刑相适应原则的要求下，必须突破基础罪的罪质，选择性质更为严重的犯罪追究刑事责任，这种趋重性在转化犯立法上表现为两种情形：( 1 ) “依照定罪处罚”；( 2 ) “依照定罪从重处罚”。1 3 3 2 转化发生的时间性特征转化发生于基础犯罪的同时。当具备事实特征即转化条件时，转化就发生了，因此构成转化犯的时间有两种，一种是基础犯罪行为实行过程中：另一种是基础犯罪实行完毕，不法状态的持续中。对于刑法第2 6 7 条第2 款的规定，即携带凶器抢夺的，依照抢劫，罪定罪处罚，笔者认为不能将其认定为转化犯，因为所谓的“事实特征”即“携带凶器”发生在“抢夺”行为之前，不符合转化犯转化发生的时间特征。1 3 ，3 3 转化犯罪主观上的故意特征我国刑法中只规定了故意犯罪的犯罪转化，而犯罪转化不仅是此罪向彼罪的转化，而且是轻罪向重罪的转化，如果转化后的犯罪主观上不是故意，那就无法体现其较之基础犯罪的故意犯罪的性质更重，因而，转化犯罪主观上必须出于故意。在司法实践中主观是否为故意有时难以判定，如非法拘禁过程中，致他人重伤、死亡的，如果对结果持故意并采用暴力手段，则属于转化犯，可转化为故意伤害罪或故意杀人罪。如果对结果持过失心态，。则不发生转化，定非法拘禁罪。转化犯既然是故意犯罪之间的转化，那么故意的形式与内容是否转化? 我们认为故意的形式可以转化，也可不转化。如转化型抢劫罪其基础犯罪与转化犯罪均为直接故意，但刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪( 刑法第2 4 7 条) 主观上对伤残：死亡的后果往往持放任心态，因此基础犯罪为直接故意，恧转化犯罪则可为间接故意。至于故意的内容因为罪质的改变必然会有所不同。故意的内容包括认识因素与意志因素，任一因素的变化都会使故意的内容发生变化。但故意不同不排除犯罪目的相同，如刑法第2 4 7 条，转化前后的犯罪目的往往是一致的，即为了取得1 ：3 供与证据。1 3 3 4 转化犯罪危害行为的特征转化犯罪的危害行为原则上应符合转化后所定罪名客观方面危害行为的标准形态，大部分转化犯罪的危害行为属于这种情况，特殊情况下可大致符合而不完全相同，如转化型抢劫罪。转化犯罪的危害行为与基础犯罪的危害行为二者之间关系较为复杂。基础行为与转化行为可呈现为包容关系。具体又分两种，一是转化行为的组合要素覆盖基础行为组合要素。如刑法第2 6 9 条，准抢劫这一转化行为是由“盗窃”、“诈骗”、“抢夺”与特定行为“使用暴力或以暴力相威胁，以窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证”组合而成。二是基础行为组合要素覆盖转化行为组合要素。如刑讯逼供罪“刑讯”本身就包含着“致人伤残、死亡”的危害行为。二者除包容关系外，还可呈分离关系，即转化前后罪危害行为组合要素不重含，相对独立。如刑法第2 5 3 条第2 款的私自开拆、隐匿、毁弃郏件、电报罪转化为盗窃罪。总之，罪质的差异在于刑法所规定的构成要件之不同，转化犯的成立须以充足转化罪构成要件为基础，是主观故意与客观行为方式共同转化的结果。第二章转化犯的分类及其比较2 1 转化犯的分类我们可以以转化后的行为是否完全符合转化犯罪的构成要件为标准将转化犯分为标准转化犯与准型转化犯。标准转化犯又称典型转化犯，是指刑法所规定的说明转化犯罪成立诸事实特征完全符合转化犯罪的构成要件的转化犯，如刑法第2 5 3条第2 款、第2 4 1 条第5 款、第2 4 7 条、第2 4 8 条等。准型转化犯，是指刑法所规定的说明转化犯罪成立的诸事实特征并基础犯罪行为虽然并不完全符合所转化犯罪构成要件的标准形态，1 2但是依照该转化犯罪论处，如刑法第2 6 9 条规定的转化型抢劫罪。准型转化犯又称转化型准犯，与普通型准犯共同构成准犯的两种形式。所谓准犯，从语义上说，准者，程度上虽不完全够，但可以作为某类事物看待者也。与转化犯相比，准犯属于犯罪构成论的问题，而转化犯则属于罪数问题。准犯是与标准犯相对的一个概念，与标准犯相比较，在构成要件上有较大差别，所以准犯包含着一定的立法类推的意蕴。转化型准犯，是指所成立的犯罪是由此罪向彼罪转化的准犯，是转化犯与准犯的重合。普通型准犯，是指所成立的犯罪不存在由此罪转化为彼罪的问题，立法直接将某种行为推定为构成某罪，例如刑法第2 6 7 条第2 款规定的准抢劫罪( 携带凶器抢夺的) 。这一立法并非转化型准犯，因为并非成立了抢夺罪，然后才转化为抢劫罪。我们这里不过多地考虑这条规定本身的内在合理性， 只是就立法技术上对携带凶器抢夺的犯罪形态给予较为准确的概念定位。2 2 转化犯与结果加重犯等五种罪数形态的比较分析2 2 1 转化犯与结果加重犯结果加重犯是指本已符合具体犯罪构成的一个犯罪行为，由于发生了法律上规定的更为严重的结果而加重其刑的犯罪形态。二者有共同之处，从立法原意上看，都体现了罪责刑相适应原则，避免轻纵犯罪；都体现了立法的便宜主义，节绔了刑法资源，有利于司法人员对刑法的适用，避免对刑法的随意解释。从性质上讲，二者都是法定的一罪，不适用数罪并罚。在法律条文中，二者都以特定的法律用语为标志。但二者的区别是明显的。1 结果加重犯是实质的一罪，而转化犯是实质的数罪。2 结果加重犯罪质并未转化，只是刑之加重；转化犯是罪质的转化，且是轻罪向重罪的转化。现代汉语词典上海：商务印书馆，1 9 7 9 1 5 1 1 本条立法缺乏合理性，依照法律规定，只要携带凶器抢夺就一律以抢劫罪论处，而不考虑行为人是否使用或显示凶器如行为人虽携带凶器但并未显示而抢夺，行为性质应是抢夺，应定抢夺罪更为合理如行为人故意显示并利用凶器以威胁受害人，则是典型的抢劫罪，可直接适用抢劫罪有关条文，而不必以准抢劫罪论。1 33 结果加重犯主观方面既可是故意，也可是过失，对于加重结果也存在故意与过失两种心态，转化犯主观方面只能是故意，作为转化条件“事实特征”是危害结果的，对危害结果的发生行为人只能出于故意。4 结果加重犯重在解决一罪之数刑问题，转化犯重在解决罪数问题。区分转化犯与结果加重犯有重要意义。立法上，某些犯罪当发生法定严重结果时，不设置为结果加重犯，而是将严重结果作为转化条件，以其他性质更重的犯罪论处。就目前我国刑事立法的某些规定来讲，对转化犯与结果加重犯的设定仍不尽科学。例如，将刑讯逼供罪规定为转化犯，就有不妥之处。司法实践中很少处理只造成轻伤的刑讯逼供，尽管轻伤之下也构成刑讯逼供罪。一般情况下，只有造成重伤、死亡才会提起刑讯逼供罪，但此时罪名已转化为故意伤害罪与故意杀人罪了，如此，刑讯逼供罪就形同虚设了。德国刑法典第3 4 3 条规定：刑讯情节严重的，处一年以上十年以下自由刑；情节较轻的，处六个月以上五年以下自由刑。我国台湾刑法典第1 2 5 条规定：滥用职权追诉，犯罪情节一般的，处一年以上七年以下有期徒刑，致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑，致人重伤者，处三年以上+年以下有期徒刑。我国刑法典可效仿它们将刑讯逼供罪规定为结果加重犯与情节加重犯，最高刑可上至无期徒刑。对于转化犯的设置应以必要为限。2 2 2 转化犯与包容犯包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中，又实施了与这一犯罪有并发关系的另一不同犯罪，但刑法仅将后罪作为前罪的加重量刑情节，而不实行数罪并罚的犯罪形态。包容犯在我国刑法中的立法例有绑架罪包容了故意伤害罪( 致死) 或者故意杀人罪；交通肇事罪包容了过失致人死亡罪；拐卖妇女、儿童罪包容了强奸罪，引诱、强迫他人卖淫罪，故意杀人罪( 间接故意) 或者过失致人重伤罪，过失致人死亡罪、绑架罪等。包容犯与转化犯有共同之处：1 都属于法定上的一罪，实质上的数罪。2 包容犯与转化犯的立法都体现了立法的便宜主义，都本着效益原贝i j ，为司法机关处理较为复杂的疑难案件提供立法上的依据，便于定罪量刑，减少诸多麻烦。二者也有不同之处：1 包容犯用公式表达为：甲罪( 本罪) + 乙罪= 甲罪( 本罪) ，包容关系应是重罪( 本罪) 包容轻罪，而转化犯则是轻罪向重罪的转化。2 包容犯将与本罪有并发关系的犯罪行为的发生，作为加重处罚的情节。转化犯转化时发生的犯罪行为是定罪的情节，其作用是导致罪质的转化。3 包容犯中被包容的犯罪也可能是过失犯罪，而转化犯中转化后的罪只能是故意犯罪。2 2 3 转化犯与牵连犯牵连犯是以实施某一犯罪为目的，而犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其它罪名的情况。二者有相同之处：1 二者都涉及到数罪。转化犯涉及到基础罪与转化罪；牵连犯则涉及到目的行为之罪与方法行为之罪或者结果行为之罪。2 二者都依重罪定罪量刑。转化犯依转化后重罪定罪量刑，牵连犯的定罪原则上是从一重罪重处断。3 转化犯具有法定化特点，牵连犯在耐法立法中也存在法定化的情形。不同之处：1 转化犯是法定的一罪，牵连犯是处断的一罪。转化犯具有法定性，以法律明文规定为限。牵连犯并不以法律明文规定为限，当然也存在牵连犯法定化的情形，如刑法第3 9 9 条( 徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪) 、第3 2 1 条( 运送他人偷越国边境罪) 、第1 9 8 条( 保险诈骗罪)等。但是对于司法实践中大量的形形色色的牵连犯，立法不可能穷尽，也没有必要穷尽。2 形成过程与方式不同。牵连犯是指行为人为实现某一犯罪目的，方法行为或结果行为又触犯其他罪名形成数罪；转化犯是行为人因主客观方面发生变化，而使罪质发生变化。转化犯可以是一个犯罪目的，也可以是两个以上的犯罪目的，如刑法第2 5 3 条第2 款邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，就包括两个犯罪目的；再如刑法第2 4 7 条刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的，就只有一个犯罪目的。牵连犯的数个犯罪行为受一个总的犯罪目的支配，从而使得方法行为与结果行为、手段行为与目的行为得以牵连。如为了骗取财物，伪造信用卡，然后利用伪造的信用卡进行诈骗。3 对转化犯的处理，刑法分则采用两种方法，以转化后的犯罪定罪处罚及以转化后的犯罪定罪并从重处罚，而牵连犯的处断原则在刑法分则中体现为多样化，有从一重处罚的，如第3 9 9 条；有从一重从重处罚的，如第1 7 1 条( 伪造货币罪) ；有规定独立法定刑的，如第3 2 1 条；也有实行数罪并罚的，如第1 9 8 条。2 2 4 转化犯和结合犯结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，依刑法明文规定，结合成另一独立的新罪的犯罪形态。“而刑法之所以将数个原本独立的犯罪规定成为另一独立新罪，有的是因为原本独立的数罪之间存在密切联系，容易同时发生；有的是因为一罪是为另一罪服务的，有的是数罪的实施条件相同。” 典型结合犯的公式可以是：甲罪+ 乙罪= 丙罪，丙罪即为结合犯。结合犯在我国刑法中尚无典型的立法例。转化犯与结合犯都是法定的一罪，都涉及数个犯罪，但最终仍作为一罪定罪量刑。二者的区别是：1 转化犯涉及两个犯罪，即基础犯罪与转化犯罪；结合犯则涉及三个犯罪，即两个原罪与一个新罪。2 结合犯一般只限于重罪的结合，所结合之罪亦为重罪，且作为新罪，具有独立的罪刑单位。转化犯是由轻罪向重罪的转化，以转化后的犯罪定罪量刑。3 转化犯基础行为的组合要素与转化行为的组合要素可以是分离并列关系，也可以是包容关系，前者如第2 5 3 条第2 款私自开拆、张明楷刑法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 3 6 9 隐匿、毁弃邮件、电报罪转化为盗窃罪，后者如第2 9 2 条第2 款聚众斗殴罪转化为故意伤害罪与故意杀人罪。而结合犯所结合的两罪行为之间只存在分离并列关系。4 结合犯的构成要件是两个独立的犯罪构成要件的法定结合，就其产生来说，与原罪之间有不可分割的关系。可以这样说，没有原罪，便无结合后的犯罪。而转化犯转化后的犯罪其犯罪构成要件可以脱离基础犯罪的构成要件而存在，转化后犯罪的立法并不以基础犯罪的立法为前提。2 2 5 转化犯与想象竞合犯想象竞合犯是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两