（经济法学专业论文）现代公司治理结构中的独立董事制度研究.pdf

abs t r act t b e co耳 幻 r a t e 即v e r d a n c . inw o t . mcou . 苗 e s t r 出 ” fe 川 闭丘 . m阮 “ 油 欲 比。 l d er 。 沮 。 曲s m ”to 此 “ d 七 。 cl 习 ra 泊 tr al is . ”山 加 to 阮 勺如a 朗r 伽 tr 日 is m ” ， 血 山6 c l c n 卿ofs ul 珍 rv is i on to此 口 助. 邵比口 . d e tb a t 阮 讼 扣 e of“ 血 面 d 盯伪 . 。 。 r b 陇 别 口 ein 俄as 加 gl ys e n o u . . “ h 口 wtos u pe ry 址 the m a n a g . 招e 伍 目 汕 山 广 w a s 9 “u auy比 coin i n ga乎 即dw o r l d w i ds i ss u ein co 耳 旧 ra t即v o r o a n c . .t 七 . in d e pen d e n t d 云 。 比 o r 比 g m .h abau 苗 que加 d c t i o nofds a l i n gwith奴 1 朋 u eof “ insi d e r c o n t rol ， 明d 吐 田 t ist b e r 曰 舫 幻 n w h y o t b e r cou n t ri estl . nsp l ant t h 肠r e 乡 m e 皿 扭 n “ano 此lt 七 cl a win aker es ta b l i s b 目 阮 加 d e pen d 切t d i r o cl o r 此 乡 功 e恤阮 伪耳 幻 r a te即v . r d 别 叱 毖鱿 几 以 以 。 ofour co叨tr y，th e nboth阮 bo耐 ofs u perv 妇 泊 招 re 乡 m e明dthc 过 d e pen dsn tdi 儿 ct o rre 乡 m cc x is t in 阮 。耳 幻 r a l c即v e r o a n c . 5 o u c t u r eof ourcou n 勺 s ync 加 旧 nou s l y. t 七 ein d e pen d e . 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的有关公司组织和行为的规则，公司理论将其称为公司制度。正是科学合理的 公司制度使公司的人、财、物能发挥最大的效用，从而产生了超群出众的经济 效率。 公司制度的外延非常宽泛，包括一系列有关公司组织、运行的规则，其中 有正式的规则，也有非正式的规则。公司制度的重要组成部分、核心问题之一 是公司治理结构。公司治理结构是一种公司内部各种权力的平衡机制，是针对 包括股东、董事会、经理层及职工等在内的公司主要参与者的权力制衡和利益 分配的一整套机制。合理的公司治理结构能够有效地配置公司主要参与者的各 种利益，减少公司在组织上和运营上的摩擦，使公司释放出更大的经济能量， 不合理的公司治理结构则适得其反。从某种程度上说，公司治理结构的合理与 科学与否决定着一国公司制度的完善与否。 随着公司财产权和经营权的分离，股东逐渐远离公司控制地位而将公司经 营权委托给经营层 ( 董事和经理层) ，从而与经营层之间形成 “ 委托一一代理” 关系。 作为股东的受托人，经营层本应以实现股东利益最大化为己 任， 然而， 出于自 身利益的考虑，经营层在运营公司的过程中常常利用控制优势谋求自 身 利益的最大化，这种行为导致公司的最终目 标难以实现。公司治理结构作为一 种公司参与者之间的利益平衡机制，其一个主要着眼点在于如何对公司经营层 的权力进行约束和监督，以使他们的决策行为和经营行为始终围绕着实现公司 利益和股东利益的最大化。完善公司治理结构的核心目 标之一就是解决公司治 第 1 章 引言 理结构中存在的 “ 委托一一代理”问题。 20世纪00年代以来， 随着世界经济全球化进程的加快， 各国掀起一个完善 公司治理结构的运动高潮。其中，多项公司制度的改革措施都是围绕如何合理 配置公司权力以 对公司经营层进行有效监督和制约而展开的。在众多改革措施 中，最引人瞩目的是滥筋于英美国家的独立董事制度，该制度一度引起一股全 世界范围的移植热潮，出现了不同公司法制环境、不同公司治理结构、不同公 司传统文化的国家竞相移植、借鉴该制度的现象。这种现象表明，独立董事制 度作为一项现代公司治理的制度发明对完善一国公司治理结构存在独特的制度 价值。 我国具有现代意义的公司制度及公司实践仅有二十多 年的时间 。 ，公司制度 的理念和公司治理的价值还远没有达到深入人心、臻于完菩的程度。而且，我 国公司的治理结构还存在很多严重的问题，如:大股东操纵股东会进而操纵董 事会甚至监事会、董事会形同虚设、内部人控制严重、监事会不能有效发挥监 督作用等，这表明我国虽吸收、制定了比较先进的公司法律，但公司治理的水 平还比较落后。 我国公司法律体系的建立过程体现出很强的移植、借鉴其他国家先进公司 法律制度的特征。那么，独立童事制度可否为我国公司治理所用?其独特的制 度价值能否有助于解决我国公司治理结构中的问题?对于这个问题的思考成为 写作本篇论文的动因。 对于我国是否应当移植独立董事制度的问题，国内学者展开了激烈的争论， 形成了赞成派、反对派和中立派三个派别。就在他们为此问 题争论不休时，我 国立法者将独立董事制度移植进来，并逐渐将其确立为一项由公司法明确规定 的正式公司制度。我国对该项制度的移植经历了由上市公司自发实践到公司立 法确立推进两个阶段，虽然独立董事制度在我国成为一项强行实施的公司制度 已 有五 年多的时间 。 ， 但对该 项制度存废与否的 争议一直没 有 停止过， 学者对立 法者仓促移植独立董事制度最普遍的质疑是:缺乏独立董事制度生存和发挥作 中国其有现代愈义的公司治理理念是80年代以来逐步对国企进行改革的过程中 树立起来的. 特别是1 993 年公司法的颁布，使得中国公司初步建立了 现代公司治理结构。国企改革之前，我国也有公司理念与公司 实践，但其并不具有现代愈义。 80年代末，我国某些公司中己设有少t独立龙事，从这个时间算起，独立蓝事制度在我国的实践已 有 十几年的时间，但以2 001 年8 月16 日证监会发布 关于在上市公司建立独立童事制度的指导愈见要求 所有上市公司必须设立独立蓝事制度为独立盆事制度在我国正式确立的时间点心算，该制度在我国仅有五 年多的时间。 第 1 幸 引言 用的公司制度环境与公司文化环境， 该项制度在我国能否发挥其预期作用? 公司制度有其产生和发展的客观规律，从公司制度产生和发展的历史进程 看，公司制度是私人发起、创造的结果，是依照公司自治的路径生成的。法律 对巩固符合历史规律的公司制度起到了不可忽视的作用， 但是法律的主要作用 是对该种发明、 创造的确认和加强，而非创造。由此来看，公司制度的完普离 不开法律的作用， 但法律要尊重公司制度发展的客观规律。我国以强制立法的 方式植入独立董事制度是否尊重了公司制度自 身的客观规律?这是一个值得深 思的问题。本文从对独立蓝事制度在现代公司治理结构中的作用分析入手，解 了 构了其核心制度价值，并结合我国公司治理的客观情况论证了我国引入独立蓝 事制度的可行性。 以2 001 年8 丹16日 证监会发布 关于在上市公司建立独立董事制度的指 导意见为独立董事制度在我国正式确立的时间点起算，该制度在我国仅有不 足六年的发展时间， 不仅在观念上人们还没有对独立萤事制度形成普遍的认同， 而且我国独立蓝事制度只是初具框架，对于该制度的立法还比较粗糙， 存在很 多不完普之处，国内学者对独立董事制度也多有垢病。本文分析了我国 独立落 事制度存在的缺陷及造成这些缺陷的深层原因，进而，围绕对 关于在上市公 司建立独立爹事制度的指导意见的修改与完善，提出了完善我国独立萤事制 度诸多具有建设性的建议。 第2 章 现代公司治理结构的核心问题 第2 章 现代公司治理结构的核心问题 2 . 1公司治理与公司治理结构 2 . 1 . 1公司治理的愈义 现代经济社会中，很少有人怀疑优良的公司治理对一国公司健康发展的重 要性。公司治理是公司制度的核心组成部分，是法学、经济学、管理学等多重 学科共同关注和研究的重要课题。尤其随着公司在国民经济中作用的增强和世 界经济一体化趋势的扩大，各方学者对公司治理的研究热情更为高涨。 、 公司治理的制度演变已 有数百年的历史，许多学者从不同角度对公司治理 的概念作出过界定。然而， 公司治理概念的外延及其广阔， 跨越多重学科，导致 对其的界定具有很大的不确定性。经济学家吴敬琏认为，公司治理是指所有者、 羞事会和高级经理人员组成的一种组织结构，在这种组织结构中，三者之间形 成一定的制衡关系，通过这一结构，所有者将自己的资产交给公司董事会托管: 公司董事会是公司最高决策机构， 拥有对高级经理人员的聘用、奖惩以及解雇 权，高级经理人员受雇于蓝事会，在童事会的授权范围内经营企业。经济学家 钱颖一认为，公司治理主要涉及三方面内容:公司控制权如何配置和行使;对 童事会、经理人员和员工的监控以及对他们工作效绩的评价;如何设计和实旅 激励机制阁 。 公司法学家梅慎实指出， 公司权力尤其是控制权制度安排是公司泊 理的核心所在，其宗旨 是重构现代公司的权力配置与 行使关系i3) 。 也有学者从狭义和广义两个层面界定公司治理，如李维安教授认为，公司 治理是一个多角度、多层次的概念，狭义层面的公司治理指所有者对经营者的 一种监督和制衡机制:广义上的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，而 是涉及广泛的利益相关者，包括股东、 债权人、供应商、雇员、政府和社区等 与公司有利害关系的集团。经济学家张维迎教授也认为公司治理应有狭义和广 义之分，他指出，公司治理结构狭义地讲是指有关公司董事会的功能、结构、 股东的权力等方面的制度安排; 广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分 配的一整套法律、文化和制度安排 。 第2 章 现代公司治理结构的核心问题 公司作为一种复杂的经济组织机构，欲想正常运转从而产生较大的经济效 益，孺要一系列合理、有效的规则来规范公司的组织和行为。不仅其内部要有 股东、董事、监事、职工等众多主体分工配合、发挥不同作用，而且还要与公 司外部众多利益相关人 ( 包括债权人、供应商、政府及社区等)处理好关系。 这一系列公司内部与外部关系的处理都是公司治理的重大课题。全面认识和理 解公司治理应从狭义和广义两个角度进行。公司治理作为一种组织安排或制度 安排，应有狭义和广义之分。以上学者的理论表明，狭义说侧重从公司内部组 织机构之间的权力配置和制衡方面界定公司治理，而广义说除强调公司内部权 力制衡外，还强调公司外部利益相关者对公司目 标实现的影响。 值得注意的是，公司的正常运营有它赖以生存的外部环境，科学理解公司 治理的意义，除了要注意公司的外部利益相关者 ( 如债权人、供应商、社区等) 对公司目 标实现的影响， 还要注意外部市场环境( 如资本市场、 经理人市场等) 、 法律环境、文化环境对公司目标实现的影响。 2 . 1 . 2公司治理与公司治理结构的关系 公 司治理一词是 对英文“ 助耳 旧 m 比0 即 e m . 以 ” ”的直译， 而国内 许多学者 将该词译为 “ 公司治理结构”或者 “ 公司法人治理结构”。有学者指出，从经 济学研究的角度出 发，公司治理的问题当然不只是治理结构方面的问题，但从 法学研究的角度出发，公司治理所要面对的主要问题是公司治理结构的构架阿 题，因 此， 就法学 研究来说， 将“ 。耳 幻 . 加g 训e m 胡 优” 译为公司 治理结构并 无不 妥tsl . 然而， 对一 个问 题的 研究并不能 单纯从一 个学科角度或只用一 种方法， 研究公司治理问题不仅需要采用法学的方法，而且离不开经济学的相关理论与 方法的支撑，法学研究的方法跟经济学研究的方法并不能截然分开。即便仅从 法学的角度研究公司治理问 题，除了解决公司治理结构的构架问 题，还要注意 其他相关配套制度的构建， 如公司证券、公司破产、公司税收等制度的建设， 这些制度的构建就涉及到公司治理的更广阔的层面，而且对于公司治理来说， 公司治理结构的 相关配套制度的 构建不可或缺。 对“ 伪甲 叫 血c 劝 代 n 抽 口 “” 的 翻译问 题， 关乎到对公司治理和公司治 理结 构内 涵及外延的不同理解.无论从经济学角度还是法学角度，将“ 。 叫 四 . t e c 心 ， 。 甲 .，”译为“ 公司治理结构” 均不妥，容易引起公司治理和公司泊理结构 第2 章 现代公司治理结构的核心问题 两个不同概念的混淆。 公司治理是一系列公司内部机制和外部机制交互作用所形成的结合体，不 仅包括公司内部组织之间权力如何配置的问题，还包括如何处理与公司外部利 益相关者的关系问题以及外部各种环境对公司运营的影响问题。而公司治理结 构主要着眼点在于股东、董事、经理等公司主要参与者之间的责权利配置问题， 其关注的问题是采取何种制度安排能够使得各方的利益达到相对平衡的状态。 可见，公司治理结构以股东会、董事会、监事会在公司中的地位及权贵设置为 研究的中心和重点，相当于公司治理的狭义层面。 如果将公司治理等同于公司治理结构，就缩小了公司治理的外延，容易导 致忽视除股东、董事、经理、职工外其他利益相关者对公司目 标实现的的影响， 也容易忽视对公司外部各种环境的培育。这不仅会对科学、完善的公司治理理 念的形成造成不利影响，而且会对公司治理实践产生很大的危害。 2 . 2现代公司治理结构的核心问且 2 . 2 . 1不同公司治理结构的共性 由于各国公司的发展历史、股权结构、公司治理传统及公司运营的外在环 境等不尽相同，不同的国家往往采取不同的公司治理结构。从全球范围看，公 司治理结构的模式大概可以分为两类:一类是以德国、日 本等国家为代表的大 陆法系型公司治理结构，也称双层型公司治理结构:一类是以美国、英国等国 家为代表的英美法系型公司治理结构，也称单层型公司治理结构。两者在公司 权力的配置方式上存在较大差异，其中，一个比较突出的方面在于公司内部监 仔制衡机制的设置方式不同。采单层制公司治理结构的国家其公司中不设单独 的监督机构，对公司经营层的监督职能由董事会内部行使，即董事会既是公司 的经营决策机构，又是公司的监督机构。而采双层制公司治理结构的国家其公 司设有专门的、单独的监督机构，股东会通过选举产生监事会或监察人，专司 对公司经营层的经营行为、公司财务等方面的监督工作。 现代公司具有其他经济组织形式不可替代的优越性，能够释放比 其他企业 组织形式更大的经济能量，除了其具有股东责任有限性、筹资的广泛性以及经 第2 章 现代公司治理结构的核心问月 营管理的持续性之外，不可忽视的一个优势在于其公司治理结构的制衡性。 股 东出资后，将其财产权让渡给公司从而获得股东权 ( 包括公司重大事项决策权、 董事的 选任权、 股利分配权等) ， 随 着股东将公司经营权委托给董事、 经理人员， 公司权力相应地划分为决策权、业务执行权和监督权，分别授予公司的股东会、 董事会、 监事会 ( 有些国家为监察人，英美法系国家的公司通常由 外部董事或 非执行董事作为监督主体) ，公司的各个组织机构之间既分工运作、各司其职， 又互相配合、互相监督制衡。公司的治理结构的设计理念非常类似民主国家的 三权分立体制，两者都体现出既分立又合作、既分权又制衡的高度组织智慧。 正是科学合理的治理结构使得公司具有了高效运转的特征，在现代经济社会中 产生出其他经济组织无法比拟的经济效能。 虽然单层型公司治理结构和双层性公司治理结构对公司组织机构的设置方 式和公司内部权力配置的安排存在很大的不同之处， 但两者都体现了公司治理 结构制衡性的理念。两种不同的公司治理结构孰优孰劣，曾经引起学界的激黔 争论。应当看到，两种公司治理结构各有各自 产生的背景，各有各自 存在的独 特环境，从公司历史的角度考察，两种治理结构的选取受该国的公司股权结构、 公司治理传统及外在环境等因素的影响，都有其存在和发挥作用的基础。不同 的公司治理结构作为不同的公司权力配置模式，其本身并无优劣之分。 两种公司治理结构虽然存在很大的不同，但其要实现的目 标具有共同性: 科学设置公司的组织机构，合理配置公司权力，使公司各种利益相关人的责权 利得到妥善安排， 形成各行为人之间权责明确、相互制约、协调运作的和谐关 系，从而以最高效的方式实现公司的最终目 标。从一定程度上可以说，公司洽 理结构的选择和设置其实是对于公司各种权力如何配置的制度化和规范化。 然而，要实现公司治理结构的上述目标并非易事，单就公司内部来看，存 在股东、董事、经理、监事、职工等利益相关人， 涉及到如何妥善处理股东与; 董事之间、董事与经理之间、监事与董事之间、公司与职工、工会之间等一系 列关系的问 题。 ， 如 何合理地将各 项公司权力在这些主体之间 分配使其形成既能 分工合作又能相互制衡的关系是一个比较复杂的问 题.要形成符合本国实际情 况的公司治理结构，实现合理、科学配置公司权力的目 标，就必须搞清楚， 在 公司利益相关人的各种错综复杂的关系之中，嘟种关系是最需要妥善安排的关 系。 在我国，某些公司还存在如何处理公司与党委关系的问魔。 第2 章 现代公司治理结构的核心问题 2 . 2 . 2从 “ 委托一一代理，理论看现代公司治理结构的核心问皿 从公司治理结构的发展历史来看，公司经历了由 所有权与经营权不分到所 有权与经营权分离、由“ 股东会中心主义”到 “ 董事会中心主义”的发展历程。 公司和公司制度形成之初，由于公司规模小、股东少、公司业务范围小， 公司的日 常经营事务一般由股东亲自负责，股东不仅拥有公司财产的所有权， 而且还严格控制公司的经营权。在这种情况下，董事会没有独立执行公司业务 决策的权力，其执行公司业务完全需要依照公司章程授权和股东大会的决议。 这种股东会至高无上、 董事会完全依附于股东会的公司权力配置格局被称为“ 股 东 会 中 心 主 义 ， 囚 . 随着公司规模的扩大、股东的分散化和公司经营管理的日益复杂化、专业 ，化， 那种古典企业的 所有权与 经营权合而为一的 权力配置模式不再适应社会 经 济的发展要求。公司股东逐渐无力也不愿再就公司运营的所有业务事毕躬耕， 而且，某些股东也意识到，将公司的经营权交给运营经验丰富和市场操作能力 强的人员行使或许更有利于公司盈利目标的实现，从而更有利于自己财富的增 长。随着社会经济的发展，股东逐渐远离公司业务中心而将公司经营权交给董 事会行使。到了20世纪初，这一趋势更加明显，董事会的权力急剧扩张，逐步 成为处理公司核心事务的机构。与此相对应的是，股东会的权力逐渐被削弱。 这一趋势也被各国公司立法所反映，许多国家的公司法对公司权力结构进行重 新安排与构造，不再将股东会作为公司的最高权力机构，而规定董事会有决定 公司经营业务的权利，并进一步规定股东会不得任愈干涉董事会经营公司的行 为，公司的权力配置格局由“ 股东会中心主义”转变为 “ 董事会中心主义， 。有 学者指出， 股权分散、 所有权和经营 权分离 成为公司 制 度的固有特征门 。 股东将公司的财产和业务委托给董事经营，以利用董事更为专业的公司运 营知识和经验使公司获得更好的发展，最终为自己 创造更大的财富，这符合经 济发展的客观规律。然而，股东的想法不一定会顺利转变为现实。原因在于， 造事作为股东的代理人，同时也是追求自己 利益最大化的理性 “ 经济人” ，其并 非会完全围绕实现股东利益最大化而行动。很多情况下，董事为了实现自己利 益的最大化，反而会以 牺牲公司和股东利益为代价。这就是美国经济学家詹森 和麦克林提出的公司 “ 委托一一代理”理论。他们认为，股东和公司经营者是 一种 “ 委托代理”关系，如果委托和代理双方都坚持追求各自 利益的最大 第 2 章 现代公司治理结构的核心问翅 化， 那代理人就不会总是为实现委托人的利益最大化而行动。这种理论也得到 了公司实践的验证，许多公司的经营者正是利用自己在公司中的控制地位，澄 用公司权力，通过蚕食公司利益来获取个人利益。 按照传统的资本逻辑分析，股东是公司的创立者，也是公司主要财产的提 供者，虽然其将个人财产交付出资后，其原来的个人财产就转化为公司法人的 独立财产，但股东理应为公司财产的终极所有者。从这个角度来看，公司经营 者运营公司的 最终目 标应为实 现股东利益的 最大化。 。 然而， 经济发展的客观情 况使得公司权力分配格局发生了改变，股东在公司中对公司事务的控制优势逐 渐被经营者掌握，公司经营者通过执行公司业务而大量掌握公司的各种信息， 相反，股东对公司事务越来越缺乏了解，这为经营者通过侵害股东利益而满足 自 身利益提供了条件。为了满足自身利益的需要，公司经营者的行为逐渐偏离 了实现股东利益最大化的目标。如何解决 “ 委托代理”关系中的经营者道 德风险或者机会主义行为的问题成为各国公司治理结构中的焦点问题。 良 好的公司治理结构的关键标准之一是公司权力配置是否科学有效。在众 多公司主体错综复杂的关系中，最为关键的是妥善处理好公司股东与经营者之 间的关系。从而，如何在斌予经营者公司经营权的同时对该权力进行有效的制 约和监督以防止公司经营权的滥用成为公司治理结构的核心问题。各国公司立 法和公司实践纷纷采取各种措施改革和完善公司的监督机制，试图解决这一难 题。 独立董事制度是美国公司实践首创的、试图加强董事会监督效能以有效监 督经理层从而解决“ 委托代理”问题的一种制度创新。虽然独立蓝事制度 正式 创设至 今仅有 短 短二十几年的时间 0 ， 但在公司治理理论界和公司治理实践 中引发了 一股加强公司监管、促进公司科学决策的改革浪潮，并为多国公司立 法和实践纷纷借鉴。为完善我国公司法人治理结构，加强公司各组织机构间的 权力制衡，我国公司法引进了这一制度，但对这一制度的争论至今还在继续。 学者争论的关键问 题是:独立董事制度有其产生和发展的独特背景和条件，中 国的资本市场环境、 公司治理传统与美国存在很大不同，盲目 移植该制度能否 起到预想的效果?要解决独立董事制度能否为我国公司治理所用的问题，就要 当然，有的学者从公司 社会贵任的角度出发，认为公司的目 标不仅仅包括股东利益的实砚，还包括公司 其他利益相关人利益 ( 如债权人、消费者、公司所在社区等)的实现。 以美国70年代末正式以立法方式确立该项制度时起算。 第2 章 现代公司治理结构的核心问题 明确独立董事制度有没有对于完替我国公司治理结构的普适性的制度价值，而 这要从独立董事的起源及产生原因入手分析。 第3 章 独立董事制度及其对解决公司治理核心问题的 作用 第3 章 独立黄事制度及其对解决公司治理核心问题的作用 3 . 1独立盆事制度产生的背景和原因以美国为例分析 3 . 1 . 1独立蓝事制度产生的背景与历程 前文提到，公司治理结构经历了由 “ 股东会中心主义”到 “ 蓝事会中心主 义” 的嫂变， 20世纪初的美国公司治理结构深刻体现了这一变化。19世纪末20 世纪初以来，美国公司的规模进一步扩大，而股东不断高度分散化，随着科学 技术的发展和社会分工的进一步细化，企业的专业化程度加深，业务范围扩大， 公司经营的复杂性大大增加，这就使得大量不具备公司运营能力的股东不得不 逐步退出对公司的全面经营，而且对股东而言，只要得到满意的利润分配，就 愿意把公司的各项事务交给董事处理t.j 。 公司治理结构的发展实践客观上要求相关公司法规的变迁，美国公司 “ 黄 事会中心主义”的实践得到了许多立法的承认与确定。1 8 98 年，美国特拉华州 修改公司法，在第4 章第24节第一条明确规定:根据本州组建的每个公司的业 务和事务，除本法或公司证书中另有规定外，均由董事会管理或在董事会的指 导下进行管理回 。 示范公司法的规定更被认为是 “ 董事会中 心主义” 法律化 的典型代表，该法第8 . 01条 (b)更加明确规定， “ 所有公司权力应当由董事会 行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理， 但上 述一切均应受公司 设 立章程明 示限 制的 约束l.。 . 公司治理结构从 “ 股东会中心主义”过渡到 “ 萤事会中心主义”的一个最 突出 特征是董事会代替股东会成为公司治理结构中的核心机构，关系到公司发 展的许多重大职权都由童事会代为行使。针对公司权力配置的这一变化，从某 种程度上说，一个公司治理结构优良 与否的关键是看有没有一个具有完善信息 和科学决策能力、并为实现股东利益而行动的董事会。董事会作为股东的代理 人组成的群体，被期望利用其丰富的公司运营经验和对公司勤勉忠实的态度作 出科学的战略决策，并有效地监督公司的经理层。 然而，美国公司的实践证明，董事会在成为公司核心机构的同时，并没有 第3 章 独立董事制度及其对解决公司治理核心问压的作用 发挥应有的作用，而逐渐出现了失灵的迹象。 美国公司董事会在被授予经营权和业务执行权的同时，大多将该权力又委 托给单个董事或者经理人员 ( 我们将这些人员称为公司经营层) 。美国著名学者 伯尔勒和米恩斯的研究中指出，1 929 年美国最大的非金融公司中，有44%的公 司和 58%的公司资产是由经营者控制的。而到了 1 %3年，这一比例上升到了 84. 5 % 和85% 【 川 。 以 上数据表明， 公司的 经 营和管理事实 上都由 公司 经 理负 责， 董事会顶多 对经理的 行为进行监督1121。美国 公司治理结 构的 权力配置 格局在经 历了由“ 股东会中心主义”向“ 董事会中心主义” 转变之后， 随即发生了由“ 蓝 事会中心主义”向 “ 经理人中心主义”的转变。 权力不受约束就有被滥用的危险。公司经营权由董事会转移到经营层，要 求对经营层跟进监督，防止该权力被滥用，此项职责理应由让渡权力的董事会 承担。美国董事会中的董事分为执行董事和非执行董事两类，执行董事负责做 出决策和执行公司业务，非执行董事事实上负有监督执行董事和经理层的职贵。 然而，受公司经理人和执行董事的控制，非执行董事因缺乏独立于公司经营层 的 特性而不能有效发 挥监督作用115。美国 哈佛大学商学院 教 授迈里 斯 马斯通 过对董事会的一项系统调查指出，太多的董事会仅仅是 “ 公司圣诞树上的装饰 品， 是没有任何实际目 的的、 装饰性的、 华而不实的、 举止文雅的小玩艺” 一【用 气 经营者完全拥有对公司资产的占有、支配和处置权，公司的人、财、物等资源、 产、供、 销等各个环节实际上都被经营者调配叫，蓝事会很难发挥对经营层的 监督作用。 针对20世纪60年代以来美国董事会职能逐渐减弱的客观事实， m . v. 埃森博格也指出: “ 75年前美国公司是由董事会来管理， 股东监督董事的所作所 为，但今天公司的管理权已由董事会转移到公司经理层，公司的监督职能也就 要相应的从股东会转移到董事会。显而易见，我们所能依靠的童事会应该是一 个不受经理层左右的 独立机构11.1. ” 随着美国董事会无法有效监督经营层的情况越来越严重，经营层滥用经营 权的现象更加普遍和严竣，人们逐步认识到改善董事会结构、加强董事会监仔 能力的重要性。要达到这一目标，关键是加强董事会中非执行董事的独立性， 使他们不受公司利益影响，不受经营层的制约，能够独立发表意见，从而有能 力对公司经营层作出有效监督。从 20 世纪30 年代起，美国开始尝试在公司萤 事会中设立独立董事 ( 独立的非执行董事) ，独立董事制度从此逐步确立起来。 美国独立董事制度的建立经过了以下几个阶段:( 1) 萌芽阶段:20世纪30 第3 章 独立董事制度及其对解决公司治理核心问题的作用 年代，美国证券交易委员会 (sec)建议公众公司设立 “ 非雇员董事， ，美国证 券法中要求现代巨 型公司中 应有一定比例的董事不得兼任高级职员，以使董事 会能切实监督经营层的业务活动。(2)初创阶段:美国 (19 40 年投资公司法 第 10 (a)条中明确规定董事会成员中至少 40%的童事必须为外部人士，此法 典定了 美国现代 “ 独立蓄事制度”的立法基础。 (3)正式确立阶段:20世纪70 年代， 美国 证券交易 委员会积极推动公司治理结构改革。1 9 77 年，经美国证券 交易委员会批准， 纽约证券交易所引入一项新规定，要求每家上市公司 “ 在不 迟于1 9 78年6 月30日 之前设立并维持一个专门的独立羞事组成的审计委员会， 这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关 系。 ”(4 ) 完善创新阶段:进入 20 世纪 90 年代，美国 许多有重要影响的机构投 资者、大型公司以 及中介组织纷纷发表关于独立重事的政策声明或文件，就独 立董事的任职资格、 设置数t、权力和职责等作出说明，大大推动了 独立董事 制度的推行和完替。 3 . 1 . 2 独立蓝事制度产生的原因透析 20 世纪初以来的美国公司治理结构更加偏重于效率的实现，第一，分散的 股东将公司经营权授予有充足精力和经验经营公司的董事，在一定程度上是出 于公司更为高效运作的考虑;第二，本应由集体决议方式行使公司经营权的董 事们普遍地将此权力委托给单个董事或者经理层，这也使得公司决策和业务执 行的效率进一步提高;第三，美国公司治理结构中没有设置独立于董事会的监 督机构，而是将监督公司经营层的职权赋予了董事会，这种设置从某种角度表 明了立法者对于 “ 不同的公司组织机构之间的相互制约会影响公司运作效率” 的担忧。 这样的公司治理结构虽然极大地推动了美国公司事业的发展，但一定程度 上忽视了 对公司经营层的 制约和监控，为后面出现的由于缺少公司监控机制而 导致的经营层滥用权力、损公肥私的现象埋下了隐患。 首先，股东作为公司财产的提供者和终极所有者， 在将公司经营权和业务 执行权交与董事会时，就应对董事会进行有效监督。 但随着公司规模的扩大和 证券市场的 发达， 导 致公司 股权的高 度分散化和流动化lo， 股东由 于过于分散 和经常更普而不能及时对公司经营层进行监督，加之有些股东出于 “ 搭便车” 第3 章 独立蓝事制度及其对解决公司治理核心问 度的作用 的心理，也不愿自 动承担监督带来的成本，而更倾向于在股票市场上 “ 用脚投 票” ，股东对公司经营层的监控名存实亡。 其次，美国公司治理结构并未设置独立的、专门的监督机构，而是将监督 经营层的职权斌予了董事会，并事实上由董事会中的非执行董事对执行董事及 经理层进行监督。但是，由于以下几个原因，非执行董事并无法有效发挥对公 司经营层的监督职能:第一，很多非执行董事本身是公司雇员，或大量持有该 公司股票，与公司利益有重大关联;或者其是执行董事、经理人员的亲戚或朋 友，经济利益和私人关系的影响使其不能履行监督职能。第二，由于非执行董 事不执行公司业务，导致其对公司的各种信息和业务执行情况缺乏了 解，信息 的医乏使其与掌握大量公司信息的经营层相比，处在劣势地位，这样的格局非 常不利于非执行董事对经营层的监督。第三，非执行董事作为董事会的成员与 执行董事和经理层长期接触、合作，导致他们很多时候碍于团队团结而不愿提 出相反的意见:甚至这种长期的合作关系可能导致非执行董事被经营层同化， 从而与经营层相互勾结，共同侵害公司和股东利益。最后，经营权和业务执行 权长期掌握在经营层手中，使得非执行董事有被逐步边缘化的趋势。而其监督 公司经营层的责任也随之被淡化，缺乏责任的约束，使得非执行董事没有承担 监督职责的压力与意识。 董事会将本应由 全体董事集体行使的公司经营权和业务执行权委托给少数 经营层人员行使，使得蓝事会内部出现了经营权与监督权并存的局面，而 “ 经 ， 营权被经营层专断” 和 “ 董事会监督职能弱化”随之成为一个问题的两个方面。 当公司经营权和业务执行权几乎完全落入经营层之手和董事会缺乏相应的机制 对其进行有效监督的情况同时发生时，董事会便陷 入了“ 馗尬的治理” 网 。 综上所述，美国的股东会和董事会都无法对公司经营层进行有效地监督， 片面地追求效率而忽视对公司经营权的制约导致了公司监督机制的匾乏，这成 为美国单层型公司治理结构固有的制度缺陷。这一缺陷的逐步显露并恶化引起 了美国学者对完善公司治理结构和改进董事会职能的强烈关注。解决单层型公 司治理结构的固有问题，关键在于改善董事会的职能，强化其对公司经营层的 控制、侧评、以及监督能力。而这就需要董事会的监控行动能够独立于公司经 营层，不受公司经营层的制约和影响。要达到这种效果，较为可行的办法是从 公司外部向董事会导入独立的、不受制于经营层的监督力t，并使其在董事会 中占据优势地位。 独立董事便被认为是具备此种特性的外部监督力量，随着独 第3 章 独立蓝事制度及其对解决公司治理核心问题的作用 立董事在美国董事会中地位的加强以 及独立童事的产生机制、权责机制等的不 断规范，独立蓝事制度逐步得以确立起来。 3 . 2独立蓝事的内涵及其在现代公司治理结构中的地位 3 . 2 . 1独立蓝事释义 顾名思义， 独立董事是董事的一种， 像其他董事一样，独立董事也负有对 公司的 勤勉义务和忠实义务1，1。 然而， 独 立董事不同 于其他董事。 首先， 独立 董事不是执行董事，独立董事的主要职责不是经营管理公司和执行公司业务， 其主要是来监督执行董事 ( 当然还包括其他公司高级管理人员)的;其次，狭 立董事是外部董事，他们必须不是公司的雇员。然而，独立董事并非所有的非 执行董事和外部羞事，有些非执行董事和外部董事由于不具备独立性而不能成 为独立董事。 以下定义的方式准确界定独立董事是一件很困难的事情，但可以肯定的是， 在董事会中引入独立董事，正是因为其具有其他董事无法具备的、公正独立行 使职权的特性，独立董事的关键特性在于其 “ 独立性” 。因而， “ 独立性”的异 定对解释独立董事至关重要。 建立独立董事制度的国家对独立董事的 “ 独立性”从不同角度和层面做出 了界定，而且毫无例外地将独立董事的 “ 独立性”作为建立独立董事制度的前 提和核 心。 有学者称， “ 独立性” 是 独立董事制度的灵魂团. 纵观世界各国 对独 立董事“ 独立性” 的 规定 。 ， 我们可以 将其总结为以 下几个方面: ( 1) 独立于就职的公司 独 立董事 不得“ 现在或者过去3 年受雇于本公司 或者附 属公司” 。 ; 不得是 公司以前的执行董事，井且与公司没有职业上的关系:不得是一个重要的消费 者或者 供应商气 不 得与公司之间 从事过 1 00万美元以 上的 交易 气 不得从公司 这里主要 是总结了 独立盆事制度比 较发达的 英美国家对独立盆事独立性的界定， 其他国 家大多 借鉴了 英 美国家的做法。 参见美国 纳斯达克 翎朋阅)市场规则中对独立盆事独立性的界定标准。 参见美国 证券交易委员会 ( s ec) 对独立董事独立性的界定标准。 参见美国密西根州公司法第5 4 0 条对独立蓝攀 独立性的界定标准。 第3 章 独立蓝事制度及其对解决公司治理核心问题的作用 获得除 独立董事费 之外的收入 气 (2)本身不是大股东且独立于公司大股东 独立董事不得具有大额的股份或者代表任何重要的股东 。 ;持有公司已 发行 股本总额不足 1 %的股权一般不会妨碍其独立性， 但如果该董事从关联人士处以 馈赠形式或者以 其他财务资 助方式得到 这些股份，即 显示其可能 并非 独立 气 (3)独立于公司执行董事和经理层 独立董事不得与任何执行董事有密 切的 私人关 系 气 不是 或者不附 属于公司 的顾问或高层经营者，与公司或者公司高层经营者之间没有个人服务合同关系 . : 不得与高级管理人员存在密切的家 庭关系或者类似关系 气 保持 “ 独立性”要求独立董事必须独立于公司、大股东、执行董事和公司 经理层等， 必须“ 没有会实质性影响其独立判断的任何商业关系和其他关系” 气 如果独立董事不能独立于公司，其必然会过多考量公司本身的业务状况和发展 趋势与自己利益之间的关系，因而其行使职权发表独立愈见或参与公司重大决 策时就不能站在客观、中立的立场上进行:如果独立董事本身是大股东或者其 不能独立于大股东，那么其很难出于保护全体股东的利益 ( 特别是广大中小股 东的利益)而对经营层进行监督，而且有可能会与经营层合谋共同侵害其他股 东的利益:如果独立董事不能独立于其主要监督对象公司执行董事和经理 层，那么显而易见的是，独立爹事受监督对象的制约将无法行使监督职能。 从另一个角度看，影响独立蓄事独立性的因素可以分为两类:一类是经济 利益，如果独立董事是公司的大股东、与公司存在大额交易、从公司获取过高 的报酬等，那么该独立董事受经济利益的影响就不具有独立性了，因为该种经 济利益的存在使他不能独立、公正地做出判断;第二类是私人关系，如果独立 董事与公司大股东、经营者、经理层存在密切的私人关系 ( 如亲属、 朋友或其 他社会关系等) ，那么该独立董事就不可能不受该关系的影响而做出 独立的、公 正的判断，即其也丧失了独立性。 有必要指出的是，以上只是就独立萤事的任职资格对其 “ 独立性”影响的 参见英国海尔梅斯养老金管理公司 对独立蓄事的界定标准。 参见美国证券交易委员会 ( s ec) 对独立童事独立性的界定标准。 参见香港联合证券交易所 证券上市规则的有关规定。 参见美国证券交易委员会 ( s ec) 对独立董事独立性的界定标准。 参见美国加州公职人员退休基金对独立蓄事独立性的界定标准。 参见美国律师协会对独立董事独立性的界定标准。 英国伦敦证券交易所和 韩佩尔报告对独立萤事“ 独立性，采用了概括式的界定方法， 必须 “ 独立于公司经营者，没有会实质性形响其独立判断的任何商业关系和其他关系。 第3 章 独立蓝事制度及其对解决公司