（经济法学专业论文）我国政府采购合同行政监管法律问题研究.pdf

南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均己在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明i 珍法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 月 日 摘要 摘要 政府采购已经成为市场经济国家管理政府公共支出的一项基本手段。推行 政府采购制度的目的，就是要在政府采购的过程中实现采购的公平、公正、公 开，以提高政府采购资金的使用效率，维护国家和社会公共利益，克服采购中 的腐败问题。为了将这些目标落到实处，就需要建立起一套完善的政府采购监 管制度。同时，政府采购活动必须通过合同的方式来实现，并借此确定政府与 供应商双方的权利义务关系。政府采购实际上就是政府采购合同的订立和履行 过程，法律对政府采购制度的关注也围绕着合同展开，因此政府采购合同在政 府采购活动中的关键地位也就决定了对政府采购合同的监管也应当处于政府采 购监督体系的核心地位。 当今，我国法学界对政府采购合同的性质界定仍存在较多争议，一定程度 上造成了在政府采购合同法律适用上的难题，同时对相关的行政监管的合法性 也提出了挑战。此外，作为法定的政府采购监督管理部门的各级财政部门，由 于政府采购法对其监管职权的规定过于原则性，也导致了其对政府采购合 同的监管不明、不力的状况。应当说，政府采购合同与一般的民事合同有着实 质上的区别，它是政府运用财政性资金维护社会公共利益的手段，在政府采购 合同的订立、履行等方面，应受到特殊条件的限制，而不应照搬合同法的 相关理论。因此，要解决政府采购合同监管实践中暴露出的种种问题，我们需 要对政府采购合同的法律性质进行准确定位从而实现其法律适用的准确性，同 时，也有必要从合同全程性的角度出发对政府采购合同行政监管主体的权力配 置及具体实施进行细化，构筑更加完善与坚固的监管网络，有效保证政府采购 活动真正成为“阳光下的事业。 本文共分为四个部分，结合我国政府采购法及其相关规章中的监管规 定，借鉴其他国家及地区的先进监管经验，笔者将对我国政府采购合同行政监 管制度进行介绍和评析，探讨其中可能存在的不足与缺失，提出改进及完善的 拙见。 第一部分，笔者将从政府采购合同、政府采购监督制度方面对政府采购合 同的监管理论进行一般性介绍；第二部分，笔者将从经济学和法学两个角度深 i i a b s t r a c t g o v 啪m e n tp m 嗽m e n th a sb e c o m et h eb a s i c m e t h o do fm a n a g m gp u b l l c e x p e n d i 眦i nm a r k e te c o n o m yc o u n t r y t h e i m p l e m e n t a t i o n o fg o v e n m e n t p r o c l 】r e m c n ts y s t e mi sa i m e da te n s u r i n gt h e f a i r , r e a s o n a b l ea n de f f c c t i v ep r o g r e s so f m ca c t i v i t yo ft h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t , i n o r d e rt oi m p r o v ee f l l c i e n c ym c x p e n d i 嘛o fp r o c m e m e n tf u n d s ，s a f e g u a r dt h ei n t e r e s t s o ft h e 似e 锄dm ep u b l l c 锄dp r o m o t et h eh o n e s ta n dc l e a ng o v e r n a n c e t h u s ，i t i sn e c e s s a r yt ob u i l das e to f 触c ts u p 硎s i o n m e c h a n i s mo fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t t o h i 唧m e s e 0 b i e c 帆s w h i l eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta c t i v i t ym u s t b ec a r r i e do u t1 nt h e 士0 皿o f m ec 0 脯毗t h eg o v e r n m e n tt h r o u g h t h ec o n t r a c td e t e r m i n e s t h en e 3 t s 觚d 0 b l i g a t i o 粥谢也s u p p l i e r s i nf a c t , g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t i st h ep r o c e s so fs l g m n g a n df u l f i l l i n gt h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc o n t r a c t ，t h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e m r e g u l a t i o ni sa l s 0s u r r o u n d i n gt h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t c o n t r a c tt os e t t h e r e t o r e ， g o v 锄m c n tp r o c u r e m e n tc o n t r a c ti st h ek e yi nt h eg o v e r n m e n tp r o 骶m e n t s ) r s t e i i l ， a n di ti sd e t 朗血：l i n gt h a t t h ea d m i n i s t r a t i o na n ds u p e r v i s i o n o ng o w m m e m p f o c u f e m e n tc o n t r a c ti sa l s ot h ec o r eo ft h eg o v e r n m e n tp r o c u r c m e n t 哪1 s l o n s y s t e m ， t 0 d a v ，t h ec o n t r o v e r s i e so nt h en a t u r eo fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc o m a c t s t i l l e x i 瓯b r i n 西n gm 锄yt r o u b l e st ot h el e g a la p p l i c a t i o no f t h eg o v e m m e n tp r o c u r e m e n t 倒l 锄炖w t l i l em 妇gt h ev a l i d i t y o ft h ea d m i n i s t r a t i v es u p e r v l s l f a c e t h e c h a l l e n g e i na d d i t i 咀t h ea d m i n i s t r a t i o na n ds u p e r v i s i o np o w e r s w h i c h 也et _ m 趾c e d e p 枷e n i so fg o v e r n m e n ta td i f f e r e n tl e v e l s a st h el e g i t i m a t ep r o c m l l g 陀g u l a t o 巧 a u t l l o r i t i e sh a v ea r es op r i n c i p l e d t h a ti ti sh a r dt oc a r r yo u ta p p l y i n gt o t h e “g 0 v e m m c n tp r o c u r c m e n tl a w i ti so u g h tt o s a yt h a tg o v e m m e n tp r o c u r e m e n t n t m c ti sd i f l j 玳n t 自o mc o m m o nc i v i l c o n t r a c te s s e n t i a l l y i ti st h em e t h o dt l l a t 南e n 蚰e n tm a k e su s eo ft h ef i n a n c i a le x p e n d i t u r et o s a f e g u a r dt h ei n t e 麟t so ft h e p i l b l i c s 0t l i eg o v e m m e n tp r o c u r e m e n tc o n t r a c ts h o u l db er e g u l a t e ds 印删e l y ，n o t a p p l yt 0 t c o n t r a c tl a w r i g i d l y t h e r e f o r e ，i no r d e rt os o l v e t h ep r o b l e n l s 也a te x p o s e d i i i s y s t e m ；t h e ni nt h es e c o n dc h a p t e r , i t w i l la n a l y s i st h en e c e s s i t yo ft h es u p e r v l s m no f t h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc o n t r a c tw i t ht h ee c o n o m i c s a n dj u r i s p r u d e n c et h e o r y ；i n 也c “r dc h a p t e r , i tw i l ls t a t et h ea d m i n i s t r a t i o n a n ds u p e r v t s m np o w e r so lt h e p r o c u r i n gr e g u l a t o r ya u t h o r i t i e sa n di n d i c a t et h ep r o b l e m s e x p o s i n gi nt h e p r a c t i c eo f 9 0 v e n 】皿i tp r o c u r e m e n t ；i nt h el a s tc h a p t e r , a c c o r d i n gt os e v e r a lp r i n c i p l e s ，w i t ht h e 舳o fa d v 强c e di n t e r n a t i o n a lt h e o r ya n dl e g i s l a t i o ne x p e r i e n c e s ，i tw i l lp u t f o r w a r d s o m ep a r t i c u l a rs u g g e s t i o nt oi m p r o v et h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta d m i n i s t r a t l o n l 姆w o r d s ：g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t c o n t r a c tc h a r a c t e r a d m i n i s t r a t i o n a n ds u p e r v i s i o np o w e r p r o c u r i n gr e g u l a t o r ya u t h o r i t y i v 目录 目录 引言1 第一章政府采购合同监管的一般理论6 第一节政府采购合同概述一6 1 1 1 政府采购合同的概念 1 1 2 政府采购合同的特征7 第二节政府采购监督机制概述一9 i 2 i 政府采购的监督机制。9 1 2 2 政府采购合同监管机制在政府采购监督制度中的地位l l 第二章政府采购合同监管制度建设的理论基础1 2 第一节政府采购合同监管的经济学理论基础1 2 2 1 1 “经济人”理论假设1 2 2 1 2 寻租理论13 2 1 3 委托代理理论1 4 第二节政府采购合同监管的法学理论基础1 6 2 2 1 我国法学界对政府采购合同法律性质的认识1 7 2 2 2 现行制度对政府采购合同定性中的问题1 9 2 2 3 国外对政府采购合同法律性质的认识2 2 2 2 4 对政府采购合同法律性质的再认识2 3 第三章我国现行政府采购合同行政监管制度分析2 7 第一节政府采购合同行政监管权力设置2 7 3 1 1 政府采购行政监管中的监管关系t 2 7 3 1 2 政府采购监管部门对政府采购合同的监管权力2 8 第二节政府采购合同行政监管实践中存在的问题分析3 0 v 目录 3 2 i 一则政府采购合同监管案例的提出3 0 3 2 2 我国政府采购合同行政监管制度缺陷分析3 l 第四章完善我国政府采购合同行政监管制度的建议3 5 第一节政府采购合同行政监管所应遵循的原则3 5 4 1 1 社会本位原则3 5 4 1 2 合法性与适度性原则3 5 4 1 3 监管者与操作者相互分离原则3 6 4 1 4 事前与事中监管为主的原则3 6 第二节完善政府采购合同行政监管的具体法律措施3 6 4 2 i 加强政府采购合同的事前监管3 7 4 2 2 落实政府采购合同的事中监管3 8 4 2 3 完善政府采购合同的事后监管4 2 结论4 6 参考文献4 7 致谢4 9 个人简历5 0 v i 引言 研究目的及意义 引言 政府采购制度是市场经济条件下加强财政支出管理、规范政府采购行为、 发挥国家宏观调控的一项重要制度。政府采购活动是通过合同形式实现的，可 以说政府采购合同的订立与履行在政府采购活动中处于核心地位，关系着合同 双方权利义务的实现。因此，政府采购合同健康有效地运行是政府采购法 实现其立法宗旨的必要前提。 我国政府采购法规定政府采购合同适用中华人民共和国合同法。但 政府采购作为一种公共经济行为，具有鲜明的政策性，即任何政府采购都要体 现国家宏观经济政策，为实现政府某一阶段的战略目标服务；同时其又具有社 会责任性，由于政府采购资金来源于财政性资金，政府采购的过程和结果都要 向国家和公众负责，以维护国家和社会公共利益为根本目标。正因为如此，政 府采购合同与一般的民事合同有着实质性的区别，政府采购合同的订立、履行、 变更等全过程均应受到政府采购监管制度的有效制约。 政府采购强调的是制度的建设和遵守，而不是采购活动本身。在制度建设 中，能否建立起高效、完善的监管机制是关键。政府采购合同的监管机制建设 作为政府采购工作的重要环节，是政府采购活动正常进行的有力保障。而面对 当今政府采购领域频频发生的违规现象，其原因大多在于对政府采购合同各个 过程中的监管制度尚未完善。现行法律法规虽然赋予我国各级财政部门对政府 采购活动进行监督管理的权力，但政府采购法并没有详细规定这些监管权 力的实体性和程序性规则，我们在“监督检查”的立法专门章节中也没有发现 具体、有效、强制的监管措施。 政府采购法实施后，国家财政部虽然颁布了 系列与政府采购活动相关的行政规章，但由于其法律效力较低，很难成为对 我国的公共采购市场有效、统一、具有普遍约束效力的监管制度。然而政府采 购法的有效实施和广泛推广，采购人与供应商在法治的轨道上进行政府采购活 动，监管部门有序地开展工作，都必须要有相应的可操作规则作为保障，。进而 才能实现政府采购过程的公平、公正、公开。 引言 在政府采购法明确的政府采购活动监督主体财政部门、审计机关， 监察机关中，政府采购监督管理部门即各级财政部门的监管处于核心地位，法 律对其权力的配置也最为广泛，因此，本文将以此为切入点，植根于经济学与 法学理论，以现实中存在的监管案例为实证，结合发达国家与地区的政府采购 监管经验，从深度和广度上拓宽对我国政府采购合同行政监管的理解和认识， 力求构建出一整套完善、高效、透明的政府采购合同行政监管体系，完善现行 政府采购监管规则的可操作性，以期政府采购活动真正成为“阳光下的交易” 二、国内外研究现状 ( 一) 国内研究现状 目前我国法学界在政府采购领域讨论最为激烈的问题之一即为政府采购合 同的法律性质问题，并主要形成了民事合同、行政合同和混合合同几种观点， 其中以梁慧星1 为代表的民法学者认为政府采购合同应属于民事合同，应当遵守 合同法) 的各项规定；以王周欢2 为代表，众多公法学者认为政府采购合同属 于行政合同，在适用合同法外应存在其特别的规则制度；以余凌云3 为代表 的一些学者提出了将政府采购合同界定为“混合契约”的观点；也有学者，如 王克稳，借鉴大陆法系的公法私法划分，将政府采购合同界定为“行政私法合 同。 随着政府采购法的颁布与深入实施，目前学界对政府采购监管制度的 论述逐渐涌现，例如王亚星5 、孟春6 、刘汉屏7 、马海涛8 等经济学学者在其政府 采购专著中均设专门章节介绍政府采购的监管机制，并深入探讨了制度背后隐 含的经济学原理；又如何红锋9 、朱少平1 0 、肖捷1 1 等学者在其相关著作中从借读 i 梁慧星讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论法学前言第2 辑北京：法律出版社，1 9 9 8 2 3 2 王周欢政府采购合同的性质及其法律适用中国政府采购，2 0 0 2 ( 5 ) ：2 4 2 6 3 余凌云行政契约论北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 1 7 9 - - 1 8 4 4 王克稳政府合同研究苏州：苏州大学出版社，2 0 0 7 1 8 3 1 8 6 5 王亚星中国政府采购的市场化运作北京：红旗出版社，2 0 0 3 9 7 - 1 0 2 6 孟春政府采购理论与实践北京：经济科学出版社，2 0 0 1 1 3 7 1 4 7 7 刘汉屏，亭按泽政府采购理论与政策研究北京：中国财政经济出版，2 0 0 4 2 8 2 2 8 7 8 马海涛，姜爱华政府采购管理北京：北京大学出版社。2 0 0 8 2 5 0 2 6 4 9 何红锋政府采购法详解北京：知识产权出版社，2 0 0 2 2 1 2 2 2 9 1 0 朱少平。张通中华人民共和国政府采购法释义北京：中国财政经济出版社。2 0 0 2 1 9 2 2 2 1 i i 肖捷中华人民共和国政府采购法辅导读本北京：经济科学出版社，2 0 0 2 2 2 3 2 5 8 2 引言 的角度，针对立法中关于政府采购监管的规定进行法学剖析； 同时，王周欢1 2 、肖北庚1 3 等学者也通过解读大量国际政府采购监管制度，将世 界先进监管经验引入国内。从总体上看，这些论著大多在宏观层面上对政府采 购监管制度中的监管主体、监管内容、监管过程进行一般性介绍，缺乏从监管 实践出发的有针对性、可操作性的立法建议。目前法学界专门针对政府采购合 同行政监管制度系统性建设的论述尚不多见，但何红锋1 4 、谷辽海1 5 等学者在其 关于政府采购合同行政监管实践存在问题的文章中，针对政府采购合同定性未 明所带来的法律适用难题所提出的建设性见解，仍给人以重大启迪。 ( 二) 国外研究现状 发达国家的政府采购开始比较早，经历了二百多年的迅速发展后，已经形 成了相对比较成熟的政府采购监督机制。就目前情况来看，一些政府采购制度 发展比较完善的国家及地区，以美国为代表，对政府采购制度的研究已经相当 成熟，各方面构成的监督体系也比较完善，形成了以法律规制为依托，以行政 监管为核心，辅助以审计监督、社会监督等多个方面对政府采购活动进行全方 位的监管，取得了很好的效果。 三、本文的研究方法 科学的方法是认识世界、研究一切事物与现象的有效工具，科学的研究方 法的选取将帮助我们的研究工作达到事半功倍的效果。本论文采用的主要方法 有： ( 一) 理论分析的方法 本文在对政府采购合同进行监管的合理性与合法性研究上将同时运用经济 学、法学的理论知识，对政府采购监管制度下蕴含的经济学理论渊源、监管机 制的效用等方面进行分析，并通过对政府采购合同性质界定中的法学理论的深 1 2 壬周欢美国政府采购制度之对我国的启示中国物流与采购，2 0 0 5 ( 1 7 ) ：6 6 - 6 7 1 3 肖北庚国际组织政府采购规则比较研究北京：中国方正出版社，2 0 0 3 1 6 l 1 6 2 何红锋政府采购合同撤销权的归属应当明确中国政府采购2 0 0 8 ( 3 ) ：5 1 5 3 1 5 谷辽海政府采购监督检查制度有待完善中国经济时报，2 0 0 6 年1 月1 0 日 3 引言 入探讨为其监管提供法律支撑。 ( 二) 实证研究的方法 本文将对我国政府采购合同的行政监管现状进行实证分析，通过分析实践 中出现的真实案例，归纳出问题背后的制度症结，并有针对性的提出解决方案 ( - - ) 规范研究的方法 本文对我国政府采购合同行政监管制度的完善将从其应然的角度进行广泛 的分析，以法律的规制解决实践中存在的问题。在充分研究的基础上，进行归 纳总结，并运用逻辑思维进行必要的整理、演绎和推理，形成最终的结论。 四、本文的创新之处 本论文针对由于现行政府采购合同行政监管制度过于原则性而为监管实践 带来的突出问题，将政府采购合同的订立、履行、变更过程分为事前、事中、 事后各阶段进行系统性的监管分析，对现行政府采购合同行政监管有效性的增 强提出具体的可操作性建议。建议的提出是多角度的、全方面的，运用法学理 论外，还将运用到经济学相关知识，以求更为深刻剖析政府采购合同监管制度 的设置原理。 五、本文的结构安排 本文共分为四个部分： 第一章：政府采购合同监管的一般理论，包括对政府采购合同、政府采购 监督机制及政府采购合同监管的基础性理论介绍； 第二章：政府采购合同监管制度建设的理论基础，从经济学及法学两个角 度讨论对政府采购合同实施行政监管的理论基础，其中将对颇具争议的政府采 购合同的法律性质作出界定； 第三章：我国现行政府采购合同行政监管制度分析，包括对我国现行制度 下政府采购合同行政监管主体的权力配置，以及根据政府采购实践中出现的问 4 5 第一章政府采购合同监管的一般理论 第一章政府采购合同监管的一般理论 第一节政府采购合同概述 1 1 1 政府采购合同的概念 现代意义上的政府采购制度是市场经济的必然产物，在市场经济条件下， 政府采购实际上就是财政支出方式的市场化，也就是说政府通过市场化的运作 来完成政府的各项采购任务，以满足其需求。 行政法学研究，2 0 0 4 ( 3 ) ：1 2 8 1 3 4 王丛虎我国政府采购问题研究北京：中国戏剧出版社，2 0 0 6 8 8 1 7 第二章政府采购合同监管制度建设的必要性分析 合同是其中起主要作用的一方当事人推行行政政策和执行行政计划，进行公共 支出管理的手段，要受公法的严格规制，尤其是程序规制。 三、混合合同论 在持有这种观点的学者中，有人认为，政府采购合同不是单纯的民事合同 或行政合同，而是所谓的“政府+ 商事、行政+ 经济的经济合同 或政府商事 合同，“经济合同或者政府商事合同，本质上是国家或政府在经济活动或者经济 管理中，将其意志直接体现到原本由私人自治的契约关系中去，“经济合同或 政府商事合同既非当事人自治的单纯的民事，也非可以不顾及经济和市场的单 纯的行政。3 6 有人认为，“政府采购合同是政府利用商业机制实现经济和社会政 策的工具，具有维护公共利益、实现公共职能和在商业市场中平等有偿交易的 双重特征，3 7 所以，依照这种分析，如果将政府采购合同简单地归属于普通的 民事债权合同，或者一般的行政合同，都无法全面地反映政府采购合同所具有 的特征和功能。也有人认为，政府采购行为从表面上看就是一般的商业行为， 采购合同也就是一般的民事合同，但若仔细分析起来，政府采购合同与一般的 民商事合同是有着实质性的区别的，而这种区别的根本原因在于政府采购行为 所具有的经济重要性和公益性，因此，“更严格地说，采购契约应该是一种混 合契约，它代表了游离在民事契约和行政行为之间的行政契约的一种典型形 态，而且是更加接近于民事契约的一种形态。3 8 还有人认为，政府采购法的 颁布和实施已经表明，我国的立法机关更倾向于将政府采购合同作为一种相对 独立的合同制度，同时鉴于我国的法律制度与大陆法系国家非常接近，提议“借 鉴大陆法系国家的行政私法理论，将政府采购合同定性为一种行政私法合同， 或许能够比较清晰地看到政府采购合同的本质。3 9 与混合合同理论相对应的，我国台湾地区在政府采购合同的法律适用上大 量地采用了“二阶理论。即以合同的订立为界限，在这以前的采购行为属于公 法行为，“其中在招标阶段，有关文件公告采国际标准或国家标准、设定技术规 格及效果，均属于机关片面决定；在审标及决标阶段，有关底价之订定、投标 厂商最低标价超过底价之比减价、总标价低于底价百分之八十之执行等，为招 蕾史际春，邓峰经济( 政府商事) 合同研究以政府采购合同为中心河南大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 0 ( 4 ) ：1 2 3 7 于安政府采购合同法制日报2 0 0 2 年7 月7 日 麓余凌云行政契约论北京：中国人民大学出版社。2 0 0 6 1 8 4 簟王克稳政府合同研，l 苏州：苏州大学出版社，2 0 0 1 8 3 1 8 6 1 8 第二章政府采购合同监管制度建设的必要性分析 标机关的行政决定，应有行政介入的空间。而政府透过采购程序，和民间厂商 缔结契约后，双方依约履行，如有争议，应属契约法救济的管道。 4 0 这一做法 在我国政府采购监管实践中也开始被应用，例如，江西财政部门对于政府采购 合同属性采取的就是两阶段的确定：“从预算经过招标采购到政府采购合同订 立，这是阶段是公法属性，这个阶段必须遵循政府采购法的相关要求；合同订 立之后，采购人和供应商之间的关系是民事关系，这个阶段产生的问题由合同 双方当事人按照合同法来处理，监管部门不再负责。 4 1 2 2 2 现行制度对政府采购合同定性中的问题 一、政府采购法中的政府采购合同的法律性质 在政府采购法的立法过程中，最初，有关部门持较为客观的态度，并 未对政府采购合同定性，规定政府采购合同在适用合同法的前提下，本法 另有规定的按本法执行。但其后 政府采购法草案几易其稿，最终政府采 购法第4 3 条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利 和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”同时将草案中规定的在 政府采购合同的履行将损害公共利益时授权政府采购主管部门有决定变更、中 止或终止合同的权力的相关条款删去。这种立法上的规定似乎给长期争论不休 的政府采购合同的定性问题在立法上做了一个定论，即政府采购合同是完全的 民事合同。 二、政府采购合同与民事合同的区别 在我国，民事合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变 更、终止民事权利义务的协议。民事合同的核心和基石是当事人的意思自治， 因为民事合同的各方当事人都是基于自己的私利去订立和履行合同的，只要不 违反法律的强制性规定，当事人应有充分的合同自由，基于以上的分析，我们 可以明显看出政府采购合同和普通民事合同的不同：4 2 4 0 陈樱琴台湾政府采购争议解决调解与申诉实务第四届中国财经法律论坛公共采购国家论 坛2 0 0 8 议程一论文集1 l 1 孙立群政府采购合同属性含糊不清专家表示应对法律进行必要修改政府采购信息报2 0 0 9 年3 月l o 日 4 2 钶红锋。汤炀从另一个角度分析政府采购合同的性质内蒙古民族大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 ( 1 2 ) ： 8 9 9 0 1 9 第二章政府采购合同监管制度建设的必要性分析 ( 一) 从合同订立的目的上看 当事人订立民事合同的目的比较单一，其出发点和归宿点都是基于私益。 一些民事合同论者认为，政府采购合同与一般买卖合同在根本目标上是一致的 在政府采购过程中，物有所值是一般情况下所追求的目标。但政府采购所具有 的一个很大特点是资金来源以及采购目的的公益性，这就决定了政府在采购过 程中不仅仅要衡量价格的高低，还要实现其政策目标，而这些政策目标才是所 谓的“根本目标。例如，可以通过政府采购保护民族工业发展、保护生态环境、 保障劳工权益、促进区域经济发展等等。因此，有专家提出：“各地应当结合本 地实际，确定一个适当的比例，将政府采购合同授予中小企业，或者在其他条 件相同的情况下，即使中小企业提供的产品价格略高于其他供应商，也要采购 中小企业的产品；对安排采集人员或下岗人员达到一定比例的企业，更应当予 以优惠；对污染环境的企业提供的产品可不予采购；要支持少数民族地区和经 济不发达地区的经济发展；特别是要注意保护我国的民族工业。 4 3 ( - - ) 从合同订立的原则上看 意思自治是民事合同的基本原则，具体包括缔结自由、相对人选择自由、 内容决定自由、方式自由，而在政府采购合同中这种意思自治体现的实在是少 得可怜。无论是采购人抑或是供应商在政府采购合同订立及履行过程中的自愿 原则都受到了很大的限制。 就采购人而言，首先，纳入集中采购目录的产品必须由集中采购机构统一 采购，从招标、评标、签订采购合同一直到最终付款根本就与真正的采购人没 有多大关系，即便是由采购人自行采购，在采购方式的选择上也根本没有自愿 可言。由于政府采购资金来源的公益性，决定了政府采购合同的签订必须遵循 竞争性与公开性原则，因此，各国有关政府采购的法律均规定了政府采购的采 购方式，并规定以公开招标为主要形式，对采用公开招标以外采购方式的情形 做出了严格的限制。最终选择谁为中标人取决于供应商的竞争实力与投标价格， 采购人根本没有实现自愿选择合同相对人的可能。 就供应商而言，也许自愿仅限于是否缔约的自愿。政府采购法第4 5 条 规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购 合同必须具备的条款。 就此看来，政府采购合同是一种格式合同。作为格式合 同相对一方，供应商就拟定合同条款的自愿是很难实现的。此外，供应商想要 - 1 3 王家林要全面认识实行政府采购制度的目的中国政府采购。2 0 0 1 ( 3 ) ：2 0 2 0 第二章政府采购合同监管制度建设的必要性分析 进入政府采购市场，其资质和业绩尚需符合政府采购法的特殊要求，因此，供 应商之间的平等以及市场准人的自愿都是受到很大限制的。 ( 三) 从合同的解除情形上看 在普通的民事合同制度中，合同的解除有协商解除、约定解除和法定解除 三种。除合同双方协商解除合同外，对于约定解除和法定解除，一方行使权利 而另一方有异议时，可以诉请法院或仲裁机构确认和解决；在政府采购合同中。 由于合同的履行涉及国家利益或社会公共利益，因此，当合同的履行可能损及 国家利益及社会公共利益时，立法上往往赋予采购方单方面变更、解除合同的 权利，供应商一般不能就合同是否应当解除诉诸法律，而只能就合同解除引起 的损失的补偿或赔偿问题进行协商或诉讼。 三、民事合同立法定性给政府采购实践带来的问题 合同属性的确定涉及到政府采购监督管理部门的职能设置及其对政府采购 合同的干预程度。政府采购工作中的诸多事实都暴露出了民事合同法律定性给 政府采购活动设置的障碍。 ( 一) 增加监管成本 北京辽海律师事务所主任律师谷辽海曾经举过这样一个例子，供应商在签 订政府采购合同后，与采购人协商后重新签订了采购合同，结果遭到了当地财 政部门的查处。谷辽海表示，按照目前法律规定，供应商完全可以对财政部门 提起行政诉讼。“我国政府采购法规定政府采购合同适用合同法，就是民事合同， 民事合同遵循当事人意思自治的原则，在履约过程中当事人可以变更合同内 容”“但显然，采购人与供应商事后重新签订合同的做法违反了政府采购法) 中“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同 的规定。 这种法律适用中存在的矛盾，也无疑给政府采购监管部门监管职能的行使的合 法性设置了法律障碍，让监管部门因此增添了很多的诉讼成本。 ( 二) 不利于政策功能实施 政府采购制度改革推进到现在，政策功能的重要性越来越受到国家和社会 的关注。但是实践中，政策功能的执行却因为将政府采购合同视同为民事合同 的法律定位弱化了对采购入的约束，从根本上影响了政策功能的实施。很多采 购人对政策功能知之甚少，只是把其看成一般性的市场交易活动，弱化、矮化 h 孙立群政府采购合同定性不清严重影响集采机构地位政府采购信息报，2 0 0 9 年3 月9 日 2 1 第二章政府采购合同监管制度建设的必要性分析 这项工作，因此购买自主创新产品、节能环保产品要增加采购成本不愿意付钱， 单位有钱就想买国外品牌产品等观念和行为时有发生。 2 2 3 国外对政府采购合同法律性质的认识 世界各国由于法制体系不同，对政府采购合同法律性质的认识也不尽相同 有的国家不注重公法与私法的划分，也没有明确的行政合同的概念，般只实 行一元化的普通法院裁判制度；而有的国家有明确的公法、私法的划分，一般 将合同也明确划分为行政合同与民事合同两种。这样，政府采购合同在不同国 家的性质归属和法律适用就存在着一定的差别。 “行政法母国一法国的行政法对行政合同和一般的民事合同有明确的 划分。这同他们有明确的公法、私法划分，以及实行两元裁判制度密切相关。 依照法国行政法的观点，行政机关签订私法合同，产生纠纷由普通法院按民法 原则处理；行政机关签订的公法合同引起的纠纷则由行政法院按行政法原则解 决。4 5 在大陆法系的德国，习惯上将政府行为分为公权力行政与私经济行政。公 权力行政又称高权行政，“指国家居于统治主体适用公法规定所为之各种行政行 为所使用之行政作用方式为行政命令、行政处分、行政契约( 公法契约) 或 地方自治规章，于行政作用中占最主要之地位。私经济行政又称国库行政，“指 国家并非居于公权力主体地位行使其统治权，而系处于与私人相当之法律地位， 并在司法支配下所为之各种行为，4 6 它包括行政辅助行为、行政营利行为和行 政私法行为。所谓行政私法行为，“即系除以私法之形式所为之行政辅助性活动 及营利性活动之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以 公法限制或约束之法律关系总称。4 7 简而言之就是以私法行为去完成国家的任 务，在德国，政府采购行为就属于典型的行政私法行为。政府在运用行政私法 行为时所遵循的私法自治原则，并不完全等同于民事上的私法自治原则，其已 经受到了公法的限制和修正。4 8 在政府采购制度非常发达的美国，行政机关为购买物品和获取服务所签订 一 牺王名扬法国行政法北京：中国政法大学出版社1 9 8 9 1 7 9 吴庚行政法之理论与实用台北：三民书局，2 0 0 0 1 0 1 2 7 台湾行政法学会行政法争议问题研究( 上) 台北：五南图书出版有限公司，2 0 0 0 2 3 1 牾陈新民行政法学总论台北：三民书局，1 9 9 7 2 8 第二章政府采购合同监管制度建设的必要性分析 的合同被统称为“政府合同。美国尽管没有公法、私法的划分，但是，“在所 有的政府合同中，都需要在公共利益即正当使用纳税人所纳税款和确保合 同的正当性与政府订立合同的另一方当事人的利益之间做出平衡。因此， “尽管政府合同制度汲取了诸多民事合同法原则，但它却是在一套与私法合同 相异的优先规则下运作的，而且也远比私法合同制度规则严格”。4 9 从上面几个国家对政府采购合同的认识不难看出，各国在政府采购问题上 都考虑到了政府代表公共利益的特殊地位，认为仅由私法无法调整、平衡政府 与供应商之间的关系，适用一些特别规则是非常有必要的。政府为了推行一定 的社会经济政策，在合同的条款和内容以及分配契约的程序和标准上加入了更 多的反映公共利益的内容，而所有这些无论在广度和重要性上都远远超出了合 同本身所追求的双方当事人各自的目标。 2 2 4 对政府采购合同法律性质的再认识 行政合同在我国尚不存在明确的立法概念，但这并不意味着我们没有行政 合同的事实。5 0 在我国，行政合同的观念和发展，与是否承认公法与私法的划分 没有必然的联系，而与政府管理体制以及与此相适应的管理观念有直接的关系 在计划经济体制下，国家在经济管理上大多表现为用行政命令代替市场调节； 在观念上把政府管理简单等同于单方命令，没有将合同看成是一种管理手段。 这样，把行政命令等同于行政合同，便成了根深蒂固的观念。一谈起行政合同 便理解为是行政命令，这是人们观念上的误区。随着社会主义市场经济的确立， 出现了大量的行政合同，诸如公共工程承包合同、土地使用权转让合同等。大 量的行政合同无法用一般的民法规则来调整，那么，就必须突破传统的观念， 构建中国特色的行政合同体系。随着合同观念的变迁，行政合同作为一项行政 法制度从民法中独立出来是历史的必然。共同意志是所有合同的一般原则而非 民事合同所特有，随着经济体制的转变，利益的多元化，不允许行政机关仍以 行政命令作为支配相对人的主要手段来使用，而行政合同既有行政性因素，又 有双方合意，自然成为贯彻政府意图、完成政府任务的新的替代手段。5 1 馏d a n i e l j m i t t e r h o f f 构件政府合同制度以美国模式为例，杨伟东，刘秀华译行政法学研究，2 0 0 0 ( 4 ) ：8 7 9 0 锄姜明安行政法与行政诉讼法北京大学出版社高等教育出版社，2 0 0 5 3 5 1 5 1 刘莘行政法热点问题北京：中国方正出版社，2 0 0 1 2 8 2 2 3 第二章政府采购合同监管制度建设的必要性分析 基于以上的分析，即使政府采购合同在外观形态上与民事合同存在相似之 处，但从本质上其具有行政合同属性也是毫无疑问的。5 2 由于在我国现行的法律 体系下，既不存在划分行政公法行为与私经济行为的公法与私法的划分基础， 也欠缺建立独立政府采购合同种类的条件，因此，要说明政府采购合同体现行 政合同的本质，首先应当对我国现行制度下的行政合同的概念进行厘清。 一。行政合同的概念及构成要素 合同实际上是种允诺、协议、文书或者载体。简单地讲，行政合同就是 。行政”与“合同”的结合或者对接，但又不是简单的结合或者对接。所谓“行 政合同，是指为了公共目的，行政主体与行政相对人依法设立、变更、终止行 政法上权利义务关系的协议及以之为载体实施行政行为的方式。也就是说，行 政合同既是行政主体与行政相对人依法设立、变更、终止行政法上权利义务关 系的协议，也是行政主体以该协议为载体实施行政行为的方式。5 3 行政合同主要由如下要素构成：第一，主体要素。行政合同只能在行政主 体和行政相对人之间签订。这里的“行政主体，包括行政机关、法律法规授权 的组织。并且，行政主体在行政合同中以公权力主体的单一身份出现；第二， 内容要素。行政合同的内容是行政主体与行政相对人之间在行政法上的权利义 务，而且由于公权力因素的存在，彼此之间的权利义务不对等、不均衡。第三， 意思要素。行政主体和行政相对人在行政合同中并不能像在普通私法合同中那 样完全意思自治。行政主体的意思自治要受到法律法规授权的制约，行政相对 人的意思自治要受到行政主体意思表示的制约；第四，目的要素。行政合同的 签订、履行必须是基于公益目的。采取合同方式应当比实施一般具体行政行为 更有利于实现公益目的，促进行政权力的顺畅运行和行政相对人参与行政。 二、政府采购合同的行政合同本质 契约或者协议只是一种形式或者方式而已，这种契约、协议本身并不带有 公法或者私法的性质，它只是为行政权力服务、以行政权力为核心内容的一种 表现方式而已。政府采购合同订立的全过程中， ：政府采购法针对其各个环节 的制度设计充分体现了行政主体一方的主导性，政府采购合同受私法因素的影 响已消失殆尽，不足以左右其行政合