行政总务_行政行为概述

行政法,行政行为,第三章,第一节行政行为概述,一、行政行为的概念行政行为是指行政主体行使行政职权对国家和社会公共事务进行管理和提供服务的法律行为。四层涵义：第一，主体要素行政行为是行政主体所作出的行为。第二，职权、职责要素行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为。第三，法律要素行政行为是具有法律意义的行为。第四，目的要素实现国家行政管理。,二、行政行为的特征,第一，从属法律性。行政行为的内容从根本上来说由法律所规定，体现的是国家意志。其效力也由法律所规定。第二，单方性（前提）。由于行政行为是行政主体根据法律或国家权力机关的意志来对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为，故一般情况下，行政主体的单方意思表示就可以在行政机关与相对人之间形成权利义务关系，因此，行政行为具有单方性。第三，强制性（保障）。在未经有权的国家机关依法撤销或变更之前，也应当主动履行该行政决定。如果行政相对人不主动履行或拒绝履行，将会导致强制执行。,第四，裁量性。法律给行政主体行使职权时给予了一定的自由裁量余地，以适应行政事务的复杂性和变化性。第五，服务性。行政行为被认为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为。第六，无偿性。行政行为所需的经费，归根结底来源于社会（纳税），行政主体在实施行政行为时就应当不再收取费用。当然也有例外情况，那就是，如果特定行政相对人承担了比其他行政相对人更从的公共负担（如财产被征收），或分享了比其他行政相对人更多的公共利益（如获取国有土地使用权），就应当是有偿的。总之，无偿是原则，有偿是例外。,三、行政行为的分类,（一）按行政相对人是否特定、具体为标准（直接涉及受案范围问题）抽象行政行为，是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，如制定行政法规和行政规章的行为。抽象行政行为相对于具体行政行为而存在，其核心特征就在于行为对象的不特定性或普遍性。具体行政行为，是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取的具体措施的行为，其行为的结果和内容将直接影响某人或组织的权益。,区分标准有四个：一是具体行政行为所针对的对象是特定的，而抽象行政行为所针对的对象是不特定的；二是具体行政行为不具有普遍约束力，而抽象行政行为具有普遍约束力；三是具体行政行为只能适用一次，而抽象行政行为可以重复适用；四是具体行政行为的效力及于以前，抽象行政行为的效力及于以后。,区分例子,A、某市新闻管理部门向有关单位下发关于停止对“水变油”“水基燃料”宣传报道的通知，该通知命令禁止各所辖新闻单位对“水基燃料”的发明进行报道，并要求所有与“新能源公司”有经济往来的企事业单位不要给该公司投钱投物，不得参与此事，已经参与的要退出等。该通知实际上属于一个行政命令，准确地说是一项禁令。对于这项命令，就对象而言，是明确的，它是对所述的新闻单位所作的一种行为约束；就内容而言，它是明确要求已经出现的行为（特别是报道）停止。因为命令“停止”肯定是针对已经发生并还存在着的行为状态。,B、市政府作出两个不同的规定：“在2002年前在本市已领取车牌的车主必须交城市扩容费1000元”“今后凡在本市申领个性化车牌的车主必须交城市扩容费1000元”C、“对张三昨天在公共场所吸烟行为罚款100元”“凡在公共场所抽烟的，必须罚款100元，该规定从颁布之日起施行。”,招生限制性别比例案,原告赵某原就读于厦门市金鸡亭小学，该校2004年推荐入读厦门市外国语学校的名额为5人。赵某在小学毕业考试中总分名列第四。根据思明区教育局关于2004年初中招生工作补充意见(简称补充意见)“推荐人选中女生比例限制不低于推荐数的”的规定，此次思明区教育局确定外国语学校男女生招生名额比例为。由于金鸡亭小学毕业考试的英语成绩排名中前四名均为男生，而五、六名为女生，赵某未能进入推荐名单。为此，赵某以思明区教育局在推荐入读外国语学校名额中限制男女生比例的具体行政行为侵害他的平等受教育权为由，将思明区教育局推上了被告席。,法院审理认为，思明区教育局作出的补充意见中关于推荐入读厦门外国语学校的男生或女生比例的规定，属于行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定，即抽象行政行为，根据行政诉讼法第十二条第(二)项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。为此，思明区法院驳回了赵某的诉讼请求。,（二）按行政行为成立时参与意思表示的当事人是否包括行政相对人为标准,单方行政行为，是指依行政机关单方意思表示，无须征得相对方同意即可成立的行政行为。行政机关实施的行政行为大多数是单方行政行为。双方行政行为，是指行政机关为实现公务目的，与相对方协商达成一致而成立的行政行为，如行政合同行为。例如市政府与建筑商签订建造地铁的合同；农业承包合同；国有土地使用权出让转让合同,（三）按行政行为受法律规范约束的的程度为标准,羁束行政行为是指法律规范对行政行为的范围、条件、标准、形式、程序等都作了较详细、具体、明确规定的行政行为。行政主体违反羁束性规定，即构成违法行为。如：税务机关征税，对于特定税种的税率只能按照法律、法规规定，对此税务机关并没有选择裁量的权力。,自由裁量行政行为是指法律规范仅对行为的目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政主体自行选择、决定的行为。行政主体在实施这类行政行为时，可以根据行为时的具体情况选择适当的标准和方式进行。如：消防部门在灭火时，有权根据火情决定是否拆除与失火房屋相邻的房屋及拆除几间房屋等。,（四）按行政行为是否可由行政主体主动实施为标准,依职权行政行为，是指行政主体根据其职权，而无需行政相对人申请就能主动实施的行政行为，主动（或积极）行政行为。依申请行政行为，是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施，而不能主动实施的行政行为，被动（或消极）行政行为。,（五）行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准,要式行政行为是指必须具备某种法定的形式或遵守法定程序才能够生效的行政行为。行政行为绝大多数都是属于要式行政行为。例如，行政许可必须颁发许可证；行政处罚必须制作处罚决定书；非要式行政行为是指不需要一定的方式和程序，无论采取何种形式都可以成立的行政行为。例如，在交通管理、治安管理等行政活动中，如遇到紧急、危急情况，行政主体经常可以采取非要式的方式来作出行政行为。,（六）依据实施行政行为时所形成的法律关系的不同,行政立法行为是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定规范性文件的活动。行政执法行为是指国家行政机关或法律法规授权的组织执行或适用法律、法规和规章，使法律、法规和规章在实际生活中得以实现的活动。行政司法行为是指行政机关作为第三方，裁决行政争议的行为，行政司法中的法律关系是三方法律关系，以行政机关为一方，以发生纠纷的双方当事人各为一方。,四、行政行为的功能1.赋予或剥夺权益。权益（法律上的权能或权利和利益）权能，是指能够从事某种活动和行为的一种资格，如给予律师资格。权利，是指能够从事某种活动或要求他人不为某种行为，或指基于某种权利所得到利益。2.科以或免除义务。行为义务，如接受审计监督；财产义务，如纳税决定；人身义务，如拘留决定。,3.确认法律地位（往往成为其他行政行为作出的前提）。指行政主体通过行政行为对某种法律关系是否存在及存在范围的认定。交通事故责任认定（主次责任）（接下来就是作出交通行政处罚决定）；房管局对房屋所有权的确认（产权登记），抵押登记、身份登记、船舶登记，这类事项是对民事财产权利或民事关系的确认行为，目的是为了确认其法律效力，以对抗第三人。例如因权属问题引起纠纷，法院法官就会支持有因登记而取得相应权属证件的一方的主张。,4.确认法律事实（往往成为其他行政行为作出的前提）。指行政主体通过行政行为对某种法律关系有重大影响的事实是否存在，依法加以确认。如交通事故中受伤者伤残等级的确认（接下来就是民事赔偿），医疗事故责任认定，火灾事故责任认定。上述确认并没有直接对相对人的权利义务作出处分，只是对相对人作出权利义务行政行为的前提，实质上是作出行政行为的一个重要环节。,五、行政行为的效力,行政行为的效力，是指行政行为成立后对行政相对人和行政主体产生的法律效果。行政行为效力的内容1.确定力行政行为的确定力是指已生效的行政行为对行政相对人和行政主体所具有的不受任意改变的法律效力。不过确定力也不是绝对的：（1）行政主体如果发现自己的行政行为确实具有违法情形，可以依法予以改变，但对受损害的行政相对人应依法承担相应的法律责任。（2）行政相对人在法定期限内，按法律程序向法定国家机关请求改变。,2.拘束力行政行为的拘束力，是指行政行为生效后所具有的约束、限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。拘束力不但要求行政主体不得随意更改，要求行政相对人接受并履行其内容，而且要求其他国家机关不得任意干涉，要求其他社会成员不得随意干预。即其法律效力应得到所有国家机关（包括作出行政行为的行政机关）和全体社会成员（包括该行政行为的相对人）的尊重。,3.执行力行政行为的执行力，是指已生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对行政行为的内容予以实现的法律效力。其实现方法有两种：自行履行和强制执行。注意：1.并非所有行政行为在任何情况下都必须强制执行。2.并不是行政行为成立后就必须予以执行，存在一些例外情况，例如，有些行政行为本身就是执行，强制拆迁，有些行政行为由相对人自己执行，如纳税行为；3.有些行政主体不具有强制执行手段，其行政行为需要申请人民法院强制执行。,六、行政行为的成立、生效与合法要件,（一）行政行为的成立,行政行为发生法律效力是以其成立为前提的。所谓行政行为的成立，是指行政行为的形成或作出。一般来说，行政行为的成立应当具备以下条件：1、主体条件2、主观条件3、客观条件行政行为的作出主体客观上有行使行政职权的行为，并通过一定的程序表现出来。,4、法律效果条件行政行为作出后能够产生一定直接或间接的法律效果，使某种行政法律关系产生、变更或消灭，使行政相对人的权利义务因此受到影响。上述四项是行政行为成立的条件，即行政行为已经确实存在，但并不意味着该存在的行政行为合法有效。只有具备合法要件，才能认定行政行为是合法的。,（二）行政行为的合法要件,1（主体要件）主体合法。一般包括两个方面：（1）作出行政行为的主体有行政主体资格。（2）作出的行政行为在行政主体的权限范围内。2（内容要件）内容合法。（1）符合法律法规的规定。（2）符合法定幅度和范围。（3）具体明确。（4）行政行为的内容必须符合实际，切实可行。（5）公正、合理。,3（程序要件）程序合法。（1）行政行为符合法定的方式。（2）行政行为符合法定步骤、顺序。（3）行政行为符合法定时限。,（三）行政行为的生效,一般说来，具备以上条件的行政行为便可发生预定的法律效力。但是，并不是所有行政行为具备了以上要件便立即生效。1、即时生效2、告知生效适用的对象是难以具体确定3、受领生效适用的对象为具体的确定受领并不意味着必须得到相对方同意，相对方的同意与否并不影响行政行为的生效，只要行政机关告知相对方，即开始生效。4、附条件生效,行政行为成立、生效与合法之间的关系,成立并不一定合法合法并不意味着一定立即生效,案例,2000年8月，某市某县矿务局的一台铲车在过街时与中学学生孙某相撞。之后，某县交警大队作出了案号为4070158的事故责任认定，认定孙某负全部责任。孙某不服，向某市交警支队提起复议，而某市交警支队在法定的30日内并未作出复议决定。到了2002年，某市交警支队作出了复议决定，某县交警大队据此又作出了交通事故责任认定，案号仍为4070158号，认定孙某负主要责任，矿务局负次要责任。请试分析本案中某县交警大队的行政行为在程序上的问题。分析要点：某县交警大队在原认定行为未被撤销的情况下，就同一案件作出了两份同一编号而责任不同的事故责任认定书，完全无视行政行为对自身的拘束力，该行政行为在程序上严重违法。,七、行政行为的无效、撤销和废止,（一）行政行为无效因具有重大而且明显的违法情形而自始无效的行政行为。1、行政行为无效的种类行政行为具有特别重大的违法情形。（如市政府命令一个因有爆炸危险而停止向外供气的煤气站立即恢复向外供气。）行政行为具有明显的违法情形。行政行为的实施将导致犯罪。（如某乡政府命令村民捕杀国家保护的珍稀动物招待外商。）,1、行政行为无效的种类没有事实根据，或要求从事客观上不可能实施的行为。（如公安机关根据没有查证的材料给无辜的公民以治安处罚）行政主体受行政相对人威胁或欺骗而作出的行政行为。行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。（如行政主体在行政决定书上不署名、不盖章的行政决定。）,2、行政行为无效的法律后果：（1）行政行为被确认无效后即自始至终不发生法律效力；（2）行政相对人可不受该行为之约束，可自行决定不履行该行为所规定的义务，而不承担法律责任；（3）被确认为无效的行政行为没有时效的限制，有权的国家机关可在任何时候宣布其无效；（4）行政行为被宣布无效后，行政主体因此所得到的一切利益应返还给对方，而对相对方因此所受到的损失应予以赔偿。,最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释,第九十五条被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。,（二）行政行为的撤销,以行为成立当初存在瑕疵为理由（行政行为的合法要件缺损和行政行为不适当），取消该行政行为的效力，使其从成立时起就丧失效力，从而恢复到起未作出之前状态的法律制度，称为行政行为的撤销。撤销的效力以溯及既往为原则。分为争讼撤销和依职权撤销。,行政行为撤销的法律后果（1）行政行为自始之日起失去法律效力。（2）行政行为因行政主体或行政相对人的不同过错而有不同的责任后果。若行政行为是因行政主体的过错而被撤销的，行政主体应予以赔偿；若行政行为是因行政相对人的过错而被撤销的，行政相对人因此所受到的损失自行负责，行政相对人所获得的利益应当予以收回。,（三）行政行为的废止,行政行为的废止是指行政主体依职权以法律程序使行政行为丧失法律效力的行为。行政行为废止情形：1行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销。2国际国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化。3行政行为已经完成原定的目标、任务，实现了其历史使命，从而没有必要继续存在。,行政行为的撤销行政行为的废止1主体：自己、上级、复议机关立法机关、行政机关法院、同级人大常委会2理由：行政行为的合法要件缺损法律法规规章政策修废改或行政行为严重不适当社会形势发生变化已完成原定的目标、任务3失效日：自始失去效力自废止之日起失效4溯及力：具有溯及力不具有溯及力使社会关系回归到被撤销往后失去效力，行政行为作出之前的状态不影响以前的效力5责任：行政主体负有责任行政主体不负责任予以赔偿或相对人维持废止前的状态给予相对人适当补偿,案例分析,2003年7月底，上海市卫生局制订2003-2004年本市餐饮业等食品卫生专项整治行动计划，宣布在明年6月底之前将上海市营业面积低于50平方米的餐厅全部关闭。这样的政策出台，对于普通民众来说，也许仅仅是今后到哪儿吃早饭的问题，但是对于一些餐馆业主来说，可能是生死大劫了，我们可以相信，有很多业主在这两个月内可能会将他们的店面盘掉，也许有人会将他们的店面改作他途，可以说这样的政策出台两个月来，肯定已经给很多人的利益形成了不利的影响。在舆论影响下，上海市政府于2003年9月含蓄地收回了两个月前颁布的50平米以下小饭馆禁令。上海数万家小饭店也因此“死里逃生”。,根据行政法理，本案中的上海市政府废止小饭馆禁令后应采取何种措施？分析要点：行政行为的废止是指行政主体依职权以法律程序使行政行为丧失法律效力的行为。行政行为的废止如果是因法律、法规、规章、政策的废、改、撤或形势变化引起的，且此种废止给行政相对人的合法权益造成比较大的损失，行政主体应对其损失给予适当补偿。在本案中，上海市人民政府关于关闭五十平方米以下的餐厅的行政决定实施不到两个月，由于种种原因而主动废止。但这个废止给那些根据原决定而对财产作了相应处分的人带来了一些不利的影响，因此，法理上说，应该给行政相对人应此种废止而带来的较大损失给予适当补偿。,第二节抽象行政行为,一、抽象行政行为行政法规、规章（部门规章、地方政府规章）其他规范性文件（有普遍约束力的决定、命令）,二、行政法规（一）一般行政法规的制定1、权限执行法律规定的事项执行宪法规定的国务院职权事项执行全国人大及其常委会授权的事项,2、立项由国务院有关部门报请立项由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批3、起草由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草由起草部门主要负责人签字送审,4、审查国务院法制机构负责审查直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证由法制机构主要负责人提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批,5、决定国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批总理签署国务院令公布施行公布国务院公报和全国性报纸刊登30后施行（紧急的可以立即施行）公布后30天由国务院办公厅报全国人大常委会备案,解释,属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布，解释与行政法规具有同等效力属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复,关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的?（2008年司考第41题）A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案（C）,（二）授权行政法规的制定范围：全国人大及常委会授权。禁止：犯罪刑罚、政治权利、司法制度义务：严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案。终止：条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止,三、行政规章的制定（一）部门规章制定机关：国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位决定：部务会议或委员会会议公布：部门首长备案：公布后30日内由法制机构报请备案,（二）地方政府规章制定机关：省级政府和较大市政府政府报请立项：工作部门或其下级政府政府决定：常务会议或全体会议公布：政府首长备案：公布后30日内由法制办报请备案,下列哪一选项符合规章制定的要求？（2009年第39题）A某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例”B某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案C基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范D某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任（D）,四、法律冲突的适用规则1、上位法优于下位法（人大高政府、上级高于下级）2、部门规章与地方政府规章之间（国务院裁决）3、地方性法规和部门规章国务院全国人大常委会4、授权法规与法律不一致全国人大常委会5、省政府规章与本区域内较大的市地方性法规省人大常委会,五、抽象行政行为的监督领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权批准关系：经批准的立法视为批准者的立法对待（审查结果仅为撤销）,第三节具体行政行为,一、行政许可（一）行政许可概述在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。,1、行政许可的特征第一，行政许可是一种依申请行政行为。第二，行政许可存在的前提是法律的一般禁止。第三，行政许可是授益性行政行为。第四，行政许可主要表现为颁发许可证、执照等形式的要式行政行为。,2、行政许可的基本原则（1）许可法定的原则（2）公平、公开、公正的原则（3）便民、效率原则（4）信赖保护原则（5）法律监督原则,3、行政许可的种类（1）一般许可和特别许可一般许可，是指只要符合法定的条件，就可向主管行政机关提出申请，对申请人并无特殊限制的许可。特别许可，是指除符合一般条件外，还对申请人予以特别限制的许可。如持枪许可、烟草专卖许可等。,（2）排他性许可和非排他性许可按照许可的享有程度，分为排他性许可和非排他性许可。排他性许可，指某个人或组织获得该项许可后，其他任何人或组织都不能再申请获得的许可；非排他性许可，是指可以为所有具备法定条件者申请获得的许可，如营业执照等。,（二）行政许可的设定1、可以设定许可的范围一般许可：从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动特许：有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入认可：特定职业行业资格、资质的确定核准：特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫登记：企业或其他组织的设立,2、可以不设定许可的标准能够自主决定的市场能够调节的能够自律管理的能够事后监督的,3、设定权限及形式经常性许可法律、法规国务院的决定（及时上升为法律或行政法规）临时性许可国务院的决定省级政府的规章（1年上升为地方性法规）上位法有设定的，下位法不可以设定，但可以在上位法设定的范围内作出具体规定。地方性法规和省级政府规章，不得设定应当由国家统一确定的资格资质，不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可；不得限制其他地区的企业个人到本地区经营，不得限制其他地区的商品进入本地市场。,4、设定程序起草：起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明评价设定机关：应当定期评价第13条及时修改废止实施机关：可以评价，并向设定机关报告意见相对人：可以向设定机关、实施机关提出意见建议授权停止实施省级政府：对行政法规设定的经济事务的行政许可第13条报国务院批准本省停止实施,（三）行政许可的实施机关1实施机关行政机关被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织被委托组织：行政机关委托其他行政机关,2实施机关的制度创新相对集中许可权：经国务院批准，省级政府决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。一个窗口对外：行政机关内设多个行政机构应当确定一个机构统一受理申请、送达决定。统一办理、联合办理、集中办理：地方政府多个工作部门可以确定一个部门受理申请并转告有关部门后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理（一站式服务）。,（四）行政许可的实施程序1、普通程序制度（1）申请与受理申请人可以委托代理人申请，但是依法应当亲自到场的除外可以通过信函和电子方式提交申请书应当对申请材料实质内容的真实性负责行政机关应当免费提供申请书格式文本（如需要）应当将有关材料、示范文本在办公场所公示应当推行电子政务,行政机关对申请的处理不需要取得许可即时告知不受理不属本机关职权书面决定不受理，告知正确机关材料存在可以当场更正的错误允许当场更正材料不符合当场或五日内一次告知补正内容，逾期视为受理各项符合应当书面决定受理,（2）审查与决定a审查方式书面审查：材料齐全、符合形式，能当场决定的当场决定实地核查：需要核实材料实质内容2人以上核查听取意见：直接关系他人重大利益告知利害关系人b决定方式符合条件书面许可决定；不符合条件书面不许可决定，说明理由检验、检测、检疫，可以在物品上加标签或加印章准予许可决定，予以公开，公众有权查阅法律、行政法规设定的许可，如无地域限制，全国有效,例：,根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的？A对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行B行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式C行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件D所有的行政许可均在全国范围内有效,(B),a.当场决定决定b.20日内本机关负责人批准延10日（理由），法律、法规另有规定的除外c.统一、联合、集中办理，45日内本级政府负责人批准延15日（理由）下级机关审查后报上级机关决定，20日内审查，法律、法规另有规定的除外准予许可，自决定之日10日内颁发许可证或者加标签、加印章听证、招标、检验等技术性审查时间，不计算在期限内（书面告知）,（3）期限,（4）听证法律、法规、规章规定的应当听证的事项（依职权）事项行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大事项（依职权）直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的事项（依申请）申请期限：权利人在被告知5日内申请期限期限组织期限：行政机关在20日内组织听证告知期限：7日前告知听证时间、地点公开进行（但涉密除外）,（4）听证,主持人：指定审查许可申请的工作人员之外的人员质证：审查人v申请人、利害关系人案卷排它应当制作听证笔录行政机关根据听证笔录作出决定,（5）变更与延续变更：向许可机关申请。延续：有效期届满30日前申请，法律法规规章另有规定的除外。逾期未决，视为准予延续。,2、特别程序（优先适用）国务院实施许可：适用法律、行政法规。资源利用（特许）：通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定，颁发许可证件。资格赋予（认可）：公民考试，公开事项，不得强制培训、指定教材资料。组织考核。技术审定（核准）：2人以上，5日内进行。不予许可，书面说明标准、规范。组织设立（登记）：通常只作形式审查，符合条件的当场登记。需要实质审查，2人以上。有数量限制的（受理）：申请在先原则，法律、行政法规另有规定的除外。,2001年原信息产业部制定的电信业务经营许可证管理办法(简称办法)规定：“经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司，于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的？A因办法为规章，所规定的延续许可证申请期限无效B因办法在行政许可法制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效C如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定D如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60日内不予答复的，视为拒绝延续,(C),某公司准备在某市郊区建一座化工厂，向某市规划局、土地管理局、环境保护局和建设局等职能部门申请有关证照。下列哪些说法是正确的？A某公司应当对其申请材料实质内容的真实性负责B某市人民政府应当组织上述四个职能部门联合为某公司办理手续C拟建化工厂附近居民对核发该项目许可证照享有听证权利D如果某公司的申请符合条件，某市人民政府相关职能部门应在45个工作日内为其办结全部证照,(AC),关于行政许可程序，下列哪一选项是正确的？A对依法不属于某行政机关职权范围内的行政许可申请，行政机关作出不予受理决定，应向当事人出具加盖该机关专用印章和注明日期的书面凭证B行政许可听证均为依当事人申请的听证，行政机关不能主动进行听证C行政机关作出的准予行政许可决定，除涉及国家秘密的，均应一律公开D所有的行政许可适用范围均没有地域限制，在全国范围内有效,(A),（五）行政许可的费用,1、不收费原则行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。2、依法收费原则行政机关实施行政许可，依照法律、行政法规收取费用的，应当按照公布的法定项目和标准收费；所收取的费用必须全部上缴国库。,（六）监督检查,1、被许可人有接受监督检查的义务（1）检查方式抽查：行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测。实地检查：对其生产经营场所依法进行实地检查。书面检查：检查时，行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料；定期检验：行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。,（2）被许可人的自检制度直接关系重要安全的设备设施，督促建设、使用单位建立自检制度。（3）对取得特许的人的监督a.资源利用特许的被许可人未履行开发利用义务的，责令限期改正。b.市场准入特许的被许可人，合理、普遍服务。未经批准，不得擅自停业、歇业。,（4）监督机制举报。个人、组织发现违法行为有权举报，行政机关应当及时核实、处理。异地协助告知。被许可人在管辖区域外违法，违法行为发生地的行政机关应当抄告许可机关。（5）监督规则监督检查，不得妨碍正常的生产经营活动，不得索取收受财物，不得谋取其他利益。,2、撤销与注销（1）撤销行政许可的撤销是指由于行政许可机关违法或被许可人违法申请而导致有权机关将许可的效力予以撤除、宣告其无效的制度。撤消权主体：作出许可决定的行政机关；上级行政机关,可以撤销行政许可违法：滥用职权；超越职权；违反法定程序；对不具备许可资格的人授予许可；其他（过错赔偿）应当撤销欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的（不予赔偿）不予撤销撤销可能对公共利益造成重大损害的,（2）撤回许可依据的法律废止或客观环境改变。被许可人可以要求行政补偿。,（3）注销注销是指行政机关基于特定情况的出现，依法消灭已颁发行政许可的效力的行为。许可有效期届满未延续特定资格，公民死亡或丧失劳力法人或其他组织终止许可被撤销、撤回或者许可证被吊销因不可抗力导致许可事项无法实施法律、法规规定的其他情形,刘某参加考试并取得医师资格证书。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是向刘某送达行政许可证件撤销告知书。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的医师资格证书。下列哪些选项是正确的？A市卫生局有权撤销医师资格证书B撤销医师资格证书的行为应当履行听证程序C市政府有权撤销医师资格证书D市卫生局撤销医师资格证书后，应依照法定程序将其注销,（ACD）,（ABD）,根据行政许可法的规定，下列关于行政许可的撤销、撤回、注销的哪些说法是正确的？A行政许可的撤销和撤回都涉及到被许可人实体权利B规章的修改可以作为行政机关撤回已经生效的行政许可的理由C因行政机关工作人员滥用职权授予的行政许可被撤销的，行政机关应予赔偿D注销是行政许可被撤销和撤回后的法定程序,（七）法律责任1行政机关及其工作人员的法律责任行政机关违法设定行政许可，有关机关责令改正或撤销。行政机关及其工作人员违法实施许可，由上级行政机关或监察机关责令改正或给予行政处分，或追究刑事责任。给当事人合法权益造成损害的，行政赔偿。,2申请人和被许可人的法律责任申请人违法，予以行政处罚或追究刑事责任。直接关系重要安全的事项申请时隐瞒情况或提供虚假材料，1年内不得再次申请欺骗贿赂等不正当手段取得许可，3年内不得再次申请,二、行政确认（一）行政确认的内涵行政确认是行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实等进行确认、甄别、证明等的活动。,（二）行政确认的形式和内容1行政确认的形式。行政确认主要有如下形式：（1）鉴定结论。（2）公证文书。（3）证明文书。（4）登记文书。（5）检查结论。,2行政确认的内容。行政确认的内容主要可以分为法律事实和法律关系两方面。（1）法律事实。行政确认中的法律事实，除具有一般法律事实的性质外，着重强调其特定的确定行政相对人的法律地位和权利义务的属性。（2）法律关系。行政确认中所要确认的特定法律关系，是确定行政相对人权利义务的法律地位或权利义务的法律关系。,（三）行政确认的程序行政确认的程序大致可以分为以下几个步骤：1立案或申请和受理。2确认审查。这包括形式审查和实质审查。3作出是否确认的决定。4确认文书的送达。,三、行政处罚,（一）行政处罚的概念指特定的行政主体依法对行政相对人所作出的违反行政法律规范而尚未构成犯罪的行为所实施的法律制裁。,（二）行政处罚的特征1、作出行政处罚的主体必须是特定的行政主体；2、行政处罚的对象是行为违反行政法律规范而尚未构成犯罪的行政相对人；3、行政处罚是对行为违反行政法律规范的行政相对人的一种惩罚，具有制裁性。,行政处罚与行政处分的区别？,（三）行政处罚的基本原则,1行政处罚法定原则行政处罚法定原则是指行政处罚必须依照法律规范进行，具体涵义包括：（1）实施行政处罚的主体及其职权是法定的；（2）行政处罚的种类是法定的；（3）行政处罚的依据是法定的；（4）行政处罚的程序是法定的。,2.行政处罚公正原则,行政处罚公正原则包含两层意思：（1）设定和实施行政处罚必须以事实为依据；（2）实施行政处罚应当“过罚相当”，即行政主体所作出的行政处罚必须与行政相对人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。,3行政处罚公开原则,行政处罚公开原则是指行政处罚的设定和实施必须公开，具体表现为：（1）作为行政处罚依据的法律规范必须公布，未经公布的规范不得作为行政处罚的依据；（2）实施行政处罚的程序必须公开，包括实施行政处罚的主体及其工作人员必须公开身份，必须告知行政相对人作出处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利，举行的听证会必须公开。,4行政处罚与教育相结合原则,行政处罚的目的是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，同时也是为了对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯，而不是为了罚款。例如，高速公路“限速”，司机超速，称为“罚款路”（9月13日北京青年报）“高速不高速，罚单满天飞”。当罚款在某个领域成为一种普遍现象时，那就说明罚款本身已经失去了它的实际意义，因为它既不能纠正违规行为的发生，也没有起到应有的防范作用。难免使人怀疑罚款背后的真实动机：交通管理部门“以罚代管，以罚生财”,5权利保障原则,权利保障原则是指被处罚的行政相对人对其权益产生不利影响的行政处罚享有陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权和获得行政赔偿权等。,“杜宝良事件”,“最具影响年度人物：杜宝良-“菜贩”改变交通”今年5月一个偶然的机会，杜宝良在北京交管部门发现自己竟然从2004年7月20日到2005年5月23日在驾车运货时，在同一地点真武庙头条西口被电子眼拍到闯禁行105次，累计罚款1.05万元。尽管这笔罚款对他来说意味着一年的菜白卖了，但经过向有关部门咨询得知自己的确违反有关规定，杜宝良在知道自己“违章”一周之内还是将1.05万的罚款交到了交管部门。后在媒体和律师的帮助下，提起行政诉讼。,问：北京公安机关交通管理部门在对杜宝良实施行政处罚的执法过程中，违反了哪些行政处罚的基本原则？杜宝良105次违法均属同一违法情节、发生在同一地点且持续时间较长，而交警部门利用“电子眼”对违法行为拍摄后就自动生成了处罚结果，却没有及时提醒或警告违法司机，使同一违法行为长期、持续且反复发生。虽然违法者最终受到严厉处罚，却严重违背了行政处罚的目的和行政处罚的诸多原则。,6.一事不再罚原则,指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次的处罚。从操作层面讲，一事不再罚原则有两个要点：一是同一行为，二是同类处罚，同类当然目前限于罚款。,（四）行政处罚的种类（1）申诫罚，亦称精神罚或声誉罚，指行政主体对行政违法行为者提出警戒或者谴责，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式；警告。（2）财产罚，指行政主体剥夺行政违法行为者一定财产权的处罚形式；罚款、没收违法所得、没收非法财物。（3）行为罚，指行政主体剥夺或限制行政违法行为者的某种行为能力和资格，使其不能从事某种活动的处罚形式；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。（4）人身罚，指行政主体在一定时期内剥夺行政违法行为者人身自由的处罚形式。行政拘留。,根据行政处罚法的规定，行政处罚的种类为：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物（一般指从事违法活动的工具）；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。,关于劳动教养的问题,劳动教养最初是依据1957年国务院发布的关于劳动教养问题的决定，仅是具有“准法律”性质的行政法规，并不是一部专门法律。对需要收容劳动教养的人，由省(区、市)和大中城市人民政府下设的劳动教养管理委员会审查批准。被决定的劳动教养期限大多数为一年，少数为一年半左右，极少数为三年。被决定劳动教养的人对决定不服的，可以提出申诉，请求复议，也可以依据行政诉讼法向人民法院提起行政诉讼。提起诉讼的被劳动教养人可以请律师辩护。,行政处罚的设定，设定是一种创设新的法律规则的立法行为。行政处罚的规定，则是指在“上位”法律规范已经设定行政处罚的情况下，“下位”法律规范依据“上位”法律规范并对所设定的行政处罚事项作出具体规定的行为。,（五）行政处罚的设定,行政处罚的设定规则,根据行政处罚法规定：（1）法律的设定权：法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。（2）行政法规的设定权：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。（3）地方性法规的设定权：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。问：暂扣企业营业执照、吊销个体企业营业执照呢？,（4）国家部门规章的设定权：可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。（5）国务院直属机构规范性文件的设定权：具有行政处罚权的国务院直属机构制定的规范性文件，在国务院授权的条件下，享有相当于部门规章的行政处罚设定权。（6）地方政府规章的设定权:可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。,行政处罚的规定规则,根据行政处罚法规定：（1）行政法规的规定权：法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。（2）地方性法规的规定权：法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。,（3）国家部委规章的规定权：在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。（4）国务院直属机构规范性文件的规定权：具有行政处罚权的国务院直属机构制定的规范性文件，在国务院授权的条件下，享有相当于部委规章的行政处罚规定权。（5）地方政府规章的规定权:在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。,案例分析,某省实施中华人民共和国渔业法办法就是某省人大常委会制定的地方性法规。该办法第33条规定：“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，可以没收渔具和渔船。”而中华人民共和国渔业法第30条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”可见渔业法没有规定可以没收渔船这种处罚种类。,根据行政处罚法的规定，在法律已经对“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞”的行为已经作出行政处罚规定的情况下，某省实施中华人民共和国渔业法办法需要作出具体的规定，必须在渔业法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定，而其擅自设定法律没有规定的行政处罚种类，超越了地方性法规的行政处罚设定权，因而是违法的。,（六）行政处罚的实施机关,1具有行政处罚权的行政机关2法律、法规、规章授权的组织例如：县公安局消防科（某县公安局的内部机构）依据某省消防条例地铁运营公司等等上海市轨道交通管理条例,行政处罚的综合执法机关,在一定条件下，一个行政机关可以行使有关行政机关的行政处罚权，这就涉及到行政处罚权的综合行使问题。必须符合下列条件：（1）由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定；（2）行政机关之间的职权具有关联性；（3）限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使（专属权）。,天津城管综合行政执法机关集中行使行政处罚权,从2007年3月份起，城市管理综合行政执法机关集中行使的行政处罚权，包括：一、市容环境卫生管理方面的全部行政处罚权，依法强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；二、城市园林绿化管理方面的全部行政处罚权；三、公安交通管理方面对机动车、非机动车以外的违法占道行为的行政处罚权；四、市政管理方面违法占道行为的行政处罚权；五、城市规划管理方面的对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权；六、工商行政管理方面的对占用道路无照经营行为或未在指定地点经营并影响市容的违法行为的行政处罚权；七、法律、法规、规章规定或市人民政府决定调整的城市管理方面的其他行政处罚权。,（七）行政处罚的管辖,1行政处罚管辖的概念行政处罚的管辖是指确定某个行政违法行为由哪一个具有行政处罚权的主体实施处罚的法律制度。,2行政处罚管辖的分类,（1）地域管辖：由违法行为发生地（便于调查取证）的具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外A由最先查处的行政机关管辖。如，甲乙丙丁戊（收购、制造、储藏、运输、销售）B由违法行为人所在地行政机关管辖。例如，商标法第六条：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”第四十七条：“违反本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款”,C共同管辖；两个以上行政机关都有权管辖某药行虽然是浙江省苍南县的企业，但其在江苏省某市销售假药，这个违法行为发生在江苏省某市，因而江苏省某市卫生局对该药行的违法行为有管辖权。同时浙江省的卫生局也有权管辖，因为违法行为人某药行隶属于浙江省（违法行为地）,（2）级别管辖：县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖；第一，以行政法律责任的轻重为标准来确定级别管辖。如一般的环境污染事故由县级政府来处理，而重大或特大环境污染事故由地市级以上政府处理。,第二，以违法行为人的级别确定级别管辖。如中华人民共和国环境保护法第39条规定：“对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。前款规定的罚款由环境保护行政主管部门决定。责令停业、关闭，由作出限期治理决定的人民政府决定；责令中央直接管辖的企业事业单位停业、关闭，须报国务院批准。”第三，以行政违法行为的性质确定级别管辖