（宪法学与行政法学专业论文）城管执法裁量基准研究.pdf

i i l ll l li ii i iulli ii iiii y 18 2 0 9 4 7 裁量基准工作的重点在于防止轻错重罚，重错轻罚以及同错不同罚和 异错同罚，防止执法者受利益驱动，滥施罚款。核心是要实现过罚相 当。实践中他们采取了区分现实中的不同违法行为以不同的情况对待、 通过裁量对不同程度的违法行为以不同的处罚、通过解释明确法律中 出现的模糊性词语、分列出相对人可能出现的主观因素作为裁量的考 查因素等模式。 第四章阐述城管执法裁量基准的经验总结以及改良建议等。城管 执法是城市管理的一种具体手段，作为直接面向老百姓的基层政府管 理人员，其行为方式将直接影响民众对政府管理体制的信任和评价， 而现阶段从媒体接二连三的报道来看我国城市管理中愈演愈烈的暴 力执法行为，不仅损害政府形象，而且严重威胁了社会稳定，为群体 性突发事件的发生埋下了隐患，使城管执法面临着失效的困境。那么 为了更好的制定城管裁量基准，从城管执法的现状总结情况来看，其 弊病很多，比如：城管执法观念落后、城管执法人员的素质不高、城 管执法程序不规范、相关法律保障机制不健全等。 第五章结语。城管执法的现实状况不容乐观，无论是大众的评价， 还是其自身的形象上，都没有收到应有的社会效果。因此，制定城管 裁量基准是势在必行，不仅能够使大众更放心，还能在一定程度上束 缚城管裁量权的行使，杜绝乱罚以及暴力执法等现象的出现。根据城 管执法在实践中处理事件的经验以及其现有的执法依据，试述制定城 管裁量基准制度的构想。最后，在城管执法进行行政处罚的各种处罚 措施中，罚款是制裁力较强也较为常用的一种处罚方式，它适用的范 围广，裁量的空间大，也非常容易导致处罚的不公，所以本文将以罚 款为例，阐述对这种处罚方式的细化。 关键字：行政裁量，行政执法裁量基准，城管执法，城管执法裁量 基准 a bs t r a c t d i s c r e t i o n ，a s o n eo ft h e s i g n i f i c a n tc h a r a c t e r i s t i c so fp u b l i c a d m i n i s t r a t i o n ，i sh e a v i l yi n v o l v e di nt h ef i e l do fl a wo fa d m i n i s t r a t i o n t h ea b u s eo fd i s c r e t i o nr i g h t sw o u l dp o s es e v e r et h r e a tt oc i v i l i a n r i 曲t sa n dl i b e r a t e s s i n c et h ee n do f19 9 0 s ，t h el e g a ls y s t e mb u i l d u p i nc h i n ah a sb e e na c c e l e r a t e dp r o g r e s s i v e l ya n dt h el e g i s l a t i o n so f d i s c r e t i o nr i g h t ss t a n d a r d sh a v eb e e ni ni t sh i g h e s tl e v e l s t a n d a r do f d i s c r e t i o n i st h ef o c u so ft h ec o m m u n i t yo f a d m i n i s t r a t i o nl a w i nt h ec h a p t e ro n e ，t h es t a n d a r do fa d m i n i s t r a t i o na n de n f o r c e m e n t d i s c r e t i o ni sb r i e f l yi n t r o d u c e da n dt h ei s s u eo ft h ef e a s i b i l i t yo fu r b a n m a n a g e m e n td i s c r e t i o ns t a n d a r di sa l s op r e s e n t e d b a s e do nt h ec u r r e n t d i s c r e t i o ns t a n d a r d ，u r b a nd i s c r e t i o ns t a n d a r dc a l lb eu n d e r s t o o da sa a d m i n i s t r a t i o nr u l ed e t e r m i n i n gh o wt oe x e r c i s et h ed i s c r e t i o nr i g h t i t g u a r a n t e e st h eu n i f i c a t i o n ，o p e n n e s sa n de q u a l i t yo ft h eu r b a nd i s c r e t i o n r i g h tb yd e t a i l e de x p l a n a t i o no ft h el a w sa n dr e g u l a t i o n sr e l a t e dt ou r b a n d i s c r e t i o n r i g h t e x e r c i s ea r e a 。m o s to ft h et e s t sa r e p r o v e dt o b e s u c c e s s f u le x c e p tp r o b l e m ss u c ha st h ef a c tt h a tt o om u c hd e t a i l e d r e g u l a t i o nd e p r i v e st h e u r b a nm a n a g e m e n ts t a f fo ft h e r i g h to f d i s c r e t i o n c h a p t e r t w od e m o n s t r a t e st h e b a c k g r o u n do fp r a c t i c i n g t h e a d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n td i s c r e t i o ns t a n d a r d u r b a nd i s c r e t i o n i v s t a n d a r di sm a d es oa st os u p p o r tt h eu r b a nm a n a g e m e n tb u tn o tt o r e p l a c ei t i t sw i d e l ya c c e p t e dt h a tt h ep r o c e s so fu r b a nm a n a g e m e n t s h o u l db er e g u l a t e db yt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nb a s es y s t e m h o w e v e r , t h i si ss t i l li ni t si n i t i a ls t a g ei nc h i n a ，w h i c hd e m a n d s e f f o r t st o b em a d et o i d e n t i f yt h ep r o b l e m sa n ds o l v et h e m t h e r e f o r e ，i t s i m p o r t a n tt os u m m a r i s et h ee x p e r i e n c e sa n dp r o b l e m sa r i s e nf r o mt h e t r i a lr u n n i n go ft h eb a s es y s t e ms oa st oh e l pt ol e g i s l a t ef o rm o r e p r a c t i c a la n df e a s i b l es t a n d a r d i nt h ec h a p t e rt h r e e ，t h ec u r r e n tm o d eo fd i s c r e t i o ns t a n d a r di s d i s c u s s e d f r o mt h ep o i n to fv i e wo fa d m i n i s t r a t i v el a wp r a c t i c e ， d i s c r e t i o ns t a n d a r ds h o u l de m p h a s i z eh o wt op r e v e n ti n a p p r o p r i a t e p e n a l t ya n dh o w t or e s t r a i nt h eu n l a w f u lb e h a v i o r so ft h el a we x e c u t e r s s oa st oa c h i e v eab a l a n c eb e t w e e nw r o n g d o i n ga n dp e n a l t y i nt h el i f e o fl a w p r a c t i c e ，t h e y n o t o n l ym a n a g et oi d e n t i f y t h el e v e lo f w r o n g d o i n g sa n dc a r r yo u tc o r r e s p o n d i n gp e n a l t i e sb u tt h e ya l s or e g a r d t h ee x p l a n a t i o no fv o g u ee x p r e s s i o n si nl a wa n dc l a s s i f yt h es u b j e c t i v e f a c t o ro ft h er e l a t i v ea st h ei n d i c a t o ro fd i s c r e t i o n t h ep r o b l e m sa r ea l s o d i s c u s s e di nt h i sc h a p t e r c h a p t e rf o u ri l l u s t r a t e si s s u e ss u c ha st h ep r o p o s a lo fe s t a b l i s h i n g u r b a nm a n a g e m e n td i s c r e t i o ns t a n d a r d a sa nu r b a nm a n a g e m e n tt o o l ， t h ep r a c t i c eo fu r b a nm a n a g e m e n td i r e c t l yi m p a c to nt h ep e r s p e c t i v e so f c i t i z e n st o w a r d st h eg o v e m m e n tm a n a g e m e n ts y s t e m c o v e r a g ef r o mt h e v m e d i ad i s c l o s e st h ef a c tt h a tt h ei n c r e a s i n gv i o l e n tl a wp r a c t i c e sa r e d a m a g i n gt h e i m a g e o fg o v e r n m e n ta n ds e v e r e l y e n d a n g e r i n gt h e i n s t a b i l i t yo ft h es o c i e t y t h ef r e q u e n te r u p t i o n so fm a s s i v ei n c i d e n t sp o s e g r e a tc h a l l e n g e st ou r b a nm a n a g e m e n t a c c o r d i n gt ot h ee x p e r i e n c e s f r o mt h eu r b a nm a n a g e m e n ta n dt h ec u r r e n tr e g u l a t i o n s ，t h i sc h a p t e r t r i e st op r o p o s ea l lu r b a nd i s c r e t i o nb a s es y s t e m i nt h ev a r i e t i e so f t y p e so fp e n a l t i e sc a r d e do u ti nt h eu r b a nm a n a g e m e n t ，af i n ei so n eo f t h em o s tp r a c t i c a la n dc o m m o n l ya c c e p t e df o r m so fp e n a l t i e s t h i si s b e c a u s eo fi t s a v a i l a b i l i t ya n df a c i l i t y ；h o w e v e r , i tt e n d st ol e a dt o i n e q u a l i t i e si np e n a l t i e s t h e r e f o r e ，t h i sc h a p t e rd i s c u s s e st h i sf o r mo f p e n a l t y i nd e t a i l s t h ec o n c l u s i o ni sa r r a n g e da st h ec h a p t e rf i v e n om a t t e rc r i t i c s f r o mt h ep u b l i co ri t sn e g a t i v ei m a g ei nt h es o c i e t yr e m i n d su st h a tt h e u r b a nm a n a g e m e n ti sf a ra w a yf r o ms a t i s f a c t o r y t h e r e f o r e ，i no r d e rf o r t h eu r b a nm a n a g e m e n ts t a f ft op r a c t i c ef a i ra n dj u s t i f i e da d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o nf i g h ta n df o rt h ep u b l i ct ot r u s ta n ds u p p o r tt h el a w p r a c t i c i n g o fu r b a n ，i ti se s s e n t i a lt oe s t a b l i s ht h eu r b a nd i s c r e t i o ns t a n d a r d k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t d i s c r e t i o nb e n c h m a r k ，u r b a nm a n a g e m e n t ，u r b a nm a n a g e m e n ta n dl a w e n f o r c e m e n td i s c r e t i o nb e n c h m a r k 目录 目录l 引言3 第一章行政执法裁量基准的概述4 第一节什么是行政执法裁量基准4 一、行政执法裁量基准的涵义5 二、行政执法裁量基准的性质6 第二节制定行政执法裁量基准的理由7 第三节制定城管执法裁量基准的必要性9 一、城管综合执法的涵义9 二、城管执法过程中存在的问题1 0 三、城管执法人员存在的问题1 2 四、制定城管执法裁量基准势在必行1 3 第二章行政执法裁量基准的实践状况1 5 第一节行政执法裁量基准的试行情况1 5 第二节试行行政执法裁量基准中存在的问题1 7 一、裁量基准适用范围的问题1 7 二、影响裁量基准制定因素的问题1 8 第三节解决行政执法裁量基准中存在问题的路径1 9 第三章设定城管裁量基准的一般原则。2 l 第一节区分现实中的不同违法行为以不同的情况对待2 l 第二节通过裁量对不同程度的违法行为以不同的处罚2 2 第三节通过解释明确法律中出现的模糊性词语2 3 第四节分列出相对人可能出现的主观因素作为裁量的考查因素2 3 l r 第四章城管执法裁量基准的初步方案2 5 第一节城管执法过程中的存在的裁量2 5 一、认定事实裁量2 5 二、要件因素裁量2 5 三、程序裁量2 5 四、行为裁量2 5 第二节城管执法裁量基准的构想2 6 一、细化处罚种类2 6 二、细化违法行为的事实要件2 6 三、处罚种类的选择2 9 四、时效的确定2 9 第三节以“罚款 为例谈基准的制定3 0 一、罚款处罚的立法原则3 0 二、罚款条文的设定方式3 1 三、罚款数额的设定方式的种类3 1 四、罚款数额的最大值3 6 五、罚款数额的最小值3 6 六、倍率3 7 七、处罚基准的选取3 7 八、裁量中裁量情节的确定3 8 九、处罚数额的计算3 8 第五章结语4 0 参考文献4 1 后记4 4 中央民族大学研究生学位论文作者声明，4 5 2 ( 一 引言 在行政执法过程中，裁量权被滥用严重侵犯了行政相对人的合法利益，因此， 规范行政执法裁量权，压缩行政执法裁量的范围，制定相应的行政执法裁量基准 成为了一种趋势。 实践中，为了防止行政机关滥用裁量权，许多地方的行政机关都通过制定裁 量基准来规范裁量权的行使，从不同角度对行政执法行为进行监督制约。据不完 全统计，自浙江金华市公安局率先推出行政处罚自由裁量基准制度，截止至 今，已经大约有2 0 个省、市建立了行政执法的裁量基准制度，裁量基准的实践 可谓如火如茶。但不容忽视的是，我国具体的有关行政执法裁量基准的实践中， 还存在着一些问题。比如，关于同一个行政处罚事项，存在着数量众多的裁量基 准。这些裁量基准，设定主体与发布时间各异，各个裁量基准之间的关系错综复 杂。在我国行政法学理论界，尚无关于行政处罚裁量基准的专门研究。对于行政 处罚裁量基准的研究，还涵盖在对裁量基准的研究内。 就笔者搜集的资料而言，我国目前有关裁量基准的研究成果主要有：余凌云 教授的游走在规范与僵化之间对金华行政裁量基准实践的思考、王天华 教授的裁量基准问题刍议、王锡锌教授的自由裁量权基准：技术的创新还 是误用等。在这些成果当中，有的以个案为出发点，分析了国内行政执法裁量 基准的现状，得出一些制定裁量基准的经验和方法；有的对裁量基准与相关概念 之间的区别和联系做了分析；有的通过对国外裁量基准制度的介绍，提出我国制 定裁量基准的借鉴意见。有的提出了裁量基准的制定方法和应包含的内容等。 本文以城管执法裁量基准为对象进行研究，其以理论分析为起点，以解决问 题为落脚点，首先简述行政执法裁量基准基本理论问题，在此基础上，结合我国 城管执法裁量基准的现状，从城管执法的角度对行政执法裁量基准的设立及监督 进行思考，提出自己的看法。 3 第一章行政执法裁量基准的概述 第一节什么是行政执法裁量基准 社会现象纷繁复杂，法律无法穷尽社会的各种情形，立法能力有限，裁量必 然存在。也就是说，只要对公共权力的有效限制不能够完全排除权力行使者进行 判断和做出选择的可能性，就会存在着自由裁量。在现代社会，裁量作为公共行 政的重要特征，已经完全渗透到行政法领域的每一个角落。很大程度上来讲，现 代公共行政的生命就在于裁量，它的存在对于促进行政管理，保证实体正义的实 现，提高行政效率有着十分积极的作用，与此同时也容易被滥用，一旦滥用，将 对公民权利和自由构成严重威胁，使行政法制遭到破坏，进而对国家依法治国方 略实践和社会利益会造成严重损害。1 上世纪九十年代以来，随着我国行政法治建设的进程日益加快，制定裁量基 准呈现出盛况空前之势。2 0 0 4 年，国务院全面推进依法行政实施纲要( 国 发 2 0 0 4 1 0 号) 发布之后，在全国范围内出现了大量制定裁量基准的行政法现 象，例如，浙江金华市公安局率先推出行政处罚自由裁量基准制度，自2 0 0 3 年试点以来，按该基准制度共办理治安案件9 1 2 0 起，处罚对象2 5 6 5 8 人。深 圳市公安局治安分局在关于办理治安案件的自由裁量基准制度中，视情节轻 重，把同一类的治安案件分割成若干个档次，再依照过罚相当原则，对处罚种类、 量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为，都能得到公正、合理的处罚。根据 检索，到目前为止，已经有大约有2 0 个省、市建立了行政执法的自由裁量基准 制度；有关“自由裁量基准 报道和评论的页面达到1 6 3 ，0 0 0 篇。作为对地方 实践的肯定和鼓励，2 0 0 8 年国务院发布的关于加强市县政府依法行政的决定 中明确提出了“建立自由裁量权行使的基准制度 。就目前情况来看，“裁量基 准 已成为中国行政法领域共同关注的一个问题。 货祥瑞i ：比较宪法与行政法北京：法律出版社，1 9 8 5 年版第1 1 5 页 4 一、行政执法裁量基准的涵义 实践中，所谓的行政执法裁量基准，是“行政执法裁量基本标准 的简称。 具体而言，“是行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相 当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量 格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害 程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处 罚的必要条件的一种执法制度。”但是理论界对于究竟何为裁量基准似乎并未完 全达成一致。王天华博士认为，裁量标准是“行政执法者在行政法律规范没有提 供要件一一效果规定，或者虽然提供了要件一一效果规定但据此不足以获得处理 具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预 定的范围内、以要件一一效果规定的形式设定的判断标准。周佑勇教授认为，“所 谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例 原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法 律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。”可见， 各位学者对裁量基准的阐述中，有一个共同点就是裁量基准不能仅仅局限于行政 处罚的框架内，它应是行政主体在法律规定的裁量空间内根据立法意图结合行政 裁量的执法经验，对有关要件、考虑因素、量罚幅度进行细化后制定出的适应一 般裁量的具体判断标准。 事实上，通过细化的方法确定裁量基准，在国外也较为常见。通常裁量基准 的表现形式多种多样包括规则、信件、通知、会议纪要、备忘录、公务员手册、 指南、指令、标准、准则以及培训材料等。这些裁量基准的各种形式，在法国被 称为“指示制度 ，旨在将“行政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来”。2 在 德国，除法规命令外，行政规则中的解释基准、裁量基准也是以法解释的方法、 条文规范的方式将行政机关对法规范的解释定型化，意在拘束裁量，以确保法律 的统一适用。3 同本、韩国以及我国台湾地区的行政程序法也都规定了裁量 基准及其公布机制。同本行政程序法( 1 9 9 3 年) 第5 条第1 款规定：“行 政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基 2 王名扬法国行政法北京：中国政法人学出版社，1 9 8 9 年版第1 8 3 页 3 ( 德) 哈特穆特毛雷尔行政法学总论高家伟泽北京：法律出版社，2 0 0 0 年版第 5 9 4 页 5 准。该法第1 2 条第1 款规定：“行政厅对于根据法令的规定判断是否做出不 利益处分或做出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准且予以公布。 韩 国行政程序法( 1 9 9 6 年) 第2 0 条第1 款亦规定：“行政机关应依处分之性 质，将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。变更处分基准时亦然。 我 国台湾“行政程序法 第1 5 9 条第2 款规定：“为协助下级机关或属官统一解释 法令、认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准 ，也属于行 政规则的范畴。可见，在其他国家裁量基准已经成为行政机关对裁量权实行拘束 的一种较为常见的法律现象。 二、行政执法裁量基准的性质 既然裁量是一般裁量的具体判断标准，那么裁量基准是用来解决裁量决定的 具体途径，描绘其行驶轨迹的，所以裁量基准只是行政裁量遵循的一个基础性轴 线，一般以规范性文件为载体。有关规范性文件的名目可谓琳琅满目，比如，“自 由裁量权实施办法”、“裁量指导意见 、“自由裁量实施细则 等。不少学者认为 行政执法裁量基准从性质上来看属于抽象行政规则。所谓行政规则，是指行政机 关基于行政职权，为了规范行政机关的内部运作，对下级行政机关及其所属公务 人员所发布的不具有直接约束行政相对人的一种抽象性规定。那么，裁量基准的 性质是什么呢? 具体而言，其性质可以归纳为以下几点： ( 一) 裁量基准是行政主体自己制定的规则，解决的是立法与实践之间的评 定标准。实践中，裁量基准制度的制定主体一般为省、市一级政府的职能部门。 作为行政主体自制规则的裁量基准，它是行政主体对自身的更高要求，而不是权 力机关的法律对其做出具体要求，它具有自律性。 ( 二) 裁量基准的存在是基于规范行政裁量权的需要，为广泛的行政裁量权 的行使提供客观的标准。这些客观的标准本身构成行政行为的说明理由部分，在 裁量基准本身具有合法性的前提下，除非有正当的理由，否则行政裁量权的行使 应当依据裁量基准确定的结果，依据裁量基准本身就构成说明一个行政行为具有 合理性的重要理由。 ( 三) 裁量基准是连接法律和具体行政管理事项的媒介。由于法律只能规定 一个社会的整体正义，无法罗列出社会现实中的各种情况，因此，在法律和具体 6 行政管理事项之间存在一个较大范围的空间，填补这个空间的细化规则就是行政 主体自制的规则，其中最重要的内容就是关于裁量的行使基准。可以说，裁量基 准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，这也是行政机关作为执法者设定 裁量基准活动的源头。 ( 四) 裁量基准包含一定程度的量化标准，而不是模棱两可的概念。裁量基 准是为多种选择确定一个量化标准，压缩、减少法效果的选择空间。从实践中的 规定来看，裁量基准包括两方面的内容：一是划分基准，二是制定阶次的适用规 则。裁量基准在客观形式上是对行政裁量权行使的一系列细化的、操作性的约束 性规则，本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行规则化，为自由裁量权的行 使设定细化的实体性操作标准。4 第二节制定行政执法裁量基准的理由 在现代社会，裁量权大量存在于行政执法过程中，有效控制裁量权的问题再 也无法回避。英国大法官爱德华科克曾经指出，“因为自由裁量权是一种明辨 真与假、对与错的艺术和判断力而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。一 因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定 的权力。一5 依法行政虽然是法治的基本要求，但是要将现实中的各种行政行为都归放在 法律的控制之下，就只能是人们的美好愿望了。因此，控制裁量权必须依赖各种 有效的方法，包括行政机关自身制定的裁量基准。不难发现，面对目前新形势下 的行政机关，立法机关不得不授予其更加广泛的裁量权。随之而来的是行政机关 的裁量权限会不断的扩张。对此，美国行政法学家戴维斯教授指出：“控制裁量 权力的希望不在于法律法规的制定，而在于更广泛的行政规则制定行为，在督促 行政人员方面，拥有立法权限的机构需要比以往迈出更大的步伐。 6 就积极意 义来讲，行政裁量基准细化了法律规范的条文，使得模糊不清的规定更加明确， 1 干锡锌自由裁鼙权基准：技术的创新还是误用法学研究2 0 0 8 年，第5 期：第 1 6 页 5 转引白( 美) 伯纳德施瓦茨行政法徐炳泽北京：群众出版社，1 9 8 6 年版，第5 6 8 页 6k c d a v i s ，d i s c r e t i o n a r y j u s t i c e ：ap r e l i m i n a r yi n q u i r y ，t h eu n i t e d s t a t e so f a m e r i c a n ：u n i v e r s i t yo f1 1 l i n o i s p r e s s ，1 9 7 l ，p 5 5 7 执法的标准更加客观。这不仅有利于从实际操作上对带有裁量性质的条款进行细 化，而且也能使执法者有一个明确的执法规范。在中国，行政裁量广泛存在于行 政执法过程的中，其行使过程本身缺乏有效的约束和导引，因此，引入细化过的 规则即裁量基准模式来控制行政裁量，对于推进建设行政法治的发展而言，确实 具有很强的针对性。对法律制度建设者而言，裁量基准也自然具有了很强的吸引 力。7 与此同时，对于制定裁量基准的广泛赞扬声中，也遭到了部分学者的质疑。 有学者指出，面对不断变换的社会现实，法律赋予行政机关的裁量权，本来就是 要让行政机关依照法律的规定对特定事件根据具体情况和其自身的行政经验来 做出选择和判断，让行政机关拥有一定的裁量空间和判断余地，从而实现个案的 公正处理。但是行政机关自身却纷纷制定裁量标准，对法律赋予自己的裁量权加 以限制，这与裁量权的目的是否有所冲突和矛盾呢? 8 有学者认为，在裁量与基 准之间存在着手段与目标的紧张关系。具体讲，如果我们对裁量基准制度的目的 与手段进行分析，可以发现，以规则的细化作为主要控制模式的裁量基准制度， 存在着手段与目的之间潜在的紧张关系。这种紧张关系可能表现为两种情形：一 种是过分，另一种则是不及。所谓“过分 是指假如规则的细化达到足够程度， 的确可以解决所界定的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的近乎消灭，并因此在 这种意义上违背自由裁量存在的意义。在此意义上，我们可以说，裁量基准在解 决问题的同时，本身又成为一个问题。所谓“不及 是指假如基准的设定依然给 执法者留有相当大的裁量空间，那么制度设计者所希望的目标，仍然只是一种可 能性，因为在这种情况下，执法者主观上的裁量依然是一个重要因素。考虑到裁 量基准的设定无法穷尽现实多样性的这一现实状况，通过基准来控制人的裁量也 可能只是一厢情愿。在引入裁量基准手段和实现执法随意性的目标之间，并不存 在必然的相关性。裁量基准对于设定目标的实现而言，最多不过是一个相关因素， 而不是一个充分条件。同理，通过引入裁量基准而达到强化内部监督、促进执法 的人性化、防止权力寻租等目标行政法研究与法治建设也将面临同样的问题。那 么，是否可以通过更加细化的规则来确保目标实现呢? 同样很难。因为：1 通过 7 千锡锌 自由裁培基准：技术的创新还是误用法学研究，2 0 0 8 年，第5 期 。千贵松 ：行政裁鬣的软法之治软法在行政裁馘中的功能及其司法保障罗豪才 软法与公共治理北京：北京人学出版社，2 0 0 6 年版，第2 8 0 - - 2 9 0 页 8 成文的规则来穷尽现实多样性，在根本意义上将受制于规贝, t j n 定者知识的有限性， 这本身就是成文法的局限之所在；2 即便可以尽可能地将规则细化，但是一旦规 则精细到某种程度，自由裁量权本身就失去了意义。在这种情况下，我们只能说 是裁量基准取消了裁量，而不是约束了裁量，这将导致手段对目的的取代。一旦 自由裁量被彻底消灭，又从哪里来的裁量基准呢? 皮之不存，毛将焉附? 9 由此 可知，国内学者对行政裁量基准持有的两种不同观点。本文赞成裁量基准制度的 实行。 那么，实行裁量基准制度意味着各级行政机关正在努力依法行政，中国的行 政法治在深向发展。行政执法过程中，对于无处不在的行政裁量，它的行使过程 又会缺乏有效的约束，因此，引入规则的细化来控制行政裁量，对于推进依法行 政目标而言具有重要作用。所以，建立行政执法裁量基准制度的积极意义就在于： ( 一) 对授权过于宽泛的法律条文进行细化，可以弥补法律不能穷尽的固有 缺陷，通过建立和完善基准延伸法律的功能和作用，强化和规范国家行政管理活 动。 ( 二) 细化法律条文，将宽泛的幅度具体化，压缩了行政执法机关进行自由 裁量的空间，使模糊的规定明确化，减少自由裁量权被滥用的可能性。 ( 三) 明确了执法的标准，对行政执法人员形成约束，有效减少了权力寻租 的机会，有助于防范职务犯罪，控制和减少执法过程中的腐败现象。 ( 四) 形成制度的成本较低，裁量基准直观，容易操作，便于对行政机关和 执法人员的监督。 ( 五) 建立基准制度，能够增强行政行为的公平性、公正性和合理性，提高 行政执法的水平，有效减少行政争议。 第三节制定城管执法裁量基准的必要性 一、城管综合执法的涵义 城市综合执法是相对集中行政处罚权制度在城市管理领域的具体运用，简称 城管执法( 下文均是简称) 。实践中，通常所讲的城管执法的概念主要有两个： 9 千锡锌自由裁鬣基准：技术的创新还是误用法学研究，2 0 0 8 年，第5 期 9 一是狭义的城管执法，即执法与管理分离，单单是指违法城市基础设施管理方面 ( 包括园林绿化、市政设施、环境卫生、城市规划等) 法律、规章的行为进行处 罚，纠正其违法行为，以促进城市管理发展的目的。国务院关于进一步推进相 对集中行政处罚权工作的决定将城管执法的处罚范围限定为市容环境卫生、城 市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商行政管理、公安交通管理等7 个方面。比如：北京、广州、济南是执法与管理相分离的。二是广义的城管执法， 即管理与执法一体化，即城管执法部门既负责城市基础设施的管理，也负责涉及 城市管理方面的执法处罚工作。例如：深圳、南京等市分别在城管办或市容局的 基础上增挂了城市管理行政执法局( 总队、支队、大队) 。 我国开展相对集中行政处罚权，实行综合执法从试点到全面推行，大致经历 了三个阶段： 第一阶段，从1 9 9 6 年1 0 月到2 0 0 0 年8 月，为启动阶段。国务院提出要通 过理顺行政执法体制，保证行政执法机关合法、公开、公正、高效执法，推进相 对集中行政处罚权的试点工作，并在总结试点经验的基础上，扩大试点范围。 第二阶段，从2 0 0 0 年9 月到2 0 0 2 年7 月，为推行阶段。国务院明确提出要 在总结试点经验的基础上，积极稳妥地扩大试点范围。 第三阶段，从2 0 0 2 年8 月至今，为深化阶段。各地的城市管理综合执法推 进工作取得了长足进展。在纠j 下执法中存在的职责交叉，提高执法效率和效能等 方面，收到了明显成效。 二、城管执法过程中存在的问题 正如美国行政法学家施瓦茨所说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其 他人为的统治手段对自由更具破坏性。川。也就是说，裁量权的无处不在往往会导 致裁量被滥用，一旦被滥用就会产生不良后果。在我国城管行使裁量权的过程当 中，经常会出现如下问题： ( 一) 城管执法人员认定情节轻重的裁量权过大 有些法律、法规、规章中使用了“情节较轻 、“情节较重 、“情节严重 之 1 0 ( 美) 施瓦茨 行政法，徐j l l i 译北京：法律出版社，1 9 8 5 年版第5 6 7 页 1 0 类的措辞，但又没有规定认定情节轻重的法定标准，这就很容易导致执法者以主 观情绪来决定情节的轻重。 ( 二) 城管执法人员的裁量空间过大 由于城管执法人员的知识背景和法律素养不可能完全一样，在要件的认定上 就会存在自由裁量的空间。例如：治安管理处罚法给出的“扰乱公共秩序”、 “妨害社会管理”等抽象标准，不同的执法人员理解角度会有所不同，自然会导 致认定的不同，处理的不公。 ( 三) 城管执法人员是否选择处罚具有随意性 以罚款类的处罚为例，违法行为“处罚 与“不处罚 的界限不清。在某些 实施细则的法律责任中，频频出现“可以处 的字样，却没有处罚数额，也没有 处罚幅度，对相对人的处罚依靠的是执法人员的“直觉 。依靠这种“直觉做 出的处理结果怎么能让百姓信服，从而很难防止再犯。 ( 四) 执法人员处罚幅度的裁量权过大 比如，在( 1 h - 品卫生法第4 0 条中规定：“违反本法规定，未取得卫生许可 证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没有违法所得的， 处以五百元以上三万元以下的罚款。 以上条文中我们可以清楚的看出，对同一 种违法行为的处罚力度，上下限相差了6 0 倍。对于相同案件，不同的执法人员 很有可能会有不同的处理结果，公正又从何谈起。 ( 五) 城管执法人员处罚时限的裁量权过大 除了治安管理处罚法规定时限为6 个月以外，其他大部分法律、法规、 规章未对行政处罚权行使的时限做出限制。这不仅是法律规定的疏漏，也是执法 人员在行使处罚权时的无奈。 从以上论述中我们可以看出，裁量权过大，虽在法律、法规、规章舰定的范 围之内，也有可能造成执法不公，侵害相对人的合法权益。相关立法虽然为城管 裁量权提供了法律依据，但并不能解决执法过程中具体标准的问题。这需要城管 执法人员在执法实践中不断的探索和总结，并不断的进行完善，这不仅是一个立 法技术问题，同时也是一个实际经验伺题，这一问题只能交给行政机关来解决， 立法机关无法完成这一任务。如果拥有裁量权的城管执法者能够在法律、法规、 规章的范围内，主动制定其行使处罚权时的裁量基准，并依照法定程序对外公开， 从一定意义上来讲，行使裁量权就会更加的科学化、公开化、透明化，这样做既 可以保护相对人的合法权益，也可以在一定程度上防止执法过程中城管执法人员 对裁量权的滥用。 三、城管执法人员存在的问题 近几年，各种媒体不断出现有关城管执法人员暴力执法的报道：北京海淀区 城管执法分队干部李志强执法时遭遇流动商贩暴力抗法被刺身亡；北京西城区城 管执法人员被执法对象停车占道销售假货的女商贩咬伤手臂；深圳某街道城 管执法队员群体侮辱殴打市城管执法队员；深圳某城管执法队员以暴力干预市民 在街头进行的救灾募捐活动受到群众指责时竟然自豪地宣称“我就是土匪”等等 报道。百度搜索中有关“城管违法”的网页已有数6 8 0 万条。现阶段，从媒体不 断的报道来看愈演愈烈的暴力执法行为，不仅损害政府形象，而且严重威胁了社 会稳定，为群体性突发事件的发生埋下了隐患，使城管执法面临着种种困境。那 么为了使城管执法人员更好的行使裁量权，保障其行使裁量权的“度 ，需要制 定适度城管裁量基准。城管执法应该是城市管理的一种具体手段，作为直接面向 老百姓的基层政府管理人员，其行为方式会直接影响人民大众对政府管理体制的 信任和评价，影响政府的形象。从城管执法人员的执法现状的总结情况来看，执 法人员也存在问题，其表现在如下方面： ( 一) 城管执法的观念落后 当前行政处罚是城市管理部门实现管理目标的主要手段，行政指导是辅助的 管理手段，这种方式很难使被管理者心服口服，被处罚的群众不但会叫屈喊怨， 而且也不会对法律产生敬畏的思想。在“官本位 执法观念的指引下，执法方式 简单粗暴。尽管执法部门突破“障碍 ，但执法效果并不理想，并引发了很多矛 1 2 盾甚至冲突。城管执法中暴露的诸多问题实质上反映了社会处于转型期的大背景 下，经济发展与社会发展的冲突，传统管理手段与多元化社会中同益复杂管理对 象之间的冲突。长期以来，我国实行政府社会高度合一的管理模式，政府把对社 会公共事务的管理看成仅仅是政府的管理。公民主体在城管执法中的参与权被剥 夺了，执法部门与执法对象处于直接对立的境地。 ( 二) 城管执法人员的素质不高 新形势下对执法队伍的素质要求在提高，而我们的执法队伍构成复杂，其中 一部分执法人员没有受过系统的法律专业知识和