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摘 要 就业权是劳动权实现的前提,也是劳动权的直接体现。就业歧视是对就业平等 权的侵害。随着人权发展的国际化,反对歧视,保护公民合法的人身、财产权利, 保障公民权利的平等成为世界各国普遍关注的热点问题。对于我国来说,随着人才 市场供大于求的矛盾的突出,就业歧视越演越烈,严重地影响到了我国的社会生活 和公民权利的保障以及市场经济的健康发展,人们的平等观念、法律意识都受到了 严重地冲击。不利于经济的可持续发展、不利于劳动者平等地分享经济发展的成果, 也给社会公平的彰显及和谐社会的构建带来了阻力。因此,新世纪向法治社会过渡 的进程中,解决就业歧视这一社会弊端,加强反就业歧视的立法工作,借鉴国外在 反就业歧视方面取得的优秀成果,结合我国实际情况构建适应我国国情的反就业歧 视的法律救济制度对于我国当前的发展有着重大地意义。 本文主要从四个部分来探讨反就业歧视救济制度的构建: 第一部分主要是对就业歧视的一般理论分析。从就业歧视的概念入手,首先是 结合国际公约以及国外对就业歧视概念的研究现状对就业歧视的概念做了初步的界 定并对就业歧视的判断标准做了比较详细的分析。接着根据目前世界各国对就业歧 视的理论研究情况,并结合有关的法理学、经济学的理论对就业歧视做了一定的分 析。最后根据社会权和平等权原理分析了反就业歧视的权利性质和价值取向。 第二部分主要是分析了我国目前的就业歧视现状。主要是从我国社会实践中比 较突出的身份就业歧视、性别就业歧视以及身体健康歧视三种歧视类型进行了分析, 并分析了我国就业歧视形成的原因。 第三部分针对我国反就业歧视的现有制度,来指出其中存在的问题。就业歧视 在我国各个领域都是普遍存在的:从类别上来说,性别歧视、身体健康歧视、身份 歧视等比比皆是;从部门来说,无论是国家机关招录公务员还是企业招录员工,都 有不同程度和类别的歧视存在。但是,从近几年我国发生的就业歧视案例可以得知, 受歧视者往往救济无门,其就业权得不到有效的保障。因此,在我国要构建反就业 歧视的救济制度存在着较大的阻力,需要从立法以及制度构建方面加以努力。 第四部分是文章的主体部分。在这一章里,作者直接切入主题,论述在我国如 何构建符合我国国情并能顺应国际反就业歧视潮流的法律救济制度。首先,阐述了 我国构建反就业歧视法律救济制度的必要性。然后结合美国、英国、荷兰等国家反 就业歧视方面的经验从立法层次、法律主体、司法程序以及行政执法等方面提出了 制度的具体设计方案。 关键词:就业歧视;制度性歧视;反就业歧视;救济制度;平等就业机会委员会 abstract the right to employment is the premise of labor rights realization, and its also the direct embodiment of labor rights. employment discrimination violates the equal employment opportunity of people. with the internationalization of human rights movement, anti-discrimination, protection of legal personal rights and property rights and protection of equal rights of citizens have become hot issues in the world. as the bottleneck in the realization of the equal rights of survival, employment discrimination has deeply impaired vulnerable groups. take our country for example, with the worse situation in the labor market, employment discrimination become more and more severe, which endangers peoples social life and civil rights in our country and impacts the healthy development of market economy. employment discrimination strongly impact the equal concept and legal awareness of people, harmful to the lasting development of economy and the equal rights of sharing the fruits of economic development as well as the construction of social equality and harmonious society. therefore, in the process towards nomocracy in this new century, to resolve the social malpractice of employment discrimination, efforts are needed to emforce the legislation of anti-employment discrimination, using for reference the valuable foreign experience of anti-employment discrimination. it is of great importance for promoting the development of our country to construct a relief system of anti-employment discrimination based on the situation of our country. the present article discusses the construction of relief system against anti-employment discrimination mainly in following four aspects: the first part is the summarization of the employment discrimination. primary determination of employment discrimination was conducted, and the standards for judging the employment discrimination were also analyzed in detail. then, based on the worldwide situation of theoretical research in employment discrimination in combination of relative nomological theories and economic theories, we analyzed the employment discrimination. after that, the nature of rights and the value of employment discrimination was further analyzed using the principles of social rights and equality rights. the second part analysis on current chinese employment discrimination, mainly from the countrys social practice more prominent as employment discrimination, sex discrimination in employment discrimination and health three types of discrimination do the analysis, and analysis of the formation of the reasons for employment discrimination. the third part mainly discusses the actual situation of employment system in our country, wherein the problems were pointed out. employment discrimination has been widely existed in nearly every scope of our country. the types of discriminations include sex, health, status and so on. the department that has discriminations of different degree or type include national organs and enterprises. while, from the cases of employment discrimination in recent years in our country, it is clear that the people who was discriminated are often without any kind of relief, and suffered a disable protection of employment rights. therefore, the construction of a relief system of anti-employment discrimination is a tough cause that needs more efforts from the legislation and social system. the forth part is the main part of this article. in this part, the way of constructing a relief system that adapt to the situation of our country and the trend of anti-employment discrimination in the world was discussed. firstly, the idea of constructing a relief system of anti-employment discrimination was expatiated; then, the practice modes of such idea were discussed in aspects of constitution, laws and administration. keywords: discrimination in employment; combating discrimination; discriminations based in system; relief system; the committee of equal employment opportunity 1 引 言 我国就业形势一年比一年严峻,就业压力越来越大,新增大学生就业、农民工 向城市转移劳动力、城市国有企业改革等使就业形势严峻,这样也使就业歧视成为 所有歧视中最突出最明显的歧视。就业权属于公民劳动权的一种,是公民生存权的 保障,也是现代宪法和人权的重心。市场经济崇尚公平竞争,而就业歧视导致了劳 动力市场的分割。消除就业歧视,建立统一的劳动力市场,完善市场经济体制,是 中国融入全球经济的必然选择。我国既是 wto 成员国,也是国际劳工组织的成员国, 而这两个组织中的核心价值观念之一,就是消除就业歧视。批准第 111 号公约表明 中国对于经济发展和社会进步关系的认识更加清醒。经济的发展有赖于社会进步的 支持,否则,经济不可能持续发展。让劳动者平等地分享经济发展的成果,是社会 公平以及构建和谐社会的内在要求。 当前,我国的反就业歧视机制比较滞后。首先,劳动就业立法严重不足,现行 宪法、劳动法虽然都对公平的平等权、就业平等权有所规定,但过于原则,没有实 际可操作性;其次,我国劳动法只是对劳动合同存在的情形下产生的纠纷进行了规 制,没有形成统一有效的公民就业保障救济制度。然而,就业和职业歧视的特点、 遭受歧视弱势群体的特殊困境,决定了不仅要建立和完善反对就业和职业歧视的法 律制度,而且要构建完整的反对就业和职业歧视的救济机制,解决由谁来认定和处 理歧视、受就业歧视侵害的人如何获得救济的问题。 目前,在就业歧视研究领域走在前列的是美英等国家,他们不仅具有较完备的 反歧视法律体系,并且积累了丰富地反歧视法律实践经验,而我国对就业歧视现象 的系统研究起步较晚。2004 年相继发生了浙江周一超故意杀人案和安徽张先著提请 违宪审查案,以及数起因“就业歧视”而引发地行政诉讼,这些案件激起了全国范 围内关于就业歧视现象的大讨论。国内学者开始研究国家公务员录用资格条件中的 一系列歧视性条款,以及在我国表现较严重地歧视类型,如户籍歧视、性别歧视和 健康歧视中的乙肝歧视,并对此进行统计学分析和原因剖析。但我国学界很少专门 研究就业歧视的救济问题,大多在研究就业歧视问题时草草略过,在实务界也很少 有因就业歧视而诉诸法庭的案件。针对反就业歧视立法中存在的问题,有学者认为 中国可以借鉴国外的做法,设立专门的反歧视机构来处理我国因就业歧视引发的矛 盾,为受歧视者提供救济和补偿。 国内劳动法学著作中对该问题的专门讨论,主要有深圳大学法学院教授李薇薇 和挪威奥斯陆大学法学院、挪威人权研究中心中国项目组轮值主席 lisa s tears 主 编的禁止就业歧视:国际标准和国内实践。此书作为中挪两国的一个跨学科研究 2 项目的成果之一,列举了中国劳动力市场中诸多歧视种类中的一些具有普遍性和代 表性的类型,并对此进行了法律和社会学、经济学方面的分析。另外,与 2007 年新 出台的就业促进法 相呼应,由中国政法大学法学院教授蔡定剑负责成立的中国 政法大学宪政研究所反就业歧视研究课题组,紧紧围绕人民代表大会制度中的重大 理论和实践问题这个中心,专门针对我国的就业歧视现状和反歧视对策进行大量的 调查和组织课题调研,并且积极地开展海内外学者的交流活动,主编了人民代表大 会与议会研究丛书之中国就业歧视现状及反歧视对策、海外反就业歧视制度 与实践。这两本书是我国目前对反就业歧视理论和实践规模最大、最权威的一次 研究成果。不仅为研究人民代表大会制度的专家和学者提供了丰富的材料,也为我 们进一步研究我国的反就业歧视制度提供了宝贵的理论和数据资源。 本文作者通过对中国就业歧视问题从法律角度的研究和分析以及对国外反歧视 立法实践的有效借鉴,结合目前出台的就业促进法,探讨就业歧视领域的法律 问题及我国反就业歧视救济制度的构建。并希望自己浅薄的见解引起社会各界对就 业歧视这一热点问题更为深入的关注。从而加速我国反就业歧视法等各部法律的立 法进程,构建符合我国国情的,科学、有效的就业纠纷救济制度。 中华人民共和国就业促进法 ,2007 年 8 月 30 日由十届全国人大常委会第二十九次会议通过,并由中华人 民共和国国家主席颁布,自 2008 年 1 月 1 日起施行。该法为我国就业领域的第一部基本法律。 3 第 1 章 反就业歧视的一般理论 1.1 就业歧视的法律界定 就业歧视是整个国际社会关注的焦点问题,近年来随着人权呼声的提高,平等、 公平、正义等社会观念的盛行,并成为法治社会的主流观。世界各国人们对就业歧 视的关注程度也进一步深入。就业歧视的表现形式多样化,其危害性也是显著可见 的。我们在研究就业歧视,并进一步提出反对就业歧视,加强对就业歧视所引起的 后果的救济,首先离不开对就业歧视内涵和外延的界定。就业歧视的界定是反就业 歧视的核心问题,是制定配套的法律法规、设置有力的执行机构、拓宽被歧视者的 救济途径,乃至提高社会公众的反歧视意识来保障平等就业权的前提。 1.1.1 就业歧视的定义 1.就业歧视的概念和特征 歧视本义是一种类别化的做法,是人类认识世界的一种方式。郎文辞典对歧视 下的定义是“对处于相同情况下的人或团体加以不同对待,例如性别和种族歧视。 ” 威伯斯特词典所作的定义是“作出有差别的,常常是不公平的对待、服务等。 ”新 帕格雷夫经济学词典的解释是“在某个市场上,当个人所面临的贸易条件是由个人 的特征来决定,而这些个人特征看来并非和交易直接有关时,我们可称这种情形为 歧视。 ”而法律概念中的歧视是源于偏见(prejudice),根据柯博的定义, “偏见”是 一种基于错误的普遍化推论的憎恶。它的对象可以是一个群体,或者是一个群体中 的个别成员。 这个定义首先指出偏见是错误以及僵化的。 它们是错误的, 所以是 “偏” ; 是僵化的,所以很多时候是不自觉的,也是难以简单的以教育等增加信息的方法纠 正。 早期的反歧视法,如美国民权法案等都没有给予“歧视”这一重要概念明确定 义。由于缺乏明确的定义,就引起了很长时期内包括法律学者以及负责解释反歧视 立法的立法机关和法院在内的很多领域中对使用禁止歧视用语的混乱。 直到 1958 年,在国际劳工大会通过的 就业和职业歧视公约中,才第一次明确地对“就 业和职业歧视”进行了界定。 websters dictionarythesaurus, pop-publications lvyland,1989edition.123 页。 英科尔森著: 郎文辞典 (第六版)m.法律出版社 2003 年版,第 135 页。 挪lisa stearns暂时特别措施推进平等的工具 ,李薇薇译,载李薇薇等:禁止就业歧视m.法律 出版社 2006 年版,第 40 页,转引自 smith,james monroe, aids and society, upper saddle river, new jersey: prentice hall,1996 年版式,第 48 页。 挪lisa stearns暂时特别措施推进平等的工具 ,李薇薇译,载李薇薇等.禁止就业歧视m.法律 出版社 2006 年版,第 48 页,转引自 beatrice, vizkelety,proving discrimination in canada,toronto: carswell,1987 年版,第 36 页。 4 根据 1958 年消除 就业和职业歧视公约规定,歧视是“根据种族、肤色、 性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠,起 结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会或待遇上的平等。 ” “有关成员在同雇主 代表组织和工人代表组织以及其他有关国家机构磋商后,可能确定其效果为取消或 损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他差别、排斥或优惠。 ” 此外, 就业和职业歧视公约规定:“对一项特定职业基于其内在需要的任 何区别、排斥或优惠不应视为歧视” ,同时,在第 4 条、第 5 条中规定了三种就业歧 视的例外情况:(l)针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人 所采取的任何措施,不应视为歧视,只是有关个人应有权向按照国家实践建立的主 管机构提出申诉;(2)国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特 殊措施不应视为歧视;(3)凡会员国经与有代表性的雇员组织和工人组织(如存在此 种组织)协商,得确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧 视。这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担,或社会或文化地位等原因而 一般被认为需要特殊保护或援助。 通过 就业和职业歧视公约及其例外规定我们可以得知,所谓歧视是指政 府或私人组织基于某些先天性的与能力不相关因素作出的任何区别、排除、限制或 优惠。这种区别、排除、限制或优惠对公民在政治、经济、社会、文化或其他公共 生活领域中的基本权利具有消除或减损的危害。 就业歧视,是指求职者受某些与个 人工作能力无关的因素的影响而不能够享有与他人平等雇佣的机会,从而使其平等 就业权受到侵害的现象。 歧视包括两种基本形式,即直接与间接歧视。直接歧视 要看条件,即在相同的条件下,一个人或一个群体所受到的待遇明显低于另一人或 群体所受到的待遇,这往往是由受歧视人种族、身份等工作能力以外的因素引起的; 间接歧视则不看条件,而看结果,指歧视潜在的对某人或某类人产生不利后果。这 两种歧视形式都与反歧视制度要求的平等相违背。我们也可以从中得出就业歧视具 备四个特征:一是就业歧视是一种区别对待,对部分劳动者的不当排斥或者优惠对 待都构成歧视,因为它侵犯了其他劳动者的平等就业权;二是就业歧视的对劳动者 广义就业权侵害,不仅存在员工招聘过程中,也可能存在于对内部员工的管理中; 三是就业歧视是以与维持公共秩序和职业内在需要无关的因素为条件,对劳动者平 等就业权实施的剥夺或限制;四是就业歧视的实施主体可以是用人单位,也可以是 政府部门或社会中介机构。 2.就业歧视与必要的就业差别待遇 1958 年国际劳工大会通过的就业和职业歧视公约 (即第 111 号公约) ,第 1 条。 季度论坛十四:反就业歧视理论讨论会纪要 ,人大议会网,/,2003 年 12 月 16 日。 参见曾恂: 美国反就业歧视立法规则初探 j.南方经济,2003 年第 5 期。 王文珍: 什么样的行为构成就业歧视m.上海交大出版社 1999 年版,第 5 页。 5 在对就业歧视进行准确定义的同时,还有必要辨析就业歧视与必要的就业差别 待遇。这是因为,现实社会存在种种差别待遇,但是在很多情况下,差别待遇本身 并不一定构成宪法和相关法律所禁止的歧视。平等不意味着雷同、不加区别的对待 或结果的平等。在某些情况下,具备正当理由,政府以及相关部门可以对不同的人 群实行必要的差别待遇。那么,又怎样衡量“必要的就业差别待遇”呢?在此我们 可以运用宪法理论中比例原则即手段目的关系来加以分析。首先,有关差别待 遇必须目的明确,即它必须是为了实现社会(尤其是诉讼中的法院)所一般认同的 正当目标。其次,这种差别待遇必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。这两 个基本要求包含了丰富的内容:在必要的差别待遇中,差别待遇本身是实现正当目 标的合理手段,如果目的或者动机不对,差别待遇就构成了违宪歧视;如果差别待 遇存在着正当的理由,那就要看该措施能否实现其所主张的目标,并且还要考量是 否存在能同样实现相同目标而歧视程度更轻的措施。 “必要”一词意味着除了差别措 施能够实现目的外,还必须选择对劳动者损害最小的措施。因此,我们在就业歧视 与必要的就业差别待遇关系问题上,可以以“职业的客观需求”为区别条件。如果 某项特定职业活动和工作背景对员工的某项特征有确实和决定性的职业要求,而且 其目的合理(legitimate) 、要求成比例(proportionate) ,差别对待即是“必要” 的,不构成歧视。 1.1.2 就业歧视的判断标准 在我国,就业歧视方面的研究已经有了起步,并在立法的完善和实践方面取得 了一定的成绩。但是,目前在理论上对就业歧视的含义,就业歧视的具体表现和衡 量标准还没有明确地界定。导致实践中对就业歧视的行为构成以及歧视类型无法准 确判断,进而阻却了我国反对就业歧视、构建相关救济制度的进程。国内有些学者 在就业歧视的界定上主张将就业歧视分为基于人自身天然特征而产生的自然因素的 歧视和依靠人后天形成的属性而产生的社会因素的歧视,两者适用不同的判断标 准 。学者张千帆则认为,一项区别对待要不构成歧视必须具备两个条件:首先,有关 区别对待必须有正确的目的,也就是它必须是为了实现我们大家所一般认同的正当 目标;其次,这种区别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。如果政府 为区别对待提供了普遍认可的正当理由,那还要看特定措施究竟能否有效实现其所 主张的目标,且是否还存在能同样有效地实现相同目标而歧视程度更轻的措施。 众 所周知,就业歧视主要发生在就业招聘和就业者从事职业的过程中,双方主体是用 人单位和就业者。因此,我们在对就业歧视进行判断时,主要应该结合二者的关系 来考量。其中不仅存在双方主体的利益博弈,还牵涉到双方主体和整个社会的利益 张千帆: 如何鉴别歧视?从年龄歧视看平等权的宪法标准j.载南方周末2006 年 7 月 6 日。 6 关系问题。因此,综合考虑社会、用人单位和就业者三方的关系,本文认为就业歧 视的界定可以参照以下两个标准: 1.内部需要标准 内部需要标准主要是针对用人单位,用人单位在用工方面的条件应基于岗位和 工作内容的需要 ,用工条件和岗位、工作要有关联性。如果用人单位在用工方面出 具的条件不是根据其岗位和工种产生就构成就业歧视。内部需要标准的根据是美国 联邦最高法院关于就业歧视的判例,将就业歧视区分为两种不同的形态,其中之一 是差别影响歧视,所谓差别影响歧视,就是指雇主所采取的雇佣措施,从表面上看 完全中立公平, 但是实质上对少数族裔、妇女或其他某些受特别保护之团体成员产 生了不利影响。但是由于此类案件是针对雇主所采用雇佣措施的后果而非意图,因 此在认定上比较难。联邦法院针对此类案件设定了一套独特的认定标准。在著名的 griggs vs. duke power co.一案中,最高法院认定雇主之受雇者必须有高中毕业文 凭以及必须通过一项一般性智力测验的规定,是违反 1964 年民权法案的。 因为这 些要求表面上公正,而且对受雇者一体适用,可是实际上,这些条件与他们的工作 表现无关,这样就把大多数黑人求职者排除在外,法院以除非雇主基于“业务上的 需要” ,否则不成比例的将某一类受雇者排除在外,即构成歧视。而原告亦无须再证 明雇主有无歧视之意图。内部需要标准的适用具有可操作性,这样既可以避免用人 单位以合理的现象掩盖歧视的事实,真正保证就业者的平等权,也可以让用人单位 按照自己的需求来科学的用人 。 2.社会公共利益的标准 上文提到就业歧视的行为判断以及产生地后果牵涉到多方利益的问题。法律对 于社会主体利益的调整原则是坚持“社会公共利益最大化”的规则。就业歧视从本 质上说,是用人单位滥用用人权而损害劳动者的就业权。当用工权和就业权发生冲 突时,根据以上利益原则就应该侧重劳动者合法权益,因为用人单位作为经济或者 其他社会组织,已经有相应的法律加以保护,而占公众大多数的劳动者的就业问题 是关系到其自身的生存和发展的大计,公正、平等的就业是符合社会利益的。因此, 我们在制定保障就业方面的法律以及涉及到相关冲突时,政府就应该扮演“利益衡 量者”的角色,本着优先保护劳动者群体利益以及劳动者“利益损害比例最小化” 的原则,协调好劳动力市场上的利益关系,促进社会公共利益的最大化的实现。 劳动力市场的利益博弈问题上,还涉及到就业权和企业经营权的冲突。 “典型的 狭义上的经营权是传统物权制度中的一项权利。它是有所有权派生出来的,并独立 于所有权的一种形态。 ” 还有人直接认为经营权是经营者关于具体的财产占有、 使用、 收益和处分的权利。根据经济学上相关原理,经营者在招聘员工时,实际上在经营 曾恂: 美国反就业歧视立法规则初探 j.载南方经济2003 年第 5 期。 7 者和员工之间构成的是一种价值交换的关系。经营者让渡自己的一部分财产权换取 劳动者的劳动所创造的价值,而劳动者则为经营者赢取利润。因此也有人提出,经 营者为了维护自己的经营权,实现企业利润,有权将一部分不符合自己要求的就业 者排除在门外。对于我国来说,经营权主要是由民法来规定的,而劳动权是直接由 宪法来宣示的。根据上位法优于下位法的的原则,当劳动权和经营权发生冲突时, 对经营权的保护应当让步于劳动权。就业权是劳动权的一部分,用工权是经营权的 一部分,两者发生冲突时,后者应让位于前者。一味的追求企业的利润而漠视就业 平等权,无疑是有悖于社会公共利益原则的。我国是社会主义国家,在计划经济向 市场经济模式转型的现阶段,由于劳动就业权问题突出,劳动者处于不利地位,因 此在司法实践中必须得从社会公共利益出发,按照宪法理论中的比例原则, 将在用 工过程中对劳动者的利益损害降到最低点。 1.2 反就业歧视的权利性质 从上文对就业歧视的界定以及对其理论分析可知,就业歧视在本质上来说,是 用人单位凭借自身的相对优势,对求职者或者是员工的自然属性加以限制,从而侵 害就业者平等就业权。反就业歧视从根本上来说,即是在一定程度上规制用人单位 不合理的歧视行为,维护就业者的平等就业权。因此,对反就业歧视的权利性质的 探讨离不开对平等就业权这一公民权利的性质的研究。 平等就业权是劳动权的一种。劳动权涉及复杂的规范体系,通常用来指就业以 及工作中的权利,其核心要义是择业自由和就业平等。劳动权还包括与就业有关的 权利、就业派生的权利、平等待遇和非歧视性权利以及辅助性权利。其中就业平等 待遇和非歧视性则是贯穿劳动权所有方面的最基本权利,它强调对于弱势群体的积 极歧视性权利保护。 关于劳动权属性的法学定位存在争议,主要存在两种观点,一 种是认为劳动权是自由权,主要是从消极权利层面来定义劳动权的属性,强调国家 不作为的权力,排除自律性领域来自公共权力的干涉,确保劳动者主体能动性和创 造性的充分发挥;另一种是现代政府主流的观点,即认为劳动权是社会权,强调国 家的作为的权力,将劳动权视为与积极国家相对应的基本人权,要求国家积极行为, 实施相应政策,消除伴随市场经济而带来的贫困、失业等一系列问题。笔者认为, 即使认为劳动权属于自由权的观点,也适当的引入了积极权利的观点,虽然拥有和 使用劳动力是劳动者的自由权利,但是劳动力的使用也关系着劳动者的生存和社会 的发展,所以国家应当适度的积极作为来保障劳动权这种“类权利”的实现。 总的来说,平等就业权作为劳动权的一种,带有积极权利的性质,政府对于少 张千帆: 宪法学导论m.中国法律出版社 2003 年 8 月版第 382 页。 张文显: 马克思主义法理学理论、方法和前沿m.高等教育出版社 2003 年版,第 323-324 页。 8 数人权利负有双重义务,既要禁止歧视,也要提供积极保护。反就业歧视“主要是 一个国家行为与社会行为” 。 由此可见, 反就业歧视的权利性质无疑应归属于社会权, 即要求国家积极的作为,通过福利政策、物质帮助以及加强反就业歧视的立法,破 除劳动力流动的各种制度与非制度性障碍,以此来实现作为公民社会权核心-经 济权中的“劳动权”这一重要内容。这实际上也是对劳动权内涵生存理念与发展理 念在法律制度模式上的体现。 1.3 反就业歧视的价值取向 平等权是指公民不分民族、种族、性别,职业、宗教信仰、教育程度、财产状 况、居住年限等有何区别,也不论其出身、政治历史、社会地位、政治地位有什么 不同, 都平等享受宪法和法律赋予的基本权利。 平等权是宪法赋予公民的基本权利, 因为其在一定程度上存在抽象性,因此还需要通过其他政治权利、经济权利等一些具 体权利来实现。就目前中国的实际情况和发展趋势来看,平等权涉及到诸多方面: 身份平等权、受教育平等权、社会保障平等权,就业平等权、纳税平等权等。本文 主要是是从平等权的一个侧面-就业平等权来诠释平等权。就业权能否在形式和 实质上平等,关系着每个公民的切身利益。而从平等权这个宏观角度来研究反就业 歧视的价值取向,对于构建反就业歧视的救济制度有着重要地理论指导作用和现实 意义。 平等权作为当今各项权利实现的价值取向是有其自身不可忽视的理由:首先, 平等从欧洲思想启蒙运动开始,就已经深入人心,成为人类追求的目标。平等作为 近代的新型观念,从其诞生开始就有着积极的作用,它唤起人们的新思想,改变旧 观念;其次,平等对于一个国家本国内部民情关系改善以及国际关系的和平与稳定 都有着极大地作用。只有在平等的大框架下,一切权利才变得有存在和实现的可能 性。因为,公民的一切权利都是由宪法和法律赋予,而法律的基本价值也就是公平、 公正、正义,要是连公平和平等都不存在,那么法律也就失去了其自身的价值,而 权利也因此失去了依托。 就本文来看,就业歧视本质上就是用人单位用人权的扩大和滥用,从而在一定 程度上有悖平等价值观以及宪法和法律的有关规定,侵害了一部分公民的就业平等 权。就业平等权是公民的基本权利劳动权中重要的因素,是公民宪法上的平等权在 劳动领域的延伸和具体化。就业关系着每个人的生存和发展,具备劳动能力的人都 应该获得平等参加劳动的机会并因此获得报酬,而不应该因任何除特殊要求以外的 因素受到限制和剥夺。当今世界各国均有立法禁止就业歧视以促进公民就业平等权 的实现。然而从我国目前的现实情况来看,无论是制度上还是在实践操作的层面上, 都郁霞: 平等权的法律保护j.载政法论丛2002 年第 6 期。 9 都存在就业平等权的缺失和限制。这种状况持续不仅不利于公民其他基本权利的实 现,甚至对整个社会的和谐和稳定都是严重的隐患。因此,我们必须在就业形势越 来越严峻的现实情况下,坚持就业平等的价值取向,顺应整个国际社会的发展潮流, 一面完善就业平等权的立法,将宪法的平等原则切实的贯彻到就业立法中,相应的 限制用人单位用人自主权,并且在实践上能将公民的就业平等权纳入到司法保护范 围,这样才能让就业和劳动关系能更好的适应我国经济持续快速地增长,从而调动 我国劳动者的积极性,发挥其创造性和主观能动性,创造出更大的社会价值。从而 提高人力资源的产出效力和国家的福利水平,降低社会平均就业成本,维护社会公 正和平等。 10 第 2 章 我国就业歧视现状及成因 2.1 我国就业歧视的现状 首先以几个单位的招聘启事为例来初步看我国就业歧视的现状: 2003 年湖南省曾出台国家公务员录用体检试行办法 ,要求“女性第二性特征 发育正常,乳房对称、无包块” 朝阳区环境保护局因工作需要,招聘应届大学毕业生一名,主要从事环境监测 或环境监理、监察执法工作。招聘条件:有北京市常驻户口。 从以上两个具有代表性的例子我们可以对就业歧视的现状做出判断:中国的就 业和职业中充满各种歧视,而且歧视是明显和直接的;歧视名目繁多,有的甚至违 背常理;歧视不但在拥有自主经营权的企业和私人雇佣单位泛滥,而且在政治领域 和国家机关内部也比比皆是。根据中国政法大学宪政研究所对我国北京、上海等十 大城市所做的就业歧视调查,公众普遍认为我国就业领域存在相当严重地就业歧视。 认为存在歧视的,累计占 85.5%,认为非常严重和较为严重的占 50.8%。实际应聘和 工作中,有 54.9%的人认为受过各种不同程度的歧视,15.6%的人认为受过严重歧视。 目前,我们国家经济领域中的劳动就业歧视包括性别歧视、身份歧视(包括户籍和 地域歧视) 、农民工歧视、工人就业歧视、年龄与身体特征歧视(身高、长相等) 、 残疾人歧视、健康歧视。这种种现状和数据就表明我国就业歧视在总体上相当普遍 和严重,不仅侵犯了公民的平等就业权、导致受歧视者在就业中以及社会生活其他 方面的弱势地位,还影响到其行使政治、经济、社会权利的能力,从而破坏了就业 市场的公平竞争环境,制造了人为的就业障碍、增加了劳动者的就业难度、使一部 分人无法实现就业,进一步导致国家政治局面和社会秩序不安定因素的增加。面对 就业歧视带来的恶性循环局面,而我们的社会又缺少最基本的平等机会的就业观念 和意识。国家就应该采取相应的措施进行有效的干预和规制,以维护公民法律上的 平等权利和整个社会的公平态势。因此,反歧视、促进就业机会平等就成为我们当 前迫切且长期而艰巨的任务。 下面就目前社会实践中比较突出的就业歧视现象来分析我国就业歧视的现状: 2.1.1 身份就业歧视 在中国当前形形色色的各种就业歧视中,最严重的领域是基于身份而产生的歧 参见北京人事人才信日网,2005 年 4 月 2 日。 中国政法大学宪政研究所:“中国十大城市就业歧视调查报告” , 第二部分 “就业过程中的差别待遇 (b 部分) ” , 表 b4-2。 11 视。身份是指人先天或后天获得的某种特征,即人的自然或社会属性,比如社会阶 层、出生地、民族等。就业领域中基于身份的歧视是以人的社会阶层等属性为分类 基础,在制定就业政策和录用过程中对具有某种特征的人群体实行歧视政策。由于 中国的历史和现实的影响,在各种身份中,地域和户籍是重要的身份特征,因此就 业实践中,地域和户籍的歧视普遍存在且日益严重。根据中国政法大学宪政研究所 的对全国十大城市的调查,在国家机关、企事业单位等用人单位中,招聘中明确有 户口要求的站 28.7%,其中要求本市户口的占 22.3%,有 18.5%的受访者表示曾经因 户籍问题而没有被用人单位录用。而在身份歧视中公权力色彩较为浓厚,政府主导 的身份歧视在歧视总体上占主要地位。当然企事业单位制造的歧视也占有一定分量。 概括来说,身份歧视包括以下几大类型: 1.就业机会歧视 户籍和地域歧视首先表现在就业机会歧视,这种歧视主要是政府行为,也包括 企业等用人单位的歧视行为。我国目前由于劳动力供应过剩,就业市场成为买方市 场,就业机会也作为一种社会稀缺资源而存在。在这种背景下,很多地方政府以为 城市劳动力创造就业机会为职责,但在解决方法上,有些地方政府以户籍和地域为 就业条件,实行“腾笼换鸟” 的政策,阻止外来人员在本城市就业或为外来人员在 本地就业提出更为苛刻的条件。企业作为政府政策的实践者,也主动或被动的制造 歧视,这样在体现政府对本地弱势群体关心和救助的同时,也剥夺了不具有本地户 籍公民的就业权利。 2.就业服务和保障歧视 主要是指地方政府或企业在对劳动者的服务管理方面,相对于本地劳动者,对 于外来劳动者在管理上更为严格,从而在一定程度上增加了外来务工人员的就业成 本和压力,降低了外来劳动者的竞争力,使他们处在劣势地位,实际上就构成了对 外来务工的就业歧视。另外在就业过程中的安全保障来看,用人单位应当与劳动者 签定劳动合同,为其提供相对的保障,并不得随意修改劳动合同条款或终止劳动合 同、解雇劳动者,即使是合法解雇,也应该向其支付一定的经济补偿。而现阶段, 我国政府虽然作出了详细的规定,并强制用人单位执行,可是,大多数外来劳动者 实际上却依然缺乏相应的劳动就业保障。 3.对外地人实行差别待遇 为了引进外地的高素质人才以壮大本地人才队伍,促进本地社会、经济的发展, 各地政府纷纷出台了各种人才引进政策,为高素质人才提供各种优惠待遇。其中重 要的表现就是允许外地人才比一般就业人员更容易获得本地的户籍,这些人获得本 地户籍后,就有权利享有同本地劳动者相同地各种优惠和保障,从而对外地劳动者 张兴华: 对外来工的政策歧视:效果评价与根源探讨j.载中国农村经济2000 年第11 期,第41-45 页。 12 实行差别对待。而对外地人才实施差别待遇的另一个重要表现就是一些大城市规定 只接收外地重点大学的毕业生,外地一般大学的毕业生不能进入该城市工作,这又 构成了间接的地域歧视。如北京市规定除入学前户籍在北京的毕业生外,北京以外 只有符合某种条件的重点大学的毕业声才能进京工作。除此以外,上海等大城市也 规定了只有列入“211 工程”建设计划的地方普通高等院校的毕业生才可以在本地工 作。这些大城市因为毕业生不属于划定院校范围而拒绝接收的做法剥夺了这些毕业 生的平等劳动就业权,实质上也是一种身份歧视。 2.1.2 性别就业歧视 就业中的性别歧视可分为对男性的性别就业歧视和对女性的性别就业歧视。在 我国,主要是对女性的性别就业歧视。在求职中,总是优先考虑男性,社会重要岗 位也常常优先考虑男性。虽然近十年来,中国女性地位得到了提高,但两性的就业 差距和分层差距也日益在加大。 2003 年中国劳动统计年鉴显示:从 1997 年起, 城镇妇女单位就业人数逐年下降,占就业人口的比例也在下降。2002 年,妇女占就 业总人口的 37.8%,比男性低 24.4 个百分点。 事实上,在不同地就业领域和工作岗位以及就业后的不同阶段中,女性所遭受 的歧视也是不同地,较为突出地表现在以下几个方面: 1.就业机会不平等 在求职过程中,性别歧视成为毕业生的绊脚石。尽管有统计表明我国高等学校女 生比例已达 44%,可是就业的机会却远远低于男生。2002 年,厦门大学对 1000 多名 应届本科毕业生进行就业情况的调查,调查显示,在相同地条件下,女生就业机会 只有男生的 87%。 除女大学生以外,女研究生、博士生的就业之路也面临着众多困 难。女性因为传统的性别偏见以及怀孕、生育等生殖繁衍因素,而被用人单位拒之 门外,既影响了女性自身的健康发展,也加剧了社会矛盾,影响了社会的进步。 2.男女同工不同酬 根据消除就业歧视和职业歧视公约的规

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