（国际法学专业论文）船舶挂靠法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 本文研究的主要问题是船舶挂靠涉及的法律问题。本文共包括五章内容。 第l 章从涵义、组织形式、历史沿革、利弊入手，对船舶挂靠进行了较为全 面的介绍，并指出，尽管实践中船舶挂靠引发了不少问题，但是作为仍然具备生 存土壤的一种水路运输经营模式，有必要对其进行深入研究，并对其加以改善。 第2 章为了进一步加深对船舶挂靠经营性质的认识，通过与几个与船舶挂靠 有相似之处的法律制度，即隐名合伙、雇佣关系、代理关系、联营关系和名义借 贷的比较来剖析船舶挂靠的法律性质，并得出相应结论。 第3 章结合几个具体案例对船舶挂靠经营中出现的民事法律责任进行了探讨， 进一步明确了船舶挂靠经营当事人的法律地位及权利义务。本章就船舶挂靠经营 涉及的合同责任和侵权责任分别进行了研究，并具体分析了几种常见责任，包括 运输合同责任、保险合同责任、人身伤亡和财产损害责任、海洋环境污染责任和 挂靠内部侵权责任的解决方式。 第4 章明确了船舶挂靠当事人在诉讼中的地位。本章具体分析了合同之诉、侵 权之诉以及内部纠纷中被挂靠人与挂靠人谁是适格当事人：在挂靠船舶被扣押的 情况下被挂靠人与挂靠人谁应该提供担保。 第5 章从立法建议和行政管制两个方面对船舶挂靠经营的规制提出相关建议。 根据前四部分的探讨，本章论述了从行政法角度明确船舶挂靠的法律地位、从民 法角度明确船舶挂靠的法律性质、从诉讼法角度明确被挂靠人与挂靠人在诉讼中 的地位的必要性，并强调了整顿现有的船舶挂靠经营业务以及将监管对象的范围 扩大到挂靠人的重要性。 关键词： 船舶挂靠；法律性质；民事责任：诉讼地位 a b s t r a c t t h ef o c u sp o i n to ft h i sa r t i c l ei st oa n a l y z et h el e g a li s s u e sa r i s i n gf r o mt h e a f f i l i a t i o no fs h i p i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e d i n t of i v ec h a p t e r s c h a p t e r1i n t r o d u c e st h ea f f i l i a t i o no fs h i pf r o md e f i n i t i o n ，t y p e so fo r g a n i z a t i o n ， h i s t o r y , p l u s e sa n dm i n u s e s ，a n dp o i n t so u tt h a t ，a l t h o u g ht h ea f f i l i a t i o no fs h i ph a s c a u s e dm a n yp r o b l e m s ，i ts t i l lh a si t sl i v i n ge n v i r o n m e n t i ti sn e c e s s a r yt or e s e a r c hi t d e e p l ya n dg i v ei ts o m ei m p r o v e m e n t s i no r d e rt od e e p e nt h eu n d e r s t a n d i n go ft h el e g a ln a t u r eo ft h ea f f i l i a t i o no fs h i p ， c h a p t e r2c o m p a r e st h e a f f i l i a t i o no fs h i pw i t hs e v e r a ls i m i l a rl e g a li n s t i t u t i o n s ， i n c l u d i n ga n o n y m o u sp a r t n e r s h i p ，e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，a g e n c yr e l a t i o n s h i p ， j o i n t o p e r a t i o nr e l a t i o n s h i pa n d b u s i n e s sc r e d i t ，a n dd r a w sa na p p r o p r i a t ec o n c l u s i o n i nc o m b i n a t i o nw j i t han u m b e ro fs p e c i f i cc a s e s ，c h a p t e r3d i s c u s s e sc i v i l l i a b i l i t y a r i s i n gf r o mt h ea f f i l i a t i o no fs h i p ，a n df u r t h e rc l a r i f i e st h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h e p a r t i e si nt h ea f f i l i a t i o no fs h i p t h i sc h a p t e ri n q u i r e st h ec o n t r a c tl i a b i l i t ya n dt o r t l i a b i l i t yo ft h ea f f i l i a t i o no fs h i pr e s p e c t i v e l y , a n dg i v e sad e t a i l e da n a l y s i st os e v e r a l c o n u t i o nr e s p o n s i b i l i t i e s ，i n c l u d i n gr e s p o n s i b i l i t yo fc o n t r a c to fc a r r i a g e ，r e s p o n s i b i l i t y o fc o n t r a c to fi n s u r a n c e ，r e s p o n s i b i l i t yo fp e r s o n a li n j u r ya n dp r o p e r t yd a m a g e ， r e s p o n s i b i l i t yo fm a r i n ee n v i r o n m e n tp o l l u t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yo f i n t e r n a lt o r ta c t i o n c h a p t e r4c l a r i f i e st h ep o s i t i o n so ft h ep a r t i e si nt h ea f f i l i a t i o no fs h i pi nl i t i g a t i o n t h i sc h a p t e rm a k e sac o n c r e t ea n a l y s i so ft h eq u a l i f i e dp a r t i e si nt h es u i t so fc o n t r a c t ， i n f r i n g e m e n t ，a n dt h ei n t e r n a ld i s p u t e s ，a l s oa n s w e r st h eq u e s t i o nt h a tw h os h o u l d p r o v i d es e c u r i t yw h e nt h es h i pi su n d e r a r r e s t c h a p t e r5p r o v i d e sr e g u l a t o r yr e c o m m e n d a t i o n sf r o mt w oa s p e c t s ：t h el e g i s l a t i v e p r o p o s a l sa n dt h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r o l s a c c o r d i n gt ot h ec o n c l u s i o n so ft h ef o r m e r c h a p t e r s ，t h i sc h a p t e rd i s c u s s e st h en e c e s s i t i e so fc l a r i f y i n gt h el e g a ls t a t u s o ft h e a f f i l i a t i o no fs h i pi na d m i n i s t r a t i v el a w , t h el e g a ln a t u r eo ft h ea f f i l i a t i o no fs h i pi nc i v i l l a wa n dt h ep o s i t i o n si nl i t i g a t i o no ft h ep a r t i e so ft h ea f f i l i a t i o no fs h i pi np r o c e d u r a l l a w i ta l s od i s c u s s e st h ei m p o r t a n c eo fr e c t i f y i n gt h es h i p su n d e ra f f i l i a t i o n ，a sw e l la s m a k i n gt h ea f f i l i a t e de n t e r p r i s eu n d e rs u p e r v i s i o n k e yw o r d s ：a f f i l i a t i o no fs h i p ；l e g a ln a t u r e ；c i v i ll i a b i l i t y ；p o s i t i o ni nl i t i g a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 数盘自壁囊这往间壁婴究= = 。除论文中已经注明引用的内容 外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体己经公开发表或未公开发表的 成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 净燕羟 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、 中国学位论 文全文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式 出版发行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密d ( 请在以上方框内打“，) 论文作者签名：吻暖谬导师签名：羁乞好 日期：么肮罗年f 月l 罗日 船舶挂靠法律问题研究 引言 船舶挂靠作为一种特殊的经营管理方式，是长期困扰船舶营运管理的难点问 题。我国现实经济生活中存在大量的船舶挂靠经营的现象。在市场竞争激烈和监 管机制不健全的情况下，一是挂靠者以企业的名义从事运输，一般来说，方便揽 到更多的货物，或者可享受企业减免费税优惠，或者是为了逃避法律责任；二是 被挂靠公司可以额外增加一笔收入和扩大经营规摸，这是一种不费财力物力、简 便易行的方法，至于法律风险和经营风险则抱着侥幸心理：三是随着市场经济体 制改革的深人，原来市场准入条件对不同所有制和非交通部门企业不平等待遇日 益明显。本文从理论和实证两个方面，对与船舶挂靠有关的行政法律问题、民事 法律问题和诉讼法律问题做出解释和分析，希望能够有助于解决司法实践中出现 的与船舶挂靠有关的纠纷。 第1 章船舶挂靠概述 第1 章船舶挂靠概述 1 1 船舶挂靠的涵义及组织形式 1 1 1 船舶挂靠的涵义 “挂靠”，作为一个颇具中国特色的法律概念，一直汇聚了学术研究与司法实 践的大量关注。挂靠现象广泛存在于社会领域之中，比如，机动车辆的挂靠经营、 建筑行业中的挂靠企业，等等。其特点是：低资质或无资质的个人、合伙或法人 使用有其所需资质的企业的名义从事商业行为，并就其取得的资质向被挂靠企业 支付一定的管理费。 水上运输领域中也存在挂靠现象船舶的挂靠经营。船舶挂靠是指公民、 合伙或法人购买船舶后，出于营运资质、税费缴纳、交易信用等方面的考虑，将 船舶所有权登记于有相关水上运输经营资格的企业名下，向其缴纳管理费并以该 水上运输企业的名义独立经营运输活动的一种经营方式。挂靠法律关系中，当事 人之间往往通过签订船舶挂靠管理协议约定双方之间的权利义务，内容通常 为：被挂靠人同意将挂靠人实际所有的船舶以被挂靠人的名义进行注册登记，并 由被挂靠人办理与经营有关的手续，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费；挂靠期间， 被挂靠人不直接参与船舶营运，船舶由挂靠人实际掌管和经营并支付相关费用， 并由挂靠人自行承担船舶营运过程中发生的经济、法律责任，被挂靠人对于挂靠 船舶产生的债务不承担责任。也就是说，尽管被挂靠人是法律上的船舶所有人， 但实际上其对船舶享有的所有权是受到船舶挂靠协议限制的。所有权的占有、使 用、收益、处分四项权能被挂靠人皆无权行使。 1 1 2 船舶挂靠的组织形式 船舶挂靠的被挂靠企业有以下两种组织形式： 1 纯船舶挂靠企业。这类企业基本不拥有自己实际所有的船舶，其名下的资 产除办公地点及少量流动资金外几乎完全由挂靠船舶组成，多数是由集体企业改 制而来。纯船舶挂靠企业凭借自己取得的水路运输资质招徕挂靠船舶，提供的主 要是船舶服务。 2 半船舶挂靠企业。这类企业有一定规模的自有船舶并实际运营，以其收益 船舶挂靠法律问题研究 为企业效益的主要来源，同时利用企业享有的经营业务航线和经营范围兼营其他 社会船舶的挂靠。多数是国有、集体航运企业和由此改制的股份制企业，也包括 个人联合组建的有限责任公司。1 但不论是纯船舶挂靠企业还是半船舶挂靠企业，其共同点是从内部关系 看，挂靠船舶的收益不参与企业的收益分配，企业的效益如何与挂靠船舶无关， 挂靠船舶的盈亏也与企业没有任何关系。企业只负责提供航运资质，协助办理相 关手续，处理相关问题；挂靠人只需按协议缴纳管理费。 1 2 船舶挂靠的历史沿革 1 2 1 船舶挂靠的产生背景 历史的前进带来矛盾的变化，市场的发展带来组织模式和经营模式的变化。 船舶挂靠的出现即是如此。总体来看，船舶挂靠的产生主要源于以下几个因素： 1 在计划经济向市场经济转换的大背景下，原国有、集体水运企业为摆脱困 境、扭亏为盈，将企业所有的船舶出售给企业职工。尽管这些船舶属于个人所有，但 职工在实际营运时仍采用公司的名义。这实际上就是船舶的挂靠行为。这种做法 既可以达到企业融资的目的，解决了特定历史条件下企业流动资金的问题，又可 以充分调动企业职工的积极性，提高了船舶经营的效益。 2 1 9 8 7 年国务院颁布中华人民共和国水路运输管理条例，其中第8 条第1 款规定：“设立水路运输企业、水路运输服务企业以及水路运输企业以外的单位和 个人从事营业性运输，由交通主管部门根据本条例的有关规定和社会运力运量综 合平衡情况审查批准”。该条例1 9 9 7 年修正时，仍然坚持了对水路运输的营运资 格和经营范围进行审批。自2 0 0 1 年4 月1 曰起，根据交通部国内船舶运输经营 资质管理规定( 2 0 0 1 年1 号令) ，各级交通主管部门不得再为除内河普通货船之 外的新增个体船舶发放船舶营运证；原有个体运输船舶( 内河普通货船除外) 的 船舶营运证有效期也不得超过规定的时间。审批条件的苛刻使普通的单位和个人 难以从事营业性水路运输。 然而，被加以严格限制的水路运输经营范围往往是高收益、高回报的。对于 l 林立新船舶“挂靠运营”分析与建议交通企业管理2 0 0 1 年第6 期 第l 章船舶挂靠概述 达不到某些条件的船公司或个体经营业者而言，要寻求市场机会、降低成本、增 加利润，最快捷的方法就是将自己所有的船舶主动依附于有资质的水路运输企业 以取得经营的特殊资格与便利条件；更何况货主的普遍心理是信赖有规模、有信 誉的水路运输企业，这进一步加速了无资质所有人将自己所有的船舶进行挂靠。 3 随着经济体制改革的不断推进，被挂靠企业逐渐认为接受挂靠船舶可以带 来以下好处：首先，企业融资可以绕开银行种种条件的限制，也不必支付贷款利 息，从而规避了企业的还贷风险，提高了企业的生产经营能力；其次，对于挂靠 船舶，企业基本上不需进行投入，却仍能够获取收益；最后，能够在较短的时间 内扩大企业规模，增加企业资产，有助于提升企业的实力和形象，获得更高的营 运资质和经营范围，从而进一步开拓市场，争取货源。 出于以上原因，船舶挂靠如雨后春笋一般出现。尽管被挂靠人与挂靠人明知 船舶挂靠可能带来消极的法律后果，但是在经济利益的驱使下，船舶挂靠至今仍 广泛存在。 1 2 2 船舶挂靠的立法演进 船舶挂靠经营是政府赋予不同市场经济主体以不同地位所导致的。自船舶挂 靠产生以来，政府为了遏制这种变相转让水路运输经营资质的行为以加强水路运 输管理，维护运输秩序，提高运输效益，制定了一系列法律法规，措辞也是越来 越具有针对性。1 9 9 6 年颁布、2 0 0 9 年修改的中华人民共和国水路运输服务业管 理规定第2 6 条第2 款规定：“水路运输服务企业不得出租、出借、转让或者涂 改许可证书和有关货运业务单证。”2 0 0 3 年颁布的中华人民共和国行政许可法 第9 条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以 转让的外，不得转让”；第8 0 条规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应 当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：( 一) 涂改、倒卖、出租、 出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的”；2 0 0 8 年颁布的国 内水路运输经营资质管理规定第4 条更是明确写明：“从事国内水路运输的企业 和个人，应当依照本规定达到并保持相应的经营资质条件，并在核定的经营范围 内从事水路运输经营活动，不得转让或者变相转让水路运输经营资质”；第3 5 条： “本规定下列用语的定义：( 一) 不得转让或者变相转让水路运输经营资质，是指 船舶挂靠法律问题研究 国内水路运输经营者不得以任何方式允许他人以其名义从事或者变相从事国内水 路运输经营活动”。 、 同时，交通运输主管部门对船舶挂靠的打击也是不遗余力的。以2 0 0 1 年至2 0 0 2 年交通部在全国范围内开展的航运市场规范整顿工作为例，此次整顿以法律、法 规为依据，以经营人是否取得合法资格、经营行为是否规范为重点，集中治理业 内反映强烈、严重侵害承运人、托运人利益，扰乱市场秩序，严重影响运输安全 的行为，其中就包括个体运输船舶“挂靠经营。 为使挂靠船舶的整顿工作扎实有效地开展，交通部2 0 0 1 年颁布了第1 、2 、3 号部令。各级交通主管部门按照国内船舶运输经营资质管理规定( 2 0 0 1 年交通 部l 号令) 的要求，对所有从事国内水路运输的经营人进行了资质审查。针对个体 运输船舶的挂靠经营，交通部专门出台了交通部关于整顿和规范个体运输船舶 经营管理的通知( 以下简称通知) 。通知指出，个体经营户为了逃避行业 行政监管，普遍采取了“挂靠 经营的方式，导致了法律责任不清，造成市场不 公平竞争。通知要求，所有除经营内河普通货船外的已挂靠在航运企业经营的 个体运输船舶经营户必须按以下五种方式实现企业化经营( 1 ) 个体船舶所有 人按照公司法和国家有关法律、法规的规定，通过合资、合作、股份制等方 式，组建符合经营资质条件的船舶运输企业；( 2 ) 具有经营资质的船舶运输经营 人，在同个体船舶所有人平等协商的基础上，采取收购、折价入股等方式吸收个 体经营户所有的运输船舶；( 3 ) 个体运输船舶所有人将其船舶光租给具有经营资 格的船舶运输经营人，由具有船舶运输资格的企业经营，并负责光租船舶的营运 管理，承担安全责任；( 4 ) 个体运输船舶所有人与具有经营资质的船舶运输经营 人按照平等自愿的原则，签订船舶委托经营管理合同，由接受委托的船舶运输经 营人负责个体船舶的经营和管理，并承担所接受委托船舶的安全责任：( 5 ) 随着 专业化船舶管理公司的建立，个体运输船舶所有人可将其船舶委托专业化船舶管 理公司进行管理。2 根据相关部门公布的数据，截止到2 0 0 2 年底，原有个体经营的客船和液货危 险品船按交通部规定的五种方式实现了企业化经营。普通货船运输企业和沿海个 2 参见交通部关于整顿和规范个体运输船舶经营管理的通知第2 条 第1 章船舶挂靠概述 体经营的普通货船的整顿工作正在收尾，2 0 0 2 年底仍达不到经营资质条件的普货 运输企业和沿海个体普货船被取消了经营资格。3 从上述立法及执法情况不难看出，政府对船舶挂靠经营持的是一种否定的态 度船舶挂靠会造成产权不清、责任混乱。为实施对水路运输市场的有效监督 管理，严格执行经营资质管理规定，维护水运市场秩序，打击非法经营，规范从 业者的经营行为，交通部出台的相关部门规章和开展的专项整顿工作是有目共睹 的，但是效果却并不明显。因为许多个体运输船舶所有人和其他不具备经营资格 的船舶所有人表面上遵循交通部关于整顿和规范个体运输船舶经营管理的通 知，与具有经营资格的船舶运输经营人签订船舶委托经营合同，由接受委托的船 舶运输经营人负责委托船舶的经营和管理，并承担接受委托船舶的安全责任。但 实际上，许多委托船舶存在“托而不管 的现象，表现为企业允许船舶以企业的 名义自行组织和承运货物，自行计收运费，但不过问委托船舶的运营收入，只要 委托船舶向企业交足应交的委托经营管理费，承托双方就可以继续保持委托经营 管理关系。4 船舶委托经营下，企业对船舶只进行松散的管理，委托经营的相关权 利和责任根本没有得到很好的落实，存在极大的安全隐患。这其实仍旧是挂靠性 质的经营管理。 船舶挂靠经营中难免发生民事纠纷，司法机关在审理案件时对形式上或实际 上的船舶挂靠经营如何处理? 从对相关案件的处理来看，各级法院普遍认定船舶 挂靠关系客观存在，相关协议是双方当事人真实的意思表示，可依法成立并有效， 对双方当事人均有约束力。那么，应该如何看待司法实践与行政法规的冲突? 诚然，船舶挂靠协议触犯了若干行政法规的强制性规定，但此类协议不应一 概归于无效，必须根据具体情况予以区别对待。有学者主张，法律法规明确规定 违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽 没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若 使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性 规范。若只是损害当事人利益的，属于取缔规范。5 触犯行政法规的强制性规定并 3 中国交通年鉴2 0 0 3 北京：中国交通年鉴舍，2 0 0 3 年版，第1 7 6 页 4 钟海清从水运企业接受船舶委托经营到政府管理行为的思考交通建设与管理2 0 0 7 年第l 期 5 王利明合同法新问题研究北京：中国社会科学出版社，2 0 0 3 ，3 2 1 3 2 2 页 船舶挂靠法律问题研究 不导致合同必然无效，只有违反了行政法规中的效力规范的合同，才能认定为无 效。在船舶挂靠法律关系中，被挂靠人将自己享有的经营业务航线和经营范围授 予挂靠船舶的行为无疑属于国内水路运输经营资质管理规定第4 条所禁止的 “变相转让水路运输经营资质 ，但被挂靠人履行挂靠协议后成为挂靠船舶法律意 义上的所有人，需对外承担船舶所有人的义务与责任。而作为取得在我国通航水 域内从事营业性运输资格的企业，被挂靠人不但具有一定规模的自有经营船舶， 注册资本亦不可小觑。对于挂靠船舶产生的责任，被挂靠人完全有能力承担，因 此也不涉及对国家利益和社会公共利益的侵害。同理，规范船舶挂靠行为的其他 禁止性规定也属于取缔规范而非效力规范，船舶挂靠协议对此类规定的违反并不 导致合同本身失效。 就司法实践而言，最高人民法院没有就违反法律强制性规定的法律行为或合 同效力作出过专门的司法解释，但最高人民法院关于适用 若干问题的 解释( 一) 第4 条“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律 和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定， 已鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使已依法成立的合同归于有效的立 场。6 所以，各级人民法院在审理相关案件的过程中对船舶挂靠经营的承认是合理 的。至于协议的履行是否违反国内水路运输经营资质管理规定等行政性法规 的规定，而应负行政法律责任，应由有关行政主管机关处理，法院通常不予审查， 且被挂靠人的行为是否违反行政法规的非效力规范，并不影响民事协议的效力。 当然，就变相转让水路运输经营资质的行为，交通运输主管机关有权依据相关法 律法规进行处罚。 1 3 冉嚣舟白挂靠的禾i j 弊 1 。3 1 船舶挂靠的积极方面 船舶挂靠经营之所以能够在政府的大力清理之后仍顽强生存，是因为其本身具 有一定的积极因素： 1 对于被挂靠人而言，接受挂靠拓宽了融资渠道，可以以最小的投入获得最大 6 应秀良违反行政法强制性规定的合同效力探讨以 为研究对象法律适用2 0 0 4 年 第3 期 第1 章船舶挂靠概述 的产出，从而在激烈的行业竞争中迅速壮大自己的实力，争取到更多的货源，占 据更大的市场份额。被挂靠单位的经营其实既是利用虚拟资源的一种途径，又是 整合资源的一种途径，这种途径能够降低经营成本( 固定成本) 。7 2 对于挂靠人而言，将自有船舶挂靠，一方面可以从限制经营的运输领域中 分得一杯羹，谋取自身生存发展的空间。同时，被挂靠企业往往企业信誉高，运 营网络广，通过借用被挂靠企业的名义通常更容易招徕客户，取得货源；另一方 面，挂靠经营使挂靠人深入了解航运动态，合理选择经营业务，避免陷入盲目竞 争。 3 对于政府而言，挂靠终归是将无资质或低资质的船东所有的船舶纳入被挂 靠人名下，较之此类船舶之前的无序流动状态，挂靠后的船舶处于被挂靠人的统 筹之下，有利于水运部门的监管，也有利于国家税费的征收。同时，通过“挂靠”， 便于促进股份制联合，逐步实现集约化、规模化、现代化经营。8 此外，船舶挂靠 在增加就业途径，便捷水上客货运输交流，推动经济又好又快发展等方面发挥了 较为重要的作用。 4 对于水运行业而言，我国目前还是一个发展中国家，地区经济发展很不平 衡，生产力水平差异很大，各地水运市场规范程度不同，运输企业规模的大小、 所有制形式也不尽相同。这种多样性决定了运输企业经营方式、管理模式的多样 性。船舶挂靠经营就是多样性的表现之一，并对水运市场的活跃做出了不可磨灭 的贡献。 1 3 2 船舶挂靠的消极方面 虽然船舶挂靠经营是特定历史时期产生的对审批制度的变通执行，具有很大程 度上的积极意义，但是由于挂靠各方素质的参差不齐，船舶挂靠对水路运输造成 了一些消极影响，主要表现在： 1 对于被挂靠人而言，由于受到挂靠协议的约束，被挂靠人与挂靠船舶之间只 形成了一种松散的权属关系，通常无法对挂靠船舶进行有效的监督和管理。而挂 靠人出于对利润的追逐，往往不能切实遵守海上交通安全法和内河交通安 7 董千里挂靠经营风险控制思路运输经理世界2 0 0 8 年第4 期 8 孙根山，夏承斌用“挂靠”形式促进水运业健康发展中国水运2 0 0 1 年第9 期 船舶挂靠法律问题研究 全管理条例等法律法规对安全营运的要求。对此，被挂靠人的干预屡屡显得滞 后无力，后果是挂靠船舶存在重大安全隐患，被挂靠人资质信誉遭受损失。 同时，被挂靠人作为法律上的船舶所有人，极易被卷入挂靠船舶造成的民事责任 中，甚至要为与自己无直接关联的索赔买单，客观上增加了被挂靠人的经营风险。 2 对于挂靠人而言，由于以被挂靠人的名义进行水路运输，处于被挂靠人的 庇护之下，挂靠人常常只关注经济利益而忽视对营运安全的投入，难以提高预防事 故、减免损失能力。安全意识的淡漠自然招致事故的发生，最终承担损失的还是 挂靠人自己。此外，作为被挂靠人名下的财产，在发生针对被挂靠人的索赔时， 挂靠船舶不可避免地会成为执行的对象，这对于挂靠人而言是极度危险的。 3 对于政府而言，中华人民共和国船舶安全营运和防止污染管理规则实施 以来，船舶监管的重心由水上转移到陆上的趋势日益明显。抓源头管理成为海事 管理工作的重点。企业是安全生产第一责任人。安全措施的真正落实都只能通过 船舶所有人、经营人或管理人来实现。海事部门加强对船舶所有人、经营人或管 理人的监管，就是想从源头上杜绝事故隐患。但是挂靠经营致使船舶所有权登记 并未反映船舶的真实权属关系，这导致监管的对象是被挂靠人而不是实际责任人， 难以达到有效监管的目的。9 4 对于水运行业而言，无资质或低资质的船舶所有人通过挂靠进入本应将其 排除在外的水路运输市场，必然会对其他有资质的航运企业的既得利益产生冲击。 加上挂靠船舶的增长速度远高于水运市场的增长速度，这就造成对客源、货源的 激烈争夺，甚至出现以非法手段进行不正当竞争的现象，在一定程度上扰乱了水 路运输市场的秩序。 尽管操作中出现了不少问题，船舶挂靠在目前的水路运输市场中仍然拥有其生 存的土壤，只要对其加以必要的完善，扬其长，避其短，这项模式定能继续发挥 积极的作用。 9 参见贾云新船舶“挂靠”行为的成因、危害及对策世界海运2 0 0 6 年第2 期 第2 章船舶挂靠的法律性质 第2 章船舶挂靠的法律性质 迄今为止，我国民商事立法并没有对船舶挂靠的法律性质予以明确界定。那 么，船舶挂靠的法律性质究竟如何? 船舶挂靠的某些特征似乎与现有的几种制度 有一些相符之处，是否能将船舶挂靠纳入其中? 以下通过船舶挂靠与几种法律制 度的比较来把握船舶挂靠的特殊之处，并从中得出船舶挂靠的法律性质。 2 1 关于船舶挂靠法律性质的不同观点 2 1 。1 隐名合伙论 隐名合伙是欧洲大陆法系国家规定的一种合伙形式。隐名合伙起源于海上贸 易，最早可以追溯到中世纪的康孟达( c o m m e n d a ) 组织，即业主与船东或船长签署 协议，由业主将其财产或金钱交付给船东从事海外贸易，所获利益按协议分配， 船东只提供劳务，业主不参与经营的海商贸易形式。业主在整个交易中不露名， 且只对交易亏损负有限责任。1 8 0 4 年法国民法典首次规定了隐名合伙。1 0 隐名 合伙由隐名合伙人和出名营业人两方组成隐名合伙人对事业出资，其财产转 移于出名营业人，但隐名合伙入不体现子登记之上，不参加事业的经营，对于合 伙债务，隐名合伙人仅在其出资范围内承担有限责任；出名营业人是合伙的直接 经营人，是对外的权利义务主体，并对合伙的债务承担无限连带责任。隐名合伙 人与出名营业人的内部关系由不能对抗第三人的隐名合伙协议加以调整。 在船舶挂靠法律关系中，挂靠人与被挂靠人签订不能对抗第三人的船舶挂靠经 营协议，将自己实际所有的船舶登记于被挂靠人名下并以被挂靠人的名义进行营 运，这似乎与隐名合伙有某些相似之处。但深入分析后不难发现，二者的差异是 很明显的。首先，隐名合伙中享有经营权的是对隐名合伙人的出资享有形式所有 权的出名营业人，享有检查权的是出资的实际所有人隐名合伙人，而船舶挂 靠经营中挂靠船舶是由挂靠人即实际所有人控制并营运，享有监管权的是挂靠船 舶的形式所有人被挂靠人；其次，隐名合伙的收益在隐名合伙人与出名营业人之 间按约定或出资比例分配，而挂靠船舶的收益全部归于挂靠人，被挂靠人无权参 与分配，只能收取协议规定的管理费；最后，隐名合伙中，隐名合伙人对合伙债 l o 参见刘尧华编著经济法概论，天津科技翻译出版公司，2 0 0 3 ，1 3 0 页 船舶挂靠法律问题研究 务承担有限责任，并且在偿还债务后不存在对出名营业人追偿的问题。但是在船 舶挂靠经营中，挂靠人与被挂靠人并未组成同一的经营主体，挂靠人对被挂靠人 的债务没有偿付的义务，反之亦然。即使挂靠人的财产被用于偿还被挂靠人的债 务或者被挂靠人对挂靠人造成的损失进行了赔付，利益受到侵害的一方也有权依 据船舶挂靠经营协议向对方追偿。因此，不能将船舶挂靠经营认定为隐名合伙关 系。 2 。1 2 雇佣关系论 如果对雇佣关系进行最广义的解释，可以将客观上被他人使用为之服务并受其 监督的人均认定为受雇人。按照这种观点，书面合同、劳务性质、时间报酬、代 理权授予都不是确定雇佣关系的依据，甚至从事此项劳务的基础法律关系( 雇佣 契约) 无效都不影响雇佣关系的形成。认定雇佣关系的标准只包括以下两条：( 1 ) 客观上是否存在受雇人为雇主提供劳务的情形：( 2 ) 雇主对受雇人是否有选任监 督的可能。各国司法判例在认定雇佣关系时都采纳控制理论，即雇主实际上是控 制他人行为的人，而所谓雇员不过是被雇主雇佣来完成某种工作的人，雇员在完 成此种工作时应当听命于雇主，服从雇主的指导。心 如果依据最广义的雇佣关系概念，船舶挂靠经营似乎可以纳入其中挂靠人 以被挂靠人的名义进行营运，产生了为被挂靠人提供劳务的外部效应；被挂靠人 对挂靠船舶有选择的权利，亦有权进行监督( 尽管实际上被挂靠人鲜于行使此项 权利) 。但是，如果从雇佣关系最核心的标准控制力来界定，被挂靠人与挂靠 人尚不足以构成雇佣关系。众所周知，被挂靠人对挂靠船舶只进行松散的管理， 挂靠人如何雇佣船员、组织货源、运输货物、收取运费，皆不在被挂靠人的考虑 范围之内。被挂靠人既无权指挥船舶营运，又无权令挂靠人上缴所得利润，何谈 对挂靠人进行控制? 所以，将船舶挂靠经营认定为雇佣关系是不合适的。 2 1 3 代理关系论 代理是指代理人基于被代理人的授权，在代理权限范围内，以被代理人的名义 实施的，其法律效果直接归属于被代理人的行为。这里的授权不包括“外表授权”。 1 1 参见杨立新主编民商法前沿第2 辑法律出版社，2 0 0 4 ，1 5 0 页 1 2 张民安，邓鹤主编民法债权广州：中山大学出版社，2 0 0 2 ，2 1 8 页 第2 章船舶挂靠的法律性质 “外表授权”是指具有授权行为的外表和假象，而无实际授权的事实。比较典型 的就是基于表见代理而产生的授权。代理权不能基于外表授权产生。因为，表见 代理主要是因为法律为了保护善意第三人的信赖利益而特别规定产生类似于有权 代理的法律后果，这种法律后果的发生是基于法律的特别规定，而并不意味着使 无权代理人从开始时就获得了代理权。培 代理的主要法律特征有：( 1 ) 代理涉及三方法律关系一是本人和代理人 之间的授权关系。二是代理人和相对人之间的关系，即代理人依据代理权实施代 理行为，以被代理人的名义向相对人为意思表示或接受意思表示。三是效果承接 关系，即代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人所实施的行为，其效 果由本人完全承担。( 2 ) 代理人必须以被代理人的名义实施行为。( 3 ) 代理人在 从事代理行为时，独立进行意思表示。( 4 ) 代理的效果由本人承担。 就船舶挂靠经营而言，挂靠人以被挂靠人的名义进行营运的模式，在很大程 度上与代理的法律特征相吻合。但进一步探究后还是可以得出船舶挂靠不能归于 代理法律关系之中的结论。第一，代理关系中，代理人是为本人的利益而非自己 或第三人的利益进行代理行为。所以，代理人原则上不得将自己置于使本人利益 与自己利益相冲突的地位。代理人应当从维护被代理人的利益出发，争取获得对 被代理人最有利的结果。垢但是，船舶挂靠经营中，挂靠人是为了自己的利益为法 律行为，营运利益基本由其独占，与被挂靠人没有太大关联；第二，代理关系中， 代理人需要在代理权限内为民事行为，即使是取得默示方式授予的代理权的代理 人，其实施的民事行为也要受到被代理人意思表示的限制。1 6 但是，船舶挂靠经营 中，挂靠人在经营活动中享有充分的自主权，基本不受被挂靠人的约束；第三， 代理关系中，代理人从事的民事行为所产生的权利、义务和责任直接归于本人并 最终由本人承受。但是，船舶挂靠经营中，合法经营行为所产生的法律效果由挂 靠人享有，非法经营行为所产生民事责任却常常由被挂靠人承担。尽管如此，被 挂靠人在承担法律责任后，有权依船舶挂靠经营协议向挂靠人追偿，即，船舶挂 1 3 王利明著民法总则研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，6 3 1 页。 1 4 参见王利明，杨立新，王轶，程啸著民法学北京：法律出版社，2 0 0 5 ，1 3 2 1 3 3 页 1 5 参见王利明著民法总则研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，6 4 6 页 1 6 民法通则第6 6 条第1 款本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意 船舶挂靠法律问题研究 靠经营行为的最终行为承担者是挂靠人。基于以上三点，笔者认为不宜将船舶挂 靠划入代理关系之中。 2 1 4 联营关系论 联营，是联营各方在平等自愿基础上为实现一定经济目的而达成的联合。联 营有三种形式：法人型联营、合伙型联营和协作性联营。 根据民法通则及其他相关法律法规的表述，联营具有以下法律特征： 1 联营发生于有权从事经营活动的法人之间。联营是企业、事业单位法人之 间的组合，但它不同于企业的合并。在联营中，联营关系以成员法人保持独立的 法律人格为前提，联营成员自身的法律地位并不因为联营关系而发生任何变化。 必须指出，联营的主体，按民法通则的规定，似应限于企业与事业单位法人。 但根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，个体工商户、 农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与 企业法人或事业单位法人联营的，也可以成为联营合同的主体。根据我国有关规 定，党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、 妇联、文联、科协和各科协会、学会及民主党派等，不能成为联营关系的主体。 2 联营各方的法律地位是平等的。与一般的民事合同关系不同的是，在一般 合同关系中，当事人双方之间的利害关系是对立的；而联营合同当事人之间是鉴 于意思表示的一致而建立的一个利益共同体，因此相互之间存在平行的利益关系。 3 联营关系发生于生产经营领域。联营的目的，是从事生产、经营、流通的 经济活动，而非行政管理或其他非生产经营性协作。1 7 就船舶挂靠经营而言，其主体与联营的相关法律规定并不冲突，挂靠人与被挂 靠人在意思表示一致的基础上建立了一个经营领域内的利益共同体，并且相互之 间存在平行的利益关系，符合联营的表面法律特征。但是仍要看到，船舶挂靠经 营与联营之间还是存在本质区别的联营最基本的法律特征是共同出资、共同 经营管理、共享利益、共担风险和责任。而船舶挂靠经营中，尽管挂靠人向被挂 靠人缴纳管理费，被挂靠人对挂靠人享有一定程度监管权，但二者之间并不存在 1 7 王利i 埘主编北京：民法学北京：法律出版社，2 0 0 0 ，2 4 页 第2 章船舶挂靠的法律性质 纯粹意义上的共同经营管理，也不会共享利益、共担风险和责任。馆尽管船舶挂靠 经营双方当事人有时会对对方的责任负责，但责任最终还是会按照船舶挂靠经营 协议的规定由真正的责任方承担。所以，也不应将船舶挂靠经营认定为联营关系。 2 1 5 名义借贷论 日韩等国的法律中有“名义借贷”的概念。日本学者曾下过如下定义：允许他 人使用自己的姓名或商号进行营业的契约为姓名商号借贷契约，也称名义借贷契 约或字号借贷契约，即有信用的人准许他人使用自己的姓名，取得营业许可者把 名义借贷给无许可者等使用。旧向他人借用营业名义的情形，在台湾地区俗称为“靠 行 或“寄行”，其表现为，挂靠人在没有取得营业执照的情形下，向已领取营业 执照的被挂靠人，借用其营业名义以经营货运业务。2 0 船舶挂靠经营中，通过签订明确双方权利义务的船舶挂靠经营协议，被挂靠 人在收取一定管理费后，允许无相应资质的挂靠人在水路运输经营活动中使用其 名称，分享其所有的经营范围，独立经营，自负盈亏。这种经营模式与名义借贷 的内涵相吻合，名义借贷的有关规定应该可以适用于船舶挂靠经营。 2 2 船舶挂靠法律关系的认定 虽然船舶挂靠经营可以纳入名义借贷的范畴内，但是我国法律并没有“名义 借贷的概念，这使得船舶挂靠的法律性质界定起来具有一定的难度。船舶挂靠 法律关系中，挂靠人以被挂靠人的名义从事水路运输经营活动，在外部关系上， 二者的经营标识和经营形象是同一的；在内部关系中，挂靠人与被挂靠人按照船 舶挂靠经营合同的约定，各自进行经营活动，形成一种松散的合作关系。鉴于挂 靠双方仅仅存在名义上的组织关系与财产关系，笔者认为，船舶挂靠的法律性质 是独特的，不应隶属于我国现存的任何一种法律制度。船舶挂靠法律关系建立在 船舶挂靠经营合同的基础之上，挂靠双方当事人就营运资质的授予及使用报酬达 成合意，互享权利，互负义务，并约定双方的财产、组织、人员任用、收益分配 及风险承担在实际上相互独立。由于我国民事法律没有明文禁止挂靠行为，依据 1 8 陈鸣企业挂靠经营的再思考中国国情国力2 0 0 8 年第4 期 1 9 ( 日) 我妻荣编，萱瑶舆译新版新法律学辞典北京：中国政法大学出版社，1 9 9 1 。7 4 3 页 2 0 参见林诚二著民法理论与问题研究北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，9 4 页 船舶挂靠法律问题研究 合同自由原则，当事