（刑法学专业论文）论先行行为.pdf

i 。 。 ， 上 j1 j 1 1 苏州大学学位论文使用授权声明 ijllrl l ll f i jil ll lr f lrlfj 17 3 2 8 6 8 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年_ 月解密后适用本规定。 非涉密论文曰 论文作者签名：旦豳基。 日期：翟望：生垄 ， 导师签名二数 日 期：丝 2 ：玺：互生 导师签名z 堑燃 日 期：丝 2 ：玺：互生 论先行行为中文摘要 中文提要 摘要：不作为犯罪必须以行为人有作为义务为前提条件，先行行为作为不作 为犯罪义务的来源之一，已经没有太多的争议。而关于先行行为争论的主要是其 作为义务的根据、范围和构成要素。本文在现有的研究成果的基础上，梳理了先 行行为的发展历史，认为先行行为是指由于行为人事前实施的行为，使某种合法 权益可能遭受严重损害，不排除该损害，则会出现严重后果，该行为人负有的排 除危险或防止危害结果发生的特定义务，如果行为人没有履行上述义务致使危害 结果发生，则行为人构成犯罪。在此基础上讨论了先行行为的作为义务的根据、 范围和构成要素。并对如何将先行行为纳入我国的刑法，提出了一些建议。 关键词：先行行为先行行为的范围先行行为的构成要素 作者：田炳美 指导老师：李洪欣 a b s t r a c t r e s e a r c ho np r e c e d i n gbe h a v i o r a b s t r a c t t h ep e r p e t r a t o ro fn e g a t i v ec r i m em u s th a v ea no b l i g a t i o n 嬲t h ep r e r e q u i s i t e p r e c e d i n gb e h a v i o ri so n es o u r c eo fn e g a t i v ec r i m e t h e r ei sn o tm u c hc o n t r o v e r s y b u t a b o u tt h ep r e c e d i n gb e h a v i o ra r g u m e n ti sm a i n l ya b o u ti t sa c h i e v e m e n td u t yb a s i s ，t h e s c o p ea n dt h ee l e m e n t s t h i sa r t i c l ei nt h ee x i s t i n gr e s e a r c hr e s u l t s f o u n d a t i o n ，h a s c o m b 甜t h ep r e c e d i n gb e h a v i o rh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t c o n s i d e r i n gt h a tt h ep r e c e d i n g b e h a v i o ri sr e f e r st o ，b e c a u s et h ep e r p e t r a t o ri m p l e m e n t e di na n t i c i p a t i o nb e h a v i o r , t h e n s o m el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sp o s s i b l ys u f f e rt h es e r i o u sd a m a g e ，i fd o e sn o t e x c l u d et h ed a m a g e ，w i l lt h e np r e s e n tt h es e r i o u sr e s u l t s t h ep e r p e t r a t o rh a st h e o b l i g a t i o n st oe l i m i n a t ed a n g e r i ft h ep e r p e t r a t o rh a sn o tf u l f i l l e dt h ea b o v ev o l u n t a r yt o c a u s eh a r mr e s u l to c c u r r e n c e ，t h e nt h ep e r p e t r a t o rc o n s t i t u t e st h ec r i m e b a s e do nt h i s d e f i n i t i o nd i s c u s s e dt h ep r e c e d i n gb e h a v i o ra c h i e v e m e n td u t yb a s i s ，t h es c o p ea n dt h e e l e m e n t s t h e nd i s c u s sh o wt oi n t e g r a t et h ep r e c e d i n gb e h a v i o ri n t ot h eo u rc o u n t r y s c r i m i n a ll a w , p u tf o r w a r ds o m ep r o p o s a l s k e yw o r d s ：p r e c e d i n gb e h a v i o r , t h es c o p eo fp r e c e d i n gb e h a v i o r , t h e e l e m e n t sp r e c e d i n gb e h a v i o r i l w r i t t e n b y ：t i a nb i n g m e i s u p e r v i s e db y ：l ih o n g x i n 目录 引言l 一、先行行为概述2 ( - ) 先行行为的历史发展2 ( 二) 先行行为的概念、特征4 1 、先行行为的概念一4 2 、先行行为的特征5 ( 三) 先行行为成为不作为犯罪根据的争论一。一5 1 、肯定说5 2 、否定说一7 二、先行行为的范围1 0 ( 一) 先行行为的范围1 0 1 、先行行为应当包括违法l o 2 、先行行为是行为人自己的行为，但也应该包括少量的他人行为1 2 3 、先行行为不包括不作为行为1 3 4 、先行行为包括无责行为1 4 ( 二) 先行行为与结果加重犯的关系1 5 1 、先行行为与结果加重犯的联系1 5 2 、先行行为与结果加重犯的区别1 6 ( 三) 先行行为与道德义务的关系1 6 1 、先行行为与道德义务的联系1 6 2 、先行行为与道德义务的区别1 6 三、先行行为的要素1 8 ( 一) 先行行为必须是行为人本人的行为1 8 ( 二) 先行行为必须导致足以侵害他人法益的危险状态存在1 9 1 、危险必须是刑法所禁止的19 2 、危险必须是现实的1 9 3 、法益已处于危险状态时的情况2 0 ( 三) 先行行为与危险状态之间必须具有直接因果关系2 0 ( 四) 对行为人先行行为造成的危险状态有救助的可能性2 1 l 、刑法上的期待可能2 2 2 、主观认识的可能“2 3 3 、实施救助行为的可能2 4 ( 五) 先行行为导致的危害状态具有客观中立性2 4 ( 六) 法益面临紧迫的具体的危险2 6 ( 七) 行为人对法益具有排他的支配性2 6 结语“2 8 参考文献2 9 攻读硕士学位期间公开发表的论文3 1 致谢3 2 论先行行为引言 引言 近些年以来，司法机关经常会对这样一些案件作出有罪判决，如夫妻之间【1 】 或未婚同居者【2 】之间因为琐事吵架，一方企图自杀，另一方不管不顾或者干脆离开， 导致另一方自杀身亡的，或者租船的船主看见游客落水而不救助【3 1 ，导致游客溺水 死亡的。这样判决的依据有两种：一是直接引用我国现行的9 7 刑法第1 4 条的规定， 按照简介故意杀人罪定罪处罚。二是根据刑法学中的不作为犯的理论进行定罪处 罚。这样的判决在社会上引起了强烈的反响，因为人们根据刑法的通说认为，行 为人只有在具有法定义务、职务或者业务上的义务而引起的作为义务等法定义务 的场合，成立不作为犯很容易理解。但是对于这种案件中的作为义务，有人认为 是先行行为引起的作为义务，又有人认为是道义上的义务，说法不一。更有人提 出，不能因为存在法律关系，另一方没有履行其阻止的义务，就认定行为人构成 犯罪，同时这种判决的出现给刑法理论提出了一个新的问题。如果根据的是我国 刑法第1 4 条的规定，表面上看，没有什么太多的问题。但是反复思考一下就会发 现问题的所在了，即会使人们产生过分的注重行为人主观方面的认识、目的和动 机的印象，而忽视了对行为本身的客观分析，有“主观归罪”的倾向，当然这种 判决现在已经很少再看到了。第二种依据的是我国刑法理论中不作为犯的义务来 源，其一是有法律的明文规定；其二是行为人具有职务或者业务上的要求；其三 是行为人的先行行为使某种合法利益处于危险状态的情形。根据第三种情形，即 行为人和被害人之间由于存在特殊关系，因而具有特别的作为义务的角度出发， 认为行为人的不救助行为就是不作为的故意杀人行为，成立故意杀人罪。这种依 据合情合理，判决得当，并没有引起社会舆论的质疑，但是，这只是我国刑法理 论研究中的内容，并没有体现在我国现行的9 7 刑法的条文当中，有违罪刑法定原 则之嫌。因为这只是我国刑法理论的相关内容，在刑法条文中并没有体现出来。 那么，到底什么是先行行为，它又具有什么样的特征，以及其包括什么样的 内容，构成要素又是什么，将在本文中加以讨论。 【1 】刘荣庆、陈彦、孙永根：吵架了，就可以不管妻子了吗? ，检察日报2 0 0 2 年4 月3 0 日第7 版。 1 2 1 邵红英、大立：未婚同居，见死不救，不作为杀人，检察日报2 0 0 0 年5 月2 4 日第7 版。 【3 】王刚、韩云鹏：船主见死不救被判故意杀人，哈尔滨日报2 0 0 2 年5 月1 1 日第6 版。 l 一、先行行为概述论先行行为 一、先行行为概述 先行行为成为不作为的义务的来源之一，是有其发展历史的，并随着时代的 发展不断完善，下面将对先行行为的历史发展、概念、特征和其作为义务的根据 详加论述。 ( 一) 先行行为的历史发展 因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。那时，对故意使人饿死和因未履 行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚。【4 】前者在今天可以根 据不同情况成立故意杀人罪或虐待罪致他人死亡等等，而后者在今天看来便可以 成立因违反职业义务而成立不纯正不作为犯的情形。在大陆法系不作为犯罪的学 说史中，先行行为( i n g e r e n z ) 是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来 源。1 9 世纪的前3 0 年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是 为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作 用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。 【5 】所以在十九世纪末和二十世纪初，自由主义势微，而社会本位主义日见其隆，随 着诚信原则的推行且应用于社会日常生活的大背景下，不作为构成犯罪得到逐步 发展。当以社会生活的互相扶助为要义的团体主义抬头时，立法者开始对违反特 定义务而消极地不实行法律所期待之行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩 序。于是不作为犯作为义务的来源逐步扩大，先行行为也成为不作为犯中作为义 务的来源之一。明确提出先行行为可以产生作为义务的是，德国刑法学家斯特贝 尔( s t u b e l ) 所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结 论。 6 1 后来在1 9 世纪中叶所展开的不作为的因果性争论中，先行行为作为义务的 发生根据逐渐在理论上被确认，及至1 8 8 4 年1 0 月2 1 日，德国判例首次确认了先行 行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。莱比锡法院判词中指出：“由于不作 为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作 为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上，还是在刑法典的意义上不 4 1 转引自 日 日高义博：不作为犯罪的理论，王树平译，中国人民公安大学坐遂社1 9 9 2 年版，第归l o 页。 5 l 【德】冈特施特拉朦韦特洛塔尔库伦：l ：刑法总论l 犯罪论，杨萌译，法律出版社2 0 0 6 年版，第 3 6 6 页。 【6 】 日 堀内捷三；不作为犯论，青林书院新社1 9 7 8 年版，第1 l 页。 2 论先行行为一、先行行为概述 作为都是行为。 1 7 】随后，在德国司法中，先行行为所生义务被称为莱比锡法院规 则，在判例中获得非常牢固的地位，被视为德国习惯法的一部分，德国法谚中曾有 “因自己之行为致发生一定之损害者，负防止其发生之义务 的说法。1 8 德国刑法 中所确认的先行行为的作为义务对其他国家产生极大的影响，日本、奥地利等大 陆法系的国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。当然，英美刑法 也肯定先行行为的义务来源，称其为“c r e a t i o no fd a n g e r ”或“d a n g e rc a u s e db y d e f e n d a n t ”( 引起危险) ，即如果危险状态是被告人造成的，但被告人并没有阻止 危害结果的发生，则其会被法庭认定有作为义务。 随着不作为犯理论与实践的不断深入和发展，先行行为的作为义务，已为刑 法理论和司法实践所广泛认可，少数国家和地区，甚至还在刑法条文中予以明示。 如韩国刑法第1 8 条规定，“因自己的行为引起危险而未防止其发生者，依其危险所 致之结果罚之。一台湾地区刑法第1 5 条第2 款规定“因自己行为有发生一定结果 之危险者，负有防止其发生义务。 当然，也应看到，随着二战后社会思潮从重视 整体主义向重视个体主义，注重维护个人的自由和合法权益的转变，有些国家如 德国1 9 5 6 年刑法修改草案第1 2 条和1 9 5 9 年刑法修改草案第1 3 条规定“由于自己之 行为而致发生结果之高度危险者，以及承担保障不使迫切的结果发生者，亦负有 防止其发生结果的义务， 以及日本1 9 6 1 年刑法改正预备草案第11 条第2 项规定“由 于自己之行为，而使发生事实致之迫切的危险发生者，有防止其发生之义务。 均 已未像战前各草案那样设置有关先行行为作为义务的规定。但是，德日在刑事立法 中不单设先行行为作为义务的规定，并不意味着就此否认了刑法中先行行为作为 义务的存在，而是与德日两国的不作为犯的理论研究密切相关的。( 德日两国存在 作为义务根据扩大化的趋势，一致包括道德习惯、公序良俗在内，因而先行行为 法律化受阻是理所当然。) 无论是在刑法理论上抑或司法实践中，先行行为作为义 务都不断为两国的学说和判例所采纳，因此一般认为，在立法意图上，对先行行为 的作为义务的成立不是完全否定，而只是进行了严格的限制。如日本1 9 7 4 年刑法 草案理由书，在说明之所以未设先行行为作为义务的规定时就曾指出，“并不因 由于自己先行行为之发生危险而应常负防止结果之作为义务，以及如果将因自己 之先行行为致发生一定危险而常负防止结果发生的作为义务之规定适用于汽车司 【刀 日 堀内捷三：不作为犯论，青林书院新社1 9 7 8 年版，第1 2 页。 【s 1 熊选国：刑法中的行为论，人民法院出版社，1 9 9 2 年第l 版，第1 8 2 页。 3 一、先行行为概述 论先行行为 机肇事后逃逸之情形时，则有过分的扩张处罚范围之虞【9 】。 其实早在8 0 年代，我国就有学者提出应对不纯正不作为犯实行立法，建议在 刑法总则中作如下规定：“法律上负有防止义务的人不防止，或因自己的行为将 发生一定的社会危害结果，有防止义务而不防止，以致发生结果的为不作为犯罪。 其中，“因自己行为将发生一定社会危害结果，有防止义务而不防止 即为先行 行为之防止义务。值得提及的是，中国人民大学法学院刑法总则修改小组提交的 刑法总则修改理论案总则第2 0 条规定“因自己的行为导致合法权益遭受损害 危险时，行为人有义务排除该危险。”但是现行的刑法并没有采纳这一观点，所以 我国只有刑法理论对先行行为引起的义务表述：“由于本人的行为而使法律所保 护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义 务。 【l o 】 ( 二) 先行行为的概念、特征 l 、先行行为的概念 先行行为引起的义务的概念有以下几种代表性的观点：第一，先行行为引起 的义务指由于行为人先前实施的行为( 简称先行行为) ，使某种合法权益处于遭 受损害的危险状态，该行为人产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务。【l l 】第 二，先行行为引起的义务，是由于自己的行为导致刑法所保护的某种社会关系处 于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险，避免危害结果发生的特 定义务。【1 2 】第三，先行行为引起的义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保 护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特 定义务。f 1 3 】 基于以上几种概念，笔者认为，先行行为所引起的义务就是由于自己( 当然 也包括少量他人行为的特殊情况) 的行为使受刑法保护的法益处于危险状态，行 为人有防止危险状态发生的义务。而先行行为，也称事前行为，这是相对于危险 状态出现后，而行为人的不作为行为而言的。也就是说，先行行为是指由于行为 人事前实施的行为，使某种合法权益可能遭受严重损害，不排除该损害，则会出 【9 】转引自【日】洪福增：刑法理论之基础，台北刑事法杂志社1 9 9 7 年版，第1 6 5 页 1 l o 】高铭暄主编：中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 8 9 年版，第9 9 页。 h i 陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 2 年第l 版，第2 3 2 页 【1 2 l 马克昌：犯罪通论) ，武汉大学出版社2 0 0 1 年第1 版，第1 7 0 页。 【1 3 】张明楷：刑法学( 上) ，法律出版社1 9 9 7 年第l 版，第1 3 3 页。 4 论先行行为 一、先行行为概述 现严重后果，该行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定义务，如果行 为人没有履行上述义务致使危害结果发生，则行为人构成犯罪。 2 、先行行为的特征 第一，先行行为必须是本人的行为。这个主张在大多数国家被视为通说，并 且有些国家的刑法中有直接的体现。如韩国刑法典第1 8 条规定：“因自己的行为 引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚。刀日本刑法准 备草案第1 1 条第2 款规定：“由于自己的行为致发生实际的迫切危险者，有防止其 发生的义务。刀我国台湾地区现行刑法第1 5 条第2 项规定：“因自己行为有发生一 定结果之危险者，负防止其发生之义务。一只有本人实施了危险行为后，才能从 法律角度要求他负有防止危险结果发生的义务，否则，他只有道德方面的义务。 例如，一个人带着邻居的六岁的小孩去海边游泳，小孩不慎掉入水中，此人就负 有救助小孩的义务。而同样在海边游泳的其他人，只是负有道德上的义务。 第二，先行行为必须引发了某种危险状态，而且这种危险状态具有紧迫性。 即行为人的行为导致刑法所保护的社会关系或者权利处于一定的危险之中，假如 不采取防止措施，危害结果必然发生。如上述所举例子中的六岁小孩，如果不救 他，他势必会葬身大海。 ( 三) 先行行为成为不作为犯罪根据的争论 先行行为导致了受刑法保护的权利或社会关系处于危险状态，相对于后来行 为人的不作为，而把其先前的行为称为先行行为。先行行为虽然因德国莱比锡法 院的判决而成为德国习惯法的重要组成部分，也被其他很多国家所认可，但是关 于先行行为成为不作为犯罪的根据，仍然存在很多争论。主要有两个方面，一个 是先行行为能否成为不作为犯罪的作为义务的来源，对于此问题有肯定说和否定 说两种观点，而对此问题回答之后，主张肯定说的学者又对于义务来源的根据是 道德还是法律的规定存在争论。 l 、肯定说 ( 1 ) 道德根据说。道德根据说按照大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为 作为不作为犯罪的作为义务来源是根据习惯和条理，基于法的精神的合理判断而 推理出来的，即以诚实信用和公序良俗原则为基础而得出的。如台湾理论界一般 认为先行行为之防止义务系依据习惯、条理以及公序良俗之观念，或依诚实信用 之原则。如在日本，关于先行行为的作为义务在教科书中都一直将之作为根据条 一、先行行为概述 论先行行为 理、习惯而产生义务的适例而予以说明的，并且日本学者大谷实认为，先行行为 之所以能够成为作为义务的来源，是处于防止危害结果发生位置上的是行为人的 行为，并且在道理上，社会期待该种行为被防止。因此，从本质上讲，可以从道 德方面推导出德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性。 “在法律没有将先行行为作明文规定之前，从理论上推导，只能将先行行为 产生的作为义务定性为道德义务。这样并不会导致不作为犯罪的无原则扩大。，【1 4 j 根据先行行为的特征，仅仅是实施先行行为的人才是作为义务的主体，而不是所 有对处于危险状态法益具有道德上的阻止、排除义务的人，这也就限制了责任主 体的范围。当自己的行为使他人受刑法保护的权利或社会关系处于危险状态时， 社会期望行为人排除这种危险，当行为人不履行时，他人法益受到侵害，为了维 护社会和谐，有对其进行处罚的现实必要性。 ( 2 ) 法律根据说。该说认为，先行行为产生作为义务的根据绝非依据习惯和 条理，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。 首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求。刑法的根本目的 在于保护合法权益不受侵害，如果行为人侵害了他人的合法权益或刑法所保护的 社会关系，那他必然会受到刑法的惩罚。行为人如因自己的行为使法益受到威胁， 应当负有实施积极行为予以防止的义务，否则就会侵害由法规范所保护之社会的 共同生活利益，也即侵害法规范所保护之法益。由于行为人的先行行为，使某种 合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生 的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成 严重损失，故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结 果发生的作为义务。所以这不仅是刑法的目的和任务所决定的，也是刑法的保护 机能的重要体现。 其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论。刑法分则条文体现的是 “不得为一定行为 的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同 时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，应当进行防止的命令规 范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。如果行为人能够防止损害结果的 发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要 求的作为义务。因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为 【1 4 j 魏干、臧爱存：论先行行为 ，云南大学学报2 0 0 4 年第2 期，第1 5 页。 6 论先行行为一、先行行为概述 义务的法定性并不冲突。 最后，先行行为所引起的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当 然结论。先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态 的行为，是危险状态产生的原因和条件。而根据刑法规定的犯罪概念，人们负有 不得侵犯他人利益的“不作为义务 ，当然含有“如果由于自己之作为而发生足 以侵害他人利益的危险时负有防止其发生 的作为义务。因此，先行行为人因自 己的行为而进入某种法律所保护的社会关系的领域，应承担因其先行行为引起的， 在社会关系中的特定义务。易言之，能够导致法律所保护的某种利益处于危险状 态的先行行为，实际上就是一种能够引起刑事法律关系的法律行为，由此产生的 消除危险状态的作为义务就是法律义务，故基于先行行为而产生的义务，仍然未 超出法律规范的义务范围。 2 、否定说 日本学者井上诺司教授认为：“作为义务的法的根据，如果认为可以通过社 会的一般观念、条理等一般性的违法标准来认定的话，这样便有可能根据纯粹的 法益冲突这样的一种超法规的标准来确定犯罪的成立，在刑法理论中，由于把先 行行为是作为条理、习惯所生义务的一种道德义务来看待的，因此，否认条理作 为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性。”【”】不作为犯 罪的作为义务构成不作为犯罪，其特征是引起一定的法律后果，所以承担一定法 律关系中受到国家强制力的保护和约束某些义务行为人，才能具有作为义务，否 则，最多也只能受到道德、伦理的谴责及纪律制裁。在一定的法律关系中形成的 义务显然不包括依习惯、条理所确立的义务，这些义务只是按照长期形成的社会 习惯，或者作为良好的社会风尚所形成的，当国家法律未对其予以认可时是不具 法律效力的。也就是说，作为义务只能是法律义务，不能将法和道德混淆，所以 先行行为不能作为义务的根据。 所以，在理论上，先行行为能否作为不纯正不作为犯的作为义务的发生根据， 仍然存在争论。笔者认为，先行行为所引起的义务是道德义务的一种抽取，重大 道德义务也可以成立作为义务。道德义务的范围非常广泛，不同的道德在社会中 地位和重要性不同，其在不同的领域中所承担的角色也不同。法律的生成就经历 了一个不断由道德文化至法律文化的过程。刑法具有维持社会伦理的任务，刑法 【15 】【日】井上诺司：争议禁止和可罚的违法性，成文堂1 9 7 3 年第l 版，第2 0 页。 7 一、先行行为概述 论先行行为 是最低限度的道德，刑法的目的是维持道义秩序、道德规范。例如，日本学者小 野清一郎认为，刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序。社会生活所必 需的最低限度的道德规范，必须由刑法强制推行，在此限度内，道德规范就归化 为刑法规范。刑法所规制的是用以维系社会基本存在的道德，而非属于那些人类 宣扬的崇尚的，有较高要求的道德。至于何种道德应成为刑法规范的对象，则是 基于该种道德在所属社会中的基础性和重要性而定。不同社会和同一社会的不同 时期对于各种道德的诉求是不一样的，这就取决于立法者即统治者的需要。在法 律没有明确规定哪种道德义务可作为不作为犯的义务来源的情况下，如同先行行 为无明确规定一样，我们认为，构成不作为犯作为义务的道德首先是属于社会组 成、运转和进步的必不可少的元素，是社会最基本的要求，也是最低限度的要求。 社会客观上十分需要相关行为人去履行这种道德上的义务，即具有义务转化的社 会基础。不履行这种义务会造成严重的社会危害性，就会对统治者的社会秩序或 某些公序良俗造成很大的破坏。其次行为人与这种道德义务的产生或履行存在一 定的内在联系，或是这种义务的产生与行为人的先期行为具有一定的联系。若该 义务的产生基于行为人先前的某些行为或承诺，而该义务的违反又是由于行为人 对于先前行为或是承诺的违反，即行为人先期行为或承诺与该紧迫危害的发生有 着一定的因果联系，为此，行为人在某种程度上就具有履行该义务的更大的应然 性。 基于以上的分析，笔者在同意肯定说的前提下，认为道德根据说虽然有其合 理性，但是根据道德义务产生作为义务，如果行为人没有履行该义务就是违法， 甚至构成犯罪，就扩大不纯正不作为犯的处罚范围，客观上导致刑法的泛化和刑 罚的膨胀，侵犯公民合法权益。道德根据说混淆了道德与法的区别，将法律没有 明文规定的先行行为的情况下，用理论进行推导，只能得出先行行为产生的作为 义务是一种道德义务。这种观点没有认识到这种推导会侵犯公民的合法权益，正 好与刑法的最终目的保护公民的合法权益是相违背的。先行行为人的行为，必须 是一种法律行为，因为只有是法律行为才能产生一定的义务，并且据此承担一定 的法律后果和法律责任。例如，行为人在食用油加工厂乱扔烟头，并且点燃了地 上洒落的食用油，那么行为人就有义务扑灭火苗。如果行为人能够扑灭火苗，而 没有履行此义务，进而引起了火灾，造成了重大损失，那么根据刑法，可以判定 行为人就构成犯罪。如果说仅仅凭借道德义务来判定行为人犯罪，那么行为人会 8 论先行行为 一、先行行为概述 提出这是违反罪刑法定原则的反驳。所以说，先行行为的根据必须是体现统治阶 级意志和立法者意愿的法律，而不是道德义务。根据各国的立法以及司法实践， 结合我国的相关案例的判决，将先行行为排除在不作为犯罪义务的来源，已经不 符合时代的发展潮流了，所以说笔者不同意否定说。 9 二、先行行为的范围论先行行为 先行行为的范围 所谓先行行为的范围，是指什么样的先行行为能够引起作为义务。对此，中 外刑法理论中争议颇多，下文将对此进行阐述，并将其与结果加重犯和道德义务 的关系进行梳理。 ( 一) 先行行为的范围 1 、先行行为应当包括违法。关于引起作为义务的危险前行为，即先行行为是 否仅限于违法行为还是也包括合法行为，刑法理论中历来争论激烈，其中代表性 的观点有以下几种： ( 1 ) 行为限制说。多数学者之通说，认为前行为除必须具备导致结果发生之 迫切危险外，尚须具备义务违反性，即仅限于违法行为。耶塞克等人所著的德 国刑法教科书认为，“先行行为必须在客观上是违法的( 即使是无责的) 一。【16 】韩 国学者李在祥也指出：“先行行为必须要在客观上违反义务或违法，即具有合法性 行为的情况并不产生保证人义务。 【1 刀没有违反义务性要求的行为，不能评价为 先行行为。德国相关案例也支持这一观点，正当防卫情况下不法侵害者的被伤害， 不能使被攻击者成为保证人，不能要求防卫人承担救助义务，防卫行为不可能成 为先行行为。 ( 2 ) 先行行为既可以是合法行为，也可以是违法行为，甚至包括犯罪行为。 有学者认为前行为只要是以导致构成要件该当结果发生之危险，就可以成为不作 为的义务来源，而不必要求具有违法的性质。因为不论是违法行为还是合法行为， 既然由于它而使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，行为人就没有理由拒绝 消除他能够消除的危险，先前的合法行为不能保证以后行为的合法性。陈兴良教 授更是认为，先行行为不是指一般的身体动静，是足以使他人陷入危险境地的行 为。从这个意义上讲，先行行为都是违法行为。并以最高人民法院关于审理交 通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2 条第二款的规定，交通肇事后 致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并为逃避法律追究逃离事故现场的， 【1 6 】【德】汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社2 0 0 1 年版 第 7 5 2 页。 f 1 7 1 【韩】李在祥：韩国刑法总论，【韩】韩相敦译，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 1 2 页。 1 0 论先行行为二、先行行为的范围 以交通肇事罪定罪处罚，如果因逃逸致人死亡则构成交通肇事罪的结果加重犯， 应处七年以上的有期徒刑为例子，论证其观点的正确性。并且陈兴良教授更进一 步认为在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关 系，构成牵连犯。 ( 3 ) 主张先行行为应是合法行为和一般违法行为。犯罪行为原则上不能成为 先行行为，认为无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结 果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪承担责 任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合 适的，也是不符合刑法一事不再罚原则的。因此，即使行为人不防止其危险结果 的发生，以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并 不因此而产生作为义务成立不纯正不作为犯。 ( 4 ) 具体判断说。认为先行行为是否必须限于违法行为不可依据一个标准一 概而论，应当结合具体案件确定。日本学者大蟓仁教授主张此说，他指出：“关于 先行行为是只限于违法行为还是也可以是合法行为，难以抽象地、一概地论定。 应该按照具体的事态、根据信义诚实的原则乃至公序良俗来判定。 。 在德国刑法理论中，关于这个问题始终存在争论，主流观点也有一定变化。笔 者认为第一种观点只限于违法行为，缩小了先行行为的范围。例如上述邻居带六 岁小孩去海边游泳的例子，邻居的先行行为是合法行为，按照这种观点，该邻居 可能免于处罚，这与社会所期望和刑法的目的都是不相符的。笔者认为先行行为 包括合法行为，至于是否包括犯罪行为不能一概而论。如果犯罪行为所引起的结 果能够被该犯罪行为所包含所评价，则行为人不再有防止危害结果发生的义务， 故此时的犯罪行为不再是先行行为，遵循了刑法中的事后不可罚原则。如果犯罪 行为所引起的结果不能被先前的行为所评价，则行为人负有防止犯罪行为所引起 的危害结果发生的作为义务，此时，犯罪行为属于先行行为。即如果该犯罪行为 没有侵害了构成要件之外的受刑法保护的社会关系或权利，则完全没有必要要求 该犯罪人有救助义务；如果侵害了，则要求他有救助义务。当然我们也要排除结 果加重犯的情况。如上述最高院关于交通肇事的司法解释，因逃逸致人死亡的， 构成交通肇事罪或该罪的结果加重犯定罪处罚，在这种情况下，我们就不能以交 通肇事罪和过失杀人罪合并处罚了。张明楷教授也持此种观点。并举例说：行为 人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木时树木倒下时砸伤他人头部，行为人明 二、先行行为的范围论先行行为 知或应知不立即抢救他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是 刑法规定的犯罪行为，而不救助伤者造成危害后果是根据过错的不同，行为人触 犯故意杀人罪或者过失致人死亡罪。所以，先行行为包括犯罪行为。【1 8 】当然确定 何种危险行为能够引起作为义务，最重要的应当既立足于保护法益的目的，又充 分考虑到刑法各部分之间的协调一致性，不能顾此失彼。原则上，危险的先行行 为应当以违反法律规范为前提，凡是违法的先行行为造成受法律保护的利益处于 危险状态，行为人都有积极救助的义务，否则便可能构成事后的不作为犯罪。但是， 这并不意味着所有的合法行为都不能引起作为义务。在对行为人施加作为义务与 刑法的其他更高价值追求( 如阻却违法事由、被允许的危险等) 相违背的前提下，仍 然可以肯定合法行为引起的作为义务0 2 、先行行为是行为人自己的行为，但也应该包括少量的他人行为在对先行 行为保证人地位作出规定的国家，立法上一般将先行行为限定为“因自己的行为， 但是，大陆法系刑法理论对先行行为是否必须是自己实施的行为有不同意见。有 的学者认为，先行行为除了自己的行为外，还应当包括自己以外的第三者的行为。 有的学者认为，先行行为仅指自己的行为，不包括他人的行为。纵观各国学者的 观点，后者处于通说地位。我国以往的研究成果中鲜见有关于这一问题的论述， 近年有学者论及这一问题，表示赞同先行行为仅限于自己行为的主张。论者指出， 先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而 不能是自己以外的第三者，即先行行为必须是行为人本人的行为。所谓先行行为， 是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果 发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。因此， 先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人， 而不能是自己以外的人，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险 者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭 火之义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯 致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。因此，他人不 能成为事前行为的主体，对此，某些国家的刑事立法也以明文规定事前行为限于 自己之行为。如韩国刑法典第1 8 条规定：“因自己的行为引起危险而未防止其发 生者，依其危险所致之结果罚之。一我国台湾“刑法 第1 5 条第2 项也规定：“因 【1 明张明楷主编：刑法学( 第二版) ，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 5 4 页 1 2 论先行行为 二、先行行为的范围 自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。一 但是将先行行为绝对局限于“自己行为 的范围内，在大陆法系保证人地位 来源体系的框架内或许具有合理性，但是，中国不作为理论未必会赞同这种观点。 因为“对第三者行为的保证人责任 的概念在我国刑法理论中并没有，因此，理 论上只能以先行行为义务来源的理由进行学理的解释。所以，他人行为不能简单 地都一概排除在“先行行为”的范围之外。包括在先行行为之内的他人行为应当 具备两个条件：一是“他人”应该是行为人负有法律上的监督管理职责的人，即 有义务防止其实施侵害法益的行为；二是虽然“他人”实施危险行为，但是此人 不具有刑事责任能力。如果行为人没有对危险行为的实施者进行事前的监督管理 职责，在刑法有规定的情况下，行为人或许会产生一般的紧急救助义务，但是不 能引起不纯正不作为犯的作为义务。如果被监督管理者具有刑事责任能力，则应 自行对其危险行为承担刑事责任，而不能以不作为犯处罚监督管理者，否则就违 反了罪责自负的原则。 3 、先行行为不包括不作为行为通常，引起法益危险的先行行为都是以积极 的身体动作为内容的，除了作为行为之外，先行行为是否也可以是不作为? 在德 国刑法理论中，对这一问题的讨论起源于德国帝国法院的一个判例。“该判决对 于因长期违反自动申报义务而未申报所得致财税当局税收短少的案件，认为行为 人在法规改变不再要求其自动申报之后，虽然后续之不作为并非违反义务的不作 为，但是因为前面违反义务的不作为，造成财税当局以为行为人无所得，因而未 要求其申报所得致使税收短少，行为人有防止这种因为自己前违反义务的不作为 造成税收短少结果发生的义务，因此行为人继续未自动申报所得的不作为，是违 反作为义务的不作为，而不是不违反义务的不作为。，【1 9 】目前，关于这个问题， 中外刑法学中都有争论，并形成了两种对立的观点： ( 1 ) 肯定说。先行行为只限于积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式 来实施。认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积 极行为，致有发生危害性结果时，才负有防止之发生的特定义务。例如，某甲在 一个很深的池塘旁边奔跑，却不小心将他人撞入池塘里，则甲负有救助落水之人 的义务；再如，某乙开满载汽油的汽车，却不小心翻到，将汽油洒在路面上，则 乙就有清理路面的义务。如果他没有清理，也没有做出适当的警示，并且因此给 0 9 许玉秀： ，2 0 0 8 年。 1 9 三、先行行为的要素 论先行行为 问题。因此，只有在危险是现实存在的这种情况下，法律才要求先行行为人履行 作为义务，消除危险状态或阻止损害后果的发生。1 2 3 】 3 、法益已处于危险状态时的情况 在先行行为引起的危险中，还存在这样一种情形：法益已经处于危险状态， 先行行为人的行为并不是使危险发生的最初因素，只是使已经存在的危险增加， 那么先行行为人是否负有作为义务? 其答案是肯定的，此时，先行行为人也负有 作为义务。例如，某晚甲醉酒后，在车辆量很大的路上乱走，乙骑摩托车为了避 免撞到甲，结果自己撞在了路边的栏杆上，并且摔倒在路边的行人通道上，造成 重伤，丙在行人通道上跑步，没留神，一脚正好踩在了乙的伤口处，使伤口开裂 的更加严重。在此情况下，行为人丙并没有引起乙的骑车摔倒危险，但由于丙的 踩踏使乙的受伤更加严重，即增加的危险是由行为人的行为所引起，这种行为使 法益处于更危险的状态，并与特定危险之间已经存在特定的联系。免除他人危险 的积极作为义务便可以让行为人承受了，如不履行就有可能构成不作为犯罪。因 此，先行行为也可以是这种增加原有危险程度的行为。但需要注意的是，原有之 危险必须是紧急而且具体的程度，否则行为人并不能负担救助义务。如上述例子 中，乙只是摔倒并且擦破了一点皮，丙躲闪不及，在其身上踩了一脚，这时就不 能让丙负担起救助义务了，因为危险并不迫切而且紧急。 ( 三) 先行行为与危险状态之间必须具有直接因果关系 所谓直接的因果关系，是基于现实的状况，一个现象会必然的产生和引起另 外一个现象。由此可以得出，危害结果可能发生的这种危险状态，由先行行为直 接造成的，即先行行为与危险状态之间具有直接因果关系。行为人负特定义务的 客观基础便是这两者之间的直接因果关系了。先行行为直接造成了具有使危害结 果发生的确定性和急迫性的危险状态，这种危险状态在没有其他因素介入的情况 下，也会顺乎自然的发生，也就是说，如果某一行为并不具有使危害结果发生的 直接性，即使具有