（国际法学专业论文）音乐作品表演者权保护比较研究.pdf

摘要 音乐产业作为人们熟悉的一种文艺行业，近几年无论在经济领 域、还是在文化领域所占的比重越来越大。传统著作权理论中，音 乐作品的表演者作为邻接权主体，其权利的保护受制于著作权人， 表演者权的保护缺乏扎实的理论根基。且基于不同国情，各国对于 表演者权的法律保护无论在立法模式、权利的内容、抑或权利的行 使与维护都有差异，这显然不利于音乐产品的全球流通。音乐作品 表演者具有传播者和创作者双重身份，其权利属性应为独立的新型 权利。为更有利于音乐作品的利用，建立完善的表演者权制度体系， 法人和其他组织在一定的情况下可以认定为具有表演者权主体资 格，视为表演者，享有表演者权。音乐作品表演者权精神权利的内 容主要应包括表明身份和表演形象不受歪曲的权利，经济权利的内 容则有录制权、公众传播权、复制权、发行权、出租权、提供己录 制表演的权利及报酬请求权。对音乐作品表演者权的法律保护应侧 重于其权利的实现，音乐作品表演者权侵权行为的表现形式可分为 直接侵权行为与间接侵权行为，为行之有效的制止侵权行为，宜在 立法中规定全面的民事、刑事和行政救济措施。 关键词：音乐作品，表演者，法律保护，法律关系 a b s t r a c t m u sicin d u s t r y ，a ni m p o r t a n tp a r to fc u lt u r ei n d u s t r y ， r e p r e s e n t sa ne v e rl a r g e rp r o p o r t i o nn o to n l yi nt h ee c o n o m i c b u ti nt h ec u l t u r a lf i e l d si nr e c e n ty e a r s i nt h et r a d i t i o n a l c o p y r ig h tt h d o r y am u sic a lw o r k p e r f o r m e r w h o s er ig h t p r o t e c t i o ni se n s l a v e dt oc o p y r i g h to w n e ri s as u b j e c to f n e i g h b o r i n gr i g h t s ， w h i c h b r i n g s o u tt h ef a c tt h a t p e r f o r m e r sr i g h tp r o t e c t i o nl a c k ss o l i dt h e o r yb a s i s o nt h e a c c o u n to fd i f f e r e n tn a t i o n a lc o n d i t i o n sl e g a lp r o t e c t i o no f p e r f o r m e rr i g h ti sq u i t ed i f f e r e n tf o r mo n ec o u n t r yt oa n o t h e r i nt e r m so fs u c ha sl e g i s l a t i v em o d e l ，c o n t e n to fr i g h t ， e n f o r c e m e n ta n da s s e r t i o no ft h er i g h t ，w h i c ha r en o tc o n d u c i v e t og l o b a lc i r c u l a t i o no fm u s i c a lw o r k am u s i cp e r f o r m e rw h o h a st h ed o u b l es t a t u so fb o t had is s e m i n a t o ra n da na u t h o ris a ni m p o r t a n ts u b j e c to ft h ec o p y r i g h tr e l a t i o n s t h ea t t r i b u t e o fi t sr i g h ts h o u l db eas e p a r a t en e wo n e o nt h eb a s i so f q u a l i f y i n g c i r c u m s t a n c e sa r t i f i c i a l p e r s o n s a n do t h e r o r g a n i z a t i o n sm a yp o s s e s ss u b j e c tq u a li f i c a t i o n ，b ed e e m e dt o b ep e r f o r m e r sa n de n j o yp e r f o r m e rr i g h t sf o rb e i n gb e n e f i c i a l t ou t i i i z em u s i c a lw o r ka n ds e t t i n g 。u pap e r f e c ts y s t e mo f p e r f o r m e rr ig h t t h es c o p eo fm o r a lr ig h to fp e r f o r m e r so f m u s i c a lw o r ks h o u l dm a i n l yi n c l u d er i g h t so fi d e n t i f y i n ga n d n o td i s t o r t i n g p e r f o r m i n gi m a g e t h ec o n c e p to fe c o n o m i cr i g h t c o m p r i s e sr i g h to ff i x a t i o n ，r i g h to fp u b l i cc o m m u n i c a t i o n ， r i g h to fr e p r o d u c t i o n ，r i g h to fd i s t r i b u t i o n ，r i g h to fr e n t a l ， r i g h to fm a k i n ga v a il a b l eo ff i x e dp e r f o r m a n c e sa n dc l a i m i n g p a y m e n t l e g a lp r o t e c t i o no np e r f o r m e rr i g h to fm u s i c a lw o r k o u g h tt oe m p h a s i z eo nr e a l i z i n gi t sr i g h t s i n f r i n g e m e n t so f t o r t so fp e r f o r m e rr i g h to fm u s i c a lw o r kc a nb ea b l et ob e d i v i d e di n t od i r e c ta n di n d i r e c tt o r t s i no r d e rt or e s t r a i n t e f f e c t i v e l yt o r t sam u l t ip r o t e c t i v ea n dr e m e d i a ls y s t e m i n c l u d i n gc i v i l ， c r i m i n a la n da d m i n i s t r a t i v el a wm e a s u r e s s h o u l db ea d o p t e di nt h el a w k e yw o r d s ：p e r f o r m e r ，r i g h t ，l e g a lp r o t e c ti o n ，l e g a lr e l a ti o n s 1 1 1 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：刁等p 7 年2 - 月厂 日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大 学。同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电 子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名： 导师签名： p 等 哆节 日期：d 7 年，z 月2 - 日 嗍年一钞夕日 音乐作品表演者权保护比较研究 第一章引言 1 1 选题的意义 音乐产业是经济生活中很重要的一个版块，也是最为活跃的因 子之一。音乐作品表演者权指的是作为音乐作品的表演者，对其表 演享有的各种专有权利的总和。从历史发展上看，表演者权虽然是 产生较早的邻接权，但随着现代传播技术的发展，权利受到极大冲 击，处在“弱者 的地位。实际上表演者作为音乐作品的传播者， 以其富有创造性的劳动为作品增添了艺术感染力和视听感受力，我 们要来欣赏音乐作品，其实更多的是借助于这些表演活动，而并非 作品本身。表演就是在原来作品基础上的又一次艺术创作，理应优 于其他邻接权，受到著作权意义上的法律保护，也应随着表演作品 的传播享有与著作权意义相似的权益。 据中国唱片业年度综合报告2 0 0 6 ) ) 研究发现，2 0 0 6 年中国音 乐产业市场规模达到1 3 8 2 亿。而另一方面，除了少数明星大腕， 大量的普通音乐表演者由于缺乏相关法律保障，权利无法获得相应 保护，收入微薄，甚至伴随着技术的发展，处在面临失业的窘境。 笔者本论文研究的宗旨就是通过对国际公约及他国法律中相关问 题的解读，探求音乐作品表演者权保护制度的构建，从而指导实践。 1 2 国内外文献综述 国内关于表演者权保护的专著极为有限，但学者在研究邻接权 或著作权的著作中一般都会有对于表演者权的专章阐述，如唐广 良、董炳和著知识产权国际保护，吴汉东等著西方诸国著作 权制度研究，胡开忠编著知识产权法比较研究等。关于对其 权利保护的论文也不多，中国期刊全文数据库含“表演者权 的论 高校教师在职硕十学位论文 文共有6 7 篇( 1 9 9 9 - 2 0 0 9 年) ，核心1 6 篇，分别为：张爱丽等“我 国杂技的著作权如何保护”、李永明“论表演者权利的法律保护、 李圣旺“大型体育赛事转播权的法律性质分析 、杨延超“表演者 精神权利结构与本质探析 ，肖志刚“对表演者权利的法律保护 等，这些论文为我国邻接权的研究做出重要理论贡献，但直接针对 表演者权的并不多见。由于考虑到一般情况下，一篇期刊论文不可 能对表演者权的所有内容作深入的探讨，所以笔者又查阅中国优秀 博硕士学位全文数据库，有1 篇博士学位论文的篇名含有“表演者 权，即中国政法大学原晓爽“表演者权利研究，有5 篇硕士学位 论文的篇名含有“表演者权 ，分别是：郭子男“论表演者权”，程 敏“论表演者权及法律保护 ，白晓东“论表演者权 ，杨福军“论 表演者权的性质 ，唐亦丽“论表演者权 等等，这些优秀的学位 论文为表演者权的研究作出卓越的理论贡献。然而他们往往只论述 到了表演者权的一些基本理论，但并非以音乐产业的发展，音乐产 品的利用为切入点，且多以表演者权的内容为阐述重点，忽视权利 的行使与维护，很难对司法活动提供明确的指导，而这正是笔者选 题一个重要契机。因而笔者认为总的来说，音乐作品表演者权的研 究在我国尚未形成规模。与我国情况不同，国外表演者权的研究较 为成熟，理查德阿诺德的论著表演者权利、欧文摩根的表 演者权的国际保护均对表演者提供的保护进行了分析比较。西班 牙学者德利娅利普希克所著的著作权与邻接权由于集中介绍 了各国学者对于表演者权相关理论的阐述，一向被认为是研究表演 者权的必读书目。而上世纪九十年代法国学者克洛德克隆贝在联 合国教科文组织委托下编著的世界各国著作权和邻接权的基本原 则一书，采用比较法研究，对各国法律及其对国际公约的应对进 行全面介绍，也极富理论参考价值。由于英美法系的特点，没有专 音乐作品表演者权保护比较研究 门的邻接权立法，故有些著作权著作里也有关于表演者权的重要内 容，如保罗格尔斯坦的国际版权原则、法律与惯例，对不同的 法律进行了比较，以建设性的方式对其中的相似的与不同点给予 充分关注。此外，对于音乐作品及其著作权保护研究，到了当代社 会，伴随相关行业的发展也成为研究热点。中国期刊全文数据库含 “音乐作品，的论文共有2 5 1 篇( 1 9 9 9 2 0 0 9 年) ，核心4 8 篇，其 中对于“民间音乐作品”的表演者，学者们有较多的关注，如邓杰 “论民间音乐作品的法律保护”进行了深入的阐述。 1 二3 研究方法与内容 本文采用的研究方法，是在吸收学者的研究方法上基础上，主 要采用比较分析，既包括与国际其他国家的横向比较也包括与自身 的纵向比较，既看到我国的进步，也力图挖掘出我国法律规定与国 际社会和其他国家的差距，从而尽可能对我国立法和司法提出有效 的建议。此外，笔者还采用了案例分析的方法。试图从实践生活中 存在的具体问题着手，进行理论分析。 在研究内容上，第一部分从音乐作品表演者权的基本理论基础 着手，界定文章的讨论范畴。分析表演者权的法律性质，从应然性 与实然性的角度论证表演者权是独立的新型法律权利。 第二部分对音乐作品表演者权保护从著作权法的角度来进行探 讨，主旨是对国际社会关于表演者权的立法现状进行剖析和评价。 通过列举国际公约和各国立法，并进行比较分析，在全面认识当前 各国及国际公约中音乐作品表演者主体制度、客体制度、精神权利 和经济权利内容、取得权利的条件基础上，探求相关立法之发展态 势。 第三部分对音乐作品表演者权保护从侵权行为法的角度探讨法 律救济制度的建立。首先对音乐作品表演者权侵权行为的构成要件 高校教师在职硕十学位论文 进行学理分析，其次明确侵权行为的类型，对于“模仿秀 及间接 侵权行为是否构成侵权进行了阐述。最后就侵犯音乐作品表演者权 的救济措施提出完善建议。 音乐作品表演者权保护比较研究 第二章音乐作品表演者权之一般理论 2 1 概念的界定 2 1 1 音乐作品的内涵 音乐作品作为著作权法中的一个术语，有着极为丰富的内涵。 是指以乐谱形式或未以乐谱形式出现的能演奏或配调演唱的作品， 它来源于音乐创造，首先包含了创造者独特的意向或者情感，然后 通过独特的构想，借助一定的载体，能够被他人感知，形成作品。 1 9 7 1 年修订的伯尔尼保护文学和艺术公约( 以下简称伯尔 尼公约) 中的“配词或未配词的乐曲 类作品包括的音乐作品的 范围最为广泛，按世界知识产权组织保护文学和艺术作品伯尔尼 公约( 1 9 7 1 年) 导读的界定，从广告中的简单乐曲到赞美诗、 合唱和交响乐都包含在内，不论乐曲是为一种或数种乐器谱写的， 还是为交响乐团谱写的。伯尔尼公约将是否把对作品进行录制 固定作为对音乐作品提供保护的一项条件交由当地的法律决定。 各国的版权法都按照公约的条款对音乐作品进行了规定，但考 虑到对音乐作品的评价往往有专家完成，法官具备的专业技能无法 帮助他们判断音乐作品能否成立，因而各国均没有在立法中对音乐 作品直接下定义，而是采用列举的方式。且对于音乐作品的判断存 在一定分歧，分歧集中为音乐作品的构成是否应包括文字。一种做 法是将文字排除在音乐作品以外，以1 9 8 8 年英国版权法为代 表，该法规定，“音乐作品系指由乐曲构成之作品，其中不包括意 在随乐曲一同演唱或口述之文字，也不包括一同表演之动作。”德 国著作权法将音乐作品称为听觉方面的作品( a k u s t is c h ew e r k e ) ， n u s i c a lc o m p o s i t i o n sw i t ho rw i t h o u tw o r d s ；( ( 伯尔尼公约1 9 7 1 年巴黎文本，第2 ( 1 ) 条 5 高校教师在职硕+ 学位论文 将其表述为人类通过听觉可以理解的一串音符或者声响。另一种做 法则将与音乐一同演唱的文字( 歌词) 一同视为音乐作品。法国和 美国等一些国家规定音乐作品的附随文字也是受版权保护的音乐 作品的一部分，我国也属于这类情况，2 0 0 2 年著作权法实施条 例明确规定，“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏 的带词或不带词的作品。” 尽管各国对于音乐作品概念的界定有不同，但作为著作权法保 护的对象，音乐作品应具备以下两个基本条件：( 1 ) 具备独创性； ( 2 ) 表现形式应当具有固定的形式，即可复制性。音乐作品被法律 保护的资格是建立在独创性的基础之上，这种独创性既可以体现在 作品的内容也可以体现在作品的表达形式上，人们应当使用足够多 的表达要素，以使该音乐具有独创性成果。那些仅仅用两三个音符 所构成的旋律或主题，某个和弦，某个音色趋向乃至某个构思上具 有一定的新颖性，都不能认定为具备创造性。对于这一要件，各国 的规定趋同，且普遍采取较低的独创性要求。立法者保护的是旋律， 无论旋律是平庸还是出色，不以价值来衡量，都受保护。而对于后 一要件，伯尔尼公约将是否把对作品进行录制固定作为对音乐 作品提供保护的一项条件交由当地法律规定。各国则采取了不同的 立法模式：英美法系强调作品的可复制性，因而不保护即兴创作的 作品。大陆法系国家，以德国为例，认为音乐作品的表达工具是声 音与声响一不管这些声音或者声响是人类自己的声音还是通过器 械或电子设备发出来的，它们在法律上都具有同等的效力。法律所 给予的保护并不取决于它们是否被书面地记录在乐谱之上，只要用 特定符号予以表达以使这些声音的再现成为可能，这些作品就满足 法国知识产权法，第1 1 2 - 2 ( 5 ) 条；1 9 7 6 年美国版权法，第10 2 ( a ) ( 2 ) 条转引自国 际版权原则、法律与惯例( 美) p a u ig o l d s t e i n 王文娟译中国劳动社会保障出版社2 0 0 3 年版p 3 2 4 音乐作品表演者权保护比较研究 了相应要件。 f o l km u s i c ( 民间音乐作品) 作为民间文艺中最活跃最具代表 性的部分，其法律保护问题近年来非常突出。从民间音乐所属范畴 上看，毫无异议属于音乐艺术范畴，然而其是否属于音乐作品，却 存在极大的理论争鸣。有学者归纳出民间音乐的基本特征为：创造 主体的群体性和融合性；流传过程的传承性与变异性；受地域影响 深远以及存在形态的非固定性和非接触性。由此可见，民间音乐 是在流传过程中不断变化，逐步完成的，是集体创作的成果，是群 体的表达。因而民间音乐体现的智力创造成果是一个民族，种族， 而不是著作权法上要求的特定主体。民事法律保护的对象必须为特 定主体，对于民间作品而言，则找不到相应的权利主体，这与基本 的民法理论不符，也就是说，如果群体中的任何入皆可主张权利， 则等于任何人都无权单独享有权利，即主体不具备特定性。民间音 乐的存在方式也很特殊，一般没有以某种物质形式固定下来，很多 情况下，是以口传的方式世代相传的，能否称为著作权的客体也值 得商榷。基于此，有些国家，例如俄罗斯，明文规定民间艺术作品 不受著作权保护。 笔者认为，虽然民间音乐有其自身的特殊性，用传统的著作权 制度来保护有一定困难，但这些障碍并非不能克服。民间音乐同著 作权法保护的其他音乐作品一样，是特定主体智力创造的成果，这 是将民间音乐纳入音乐作品著作权保护的基石。民间音乐的创造主 体无论是特定种族，民族，部落抑或其他群体，与社会公众群体相 较，都是相对少数且可以被确定。对其权利进行保护，体现的是对 创造者劳动价值的肯定，能够进一步激发其创造的灵感和动力，从 而促进民间音乐的发展。而文艺工作者对民间音乐作品收集、整理， 以纸张、录音带的方式固定下来，自然能符合法律所允许的作品的 。邓杰，陈志强论民间音乐作品的法律保护【j 】黄钟武汉音乐学院学报，2 0 0 6 ( 0 4 ) ： 7 - 9 7 高校教师在职硕十学位论文 客观表现形式。即便对于没有以某种物质形式固定下来的作品，也 可以通过歌唱、演奏等方式为他人所感知，并不是仅存在于人大脑 里的思想或情感，这种客观表现形式和口述作品在本质上是一致的， 也是法律所认可的，民间音乐作品符合著作权法调整的作品特征。 世界知识产权组织表演和录音制品条约几乎拷贝了罗马公约对 表演者和表演形式的定义，然而其将i n t e r p r e t 和e x p r e s s i o n so f f o l k l o r e 的行为也列入表演的定义中，被视为一个相对突破。尽 管对于i n t e r p r e t 是否应包含在表演中仍存在争议，但是将民间文 学艺术表演纳入其中则被认为是理所当然的。到目前为止，约有 5 0 多个国家( 大多为发展中国家) 的版权法或地区性版权条约中， 明文保护民间文艺作品，其中大多为一些发展中国家：它们是1 9 7 7 年非洲知识产权组织班吉协定的参加国，另外还有中非、突尼 斯、阿尔及利亚、刚果等一些国家；拉美各国中有智利、巴拿马、 阿根廷、哥伦比亚等7 个国家；亚洲有中国、越南、印度尼西亚和 斯里兰卡等，欧洲国家只有英国。我国1 9 9 0 年颁布的中华人民 共和国著作权法第6 条的相关规定表明我国与大多数发展中国 家采用相似的做法，即确定也将民间音乐作品作为著作权法保护的 一种特殊作品。 2 1 2 表演者权的内涵 表演者权是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家或表演、演讲、 朗诵或者以其他方式表演作品以及指挥这种表演的人。理论上讲， 一定先有作品才有对其的“表演”。基于这一认知，有关国际公约 及大多数国家将表演者与出版者、音像制品者等作品传播者的权利 并称“邻接权”。 表演者权是最早产生的邻接权，也是早期邻接权的唯一内容， 。o w e nm o r g a n i n t e r n a ti o n a ip r o t e c ti o no fp e r f o r m e r sr i g h t o x f o r d ：h a r t p u b l is h i n g ，2 0 0 2 1 7 音乐作品表演者权保护比较研究 同时也是现代邻接权的首要内容。在传播技术普遍落后的前资本 主义时期，表演者的表演仅是所谓的“活 表演，现场表演。因此， 表演者作为音乐作品的使用者，身份仅受到著作权人的限制，不受 其他人的干涉。然而爱迪生的发明使音乐的保存和反复欣赏成为可 能之后，情况发生较大改变。无线电传播技术和录制技术发明技术 的不断更新，相关录制设备的普及，使表演者的现场表演得以轻松 固定并以廉价复制发行，而通过广播、电视及其他传播方式更是能 广泛传播给公众，当初依靠现场表演获得收益的表演者的利益因此 受到很大的损害，甚至面临大批失业的危机。有资料显示，1 9 3 6 年欧洲艺术表演者的失业率高达3 6 0 5 。面对这一社会问题，一些国 家开始采取制定法律以保护表演者的权利。普遍认为1 9 1 0 年德国 的文学与艺术作品产权法是最早立法给予表演者保护。当时把 表演者作为原作的改编者及演绎作者来加以保护。通说认为，表演 者的含义有冠以与狭义的界定。狭义上的表演者是指表演文艺作品 的人，罗马公约中的规定就属于此类。属于此类狭义规定的还 有瑞典、德国、意大利等国的著作权法。美国著作权法在过去 相当长的时间内一直未对“表演 和“表演者”下定义，但现行的 1 9 9 4 年修订法第1 0 1 条首次对“表演”作了定义：“表演是直接或 借助设备或方法对作品进行朗诵、演奏、舞蹈或演出的行为；就电 影片或其他视听作品而言，就是连续放映图像或播放伴音的行为”。 此定义界定的内容显然也是狭义的。我国著作权法对“表演者 的范围没有作出规定。而在著作权法实施条例中则把表演者定 义为：“演员或其他表演文学艺术作品的人 。根据这一解释，我国 的表演者的范围仅为“表演作品 的表演者。 而在广义上，表演者则不仅包括对享有著作权的作品进行表演 的人，同时也包括对非文艺作品进行表演的人，或者是那些进入到 函冯晔表演者权略论 j 】萍乡高等专科学校学报，2 0 0 2 ( 3 ) ：5 6 高校教师在职硕十学位论文 公有领域的作品来表演的人。许多国家对表演者作了宽泛规定，如 日本著作权法规定的表演者为“演员、舞蹈演员、音乐者、歌唱演 员和进行其他表演的人，以及指挥或指导他们进行表演的人 。法国 1 9 8 5 年著作权法也将杂耍演员、马戏演员和木偶演员作为表演者。 巴西等国由于竞技运动发展，将足球运动员、田径运动员等也列为 表演者。 比较广狭义说，焦点在于表演者保护的前提是否表演“文学， 艺术作品”，此外，值得关注的另一个问题是采取狭义说的国家， 如我国，表演进入公有领域的文学、艺术作品可否享有表演者权。 基于普遍接受的观点，邻接权从属于著作权这个“大前提”下，按 照“三段论”的逻辑推理都只能推出表演者权是从属于著作权的， 当然得出的答案只能是“表演进入公有领域的非著作权作品不能享 有表演者权 。有学者认为，对表演者权的保护，是基于表演活动 本身的创造性，而不是基于所表演的作品，因此，只要表演活动 本身符合法律规定的条件，就应该给予邻接权的保护。表演者基 于自己对文学艺术作品的认识和理解，通过声音、动作、语言、技 巧等方面演绎作品，使作品以不同的形式进行传播，可以理解为 一种新的创作，虽然它是可能来源于著作权，但也可以独立于著作 权的。因而只要有特定的表演行为，就有可能产生表演者权，无论 作品是否超出保护期限。当然，如果表演不受著作权法保护的作品， 如表演盗版的作品，表演内容为反动，淫秽的作品，表演者尽管也 付出了创造性的劳动，也不能获得表演者权。 2 2 音乐作品表演者权的法律性质 基于对表演活动的不同认识，对表演者权利的法律性质存在 ( 世界知识产权组织表演和录音制品公约第2 条( 6 ) 项 。李颖怡知识产权法【m 】广州：中山大学出版社，2 0 0 2 ：8 0 罗马公约第9 条允许缔约 国把保护扩大到不是表演文学，艺术作品的艺人。1 9 9 6 年缔结的世界知识产权组织表演 和录音制品公约对表演者的定义与罗马公约基本一致，不同之处在于其特别指出表 演民间文学艺术作品的人员也属于该定义项下的表演者 音乐作品表演者权保护比较研究 两种不同观点。 2 2 1 音乐作品表演者权具有著作权性质 对于没有表演经验的普通人，表演的难度无异于创作一部新 作。而职业音乐表演者，由于受个人技能的方面的影响，其表演也 带有表演者人格的烙印，表演和邻接权其他客体的最大不同，就在 于他不是一种机械的、自动的、不改变原作品内容的形式的单纯操 作性或技术性的工作，而是一种创造性的工作。首先，从表演作为 一种创作方法的角度来看，表演艺术是一种相当个人及个性化的 创造艺术，表演者是特殊的创造者，而不是作者的奴隶。而且，从 某种程度上说，它的创造程度的多少，甚至决定着音乐作曲和戏 剧作品等的命运。这种个性化的创造，既使表演者的表演区别于其 所依据的原来的作品，也使其区别于其他表演对该同一作品的表 演。从这个角度讲，表演艺术本身对独特性的要求就不比一般的作 品要低；其次，从表演艺术的公开性这个特点来看，它决定了表演 的真正生命在于观众。音乐表演者与音乐作品的狭义著作权人相比 较，发表权不是其人身权利，表演活动必须被公开才可能受到保护。 这里讲到的公开就是指表演活动被观众接受的过程。在这一过程中 观众所耳闻目睹的表演已经不再是原来的作品了，而是一个与原 来作品有较大差异性的、融合了表演者独特构思的、兼有多种艺术 表现形式的“再创造品。当观众欣赏表演时，他需要和其交流的 便不能再是原来的作品的作者了，而是和其无论如何都截然不同 的表演者了；此外此表演和以往的表演须完全不同或基本不同，即 不能是对过去表演的简单照搬或机械模仿。观众对表演的独创性期 待并不会低于作品。最后随着现代高科技所带来的录音、录像、录 制、复制设备的广泛使用，几乎所有的表演都能用一定的方式复制 下来，即他们同样具备可复制性。这种观点在德国1 9 1 0 年的著作 莫智源，莫方正浅议表演的倾作品性【j 】广西政法管理干部学院学报，2 0 0 3 ( 0 2 ) ： l l 高校教师在职硕十学位论文 权法( 把表演者的表演视为原作的演绎作品) ，和瑞士1 9 3 6 年的著 作权法中得到体现。 2 2 2 音乐作品表演者权具有邻接权性质 邻接权是国际上对作品传播者所享有权利的通称，主要包括 艺术表演者对其表演的专有权利等三项权利。持该观点的学者认为， 表演者的表演就是将作者已经完成的作品内容表现出来，并没有 增添新内涵。表演者付出的创造性劳动与作者创作作品的劳动存在 本质的区别，保护著作权的主要依据是作品的原创性，而保护表演 者的权利时，并不需要表演有独创性或有别于其他表演者表演的创 新。表演者权利的保护不能涉及到对表演的模仿和表演者的艺术风 格。以我国传统京剧表演为例，徒弟要一招一式完全效仿师傅。很 显然，表演者对作品的表演仅仅是赋予了表演者人格特征的一种作 品的使用方式，既不是独立于作品的创作，也不是在作品基础上的 再创作。法律不能赋予表演者享有与作品创作者一样的权利。因此， 表演者仅作为作品的传播者而存在，表演者权是与著作权相关的 权利冬b 接权。表演者对其表演劳动成果享有的权利，不同 于作品的创作者。这一保护方式被称为著作邻接权保护方式。我国 著作权法将表演者权利亦规定在“与著作权有关的权益”中，对表 演者实际是采取著作邻接权的保护方式。 2 2 3 表演者权是独立的新型法律权利 尽管表演者权的基本属性与著作权非常相似，很多学者以音乐 表演为例，认为音乐作品的表演者权就是著作权。很多国家，包括 我国，则在立法中将表演者权规定为邻接权。然而从法学原理看， 表演者权是独立于著作权的新型权利。就表演者权的法律性质而言， 表演者权是一种独立的新型法律权利。 。李永明论表演者权利e 0 - ；- - 律保护( j 1 浙江大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 2 ( 0 4 ) ：4 5 学者德利娅利普希克认为，如果一部作品系产生于原作的表演的话，那么这种表演应当能产生新的表 演，而这一点是不能实现的，其产生不了新作品；如果试图在著作权理论的基础上确立表演者的权利，最 终只能导致取消表演者的权利。 音乐作晶表演者权保护比较研究 2 2 3 i 表演者权独立性之应然分析 在一定意义上，表演者原来的作品仅仅是表演的线索或指引。 所以应该说，表演者权利是可以源于著作权，但它诞生后又是独立 于著作权的。因此，如果不承认表演者权的独立地位，而认为著作 权、邻接权的上位性且优于或等同于表演者权，就可能违背法律的 基本要求。当表演者表演自己创作的作品时，表演者的表演不能与 表演的作品分隔开来，表演者对其创作的作品，享有当然的表演权： 对其演出又享有表演者权。既然承认表演者具有准许或禁止使用其 表演作品的权利，也就承认了表演者的表演权。一般都承认表演和 创作合一的行为，如音乐作品的作者同时演唱自己的作品，应依法 受到保护。这意味着在同一客体之上同时存在着两项专有权利，但 是“专有性 表示只属一人所有，这表明这两项“专有权利 的所 有者著作者享有者和邻接权享有者，因为不同的利益竞争， 也就势必存在着可能引发的潜在的冲突。如仅以“上位权”的著作 权、邻接权优于或等同于表演者权时，则由于表演权仅仅为著作权 中的财产权，其保护可能对表演者人身权的保护不利，对表演和创 作合一的权利者的权利无法保护。如忽视表演者权的独立性，则表 演者权中特有的权利如公众传播权、提供录像制品权，就得不到充 分的保护。但是，由于表演时间的特殊性，作者与表演者是同一个 人，著作权的产生与表演者权在同瞬间产生，因此，按照一般的 理解，一个人同时享有表演者权和著作权。但是，著作权是以作品存 在为前提的，而在表演者表演时，作品还没有产生：如果认为表演 与作品分离，又不符合事实。这样，只能承认这类“作品 的著作 权与表演者权同时产生，但是这却与“表演非著作权作品不能享有 表演者权 的著作权法律规定相违背。所以，对上述存在的立法实 践与法律理论上的矛盾，只有承认表演者权的独立性才能够解决。 2 2 3 2 表演者权独立性之实然分析 高校教师在职硕+ 学位论文 自1 9 世纪上半叶，在相关行业组织的努力下，欧洲部分国家就 开始自己的表演者权利保护立法工作。当时，国际社会中对保护表 演者权利的认识程度和保护规模的差异非常之大。首先授予表演者 民事权利的是音乐产业相对发达的奥地利。而在知识产权法领域 最早给予表演者保护的则是德国，1 9 1 0 年的德国文学与音乐作 品产权法把表演者视为原作的改编创作者加以保护。1 7 9 1 年法 国颁布表演权法。受到人权宣言的影响，由于主张著作人格权， 表演权法产生在先，立法者们认为“表演 是作品的直接传播形式， 而“印刷 、“出版 不过是作品的间接传播形式。在日本，1 9 2 0 年的著作权法将表演者视作原创作者来保护，1 9 7 0 年著作权法才 加以专章规定。英国保护权的法律是1 9 2 5 年制定的戏剧、音乐 表演者保护法。1 9 6 1 年以后，受罗马公约影响，世界上大多 数国家开始对表演者权利给予保护，但保护方式各有不同。有的国 家放在版权法中，主要是德国法系的国家。有的国家单独立法，如 法国1 9 8 5 年颁布关于著作权和表演者、唱片制作者、视听传播 企业的权利的法律。另外，在普通法系，如1 9 5 8 年修改后的英国 戏剧、音乐表演者保护法明确规定，未经同意将表演制成、拍 成电影或为商业目的复制出租此类唱片和影片或故意向公众广播 他们的表演实况给予没收、罚款等处罚。美国版权法开始未明文保 护表演者权，为适应1 9 6 1 年罗马公约而对表演者权予以保护。 1 9 9 4 年为加入w t o ，符合t r i p s 的要求，美国在著作权法增订第 11 0 1 条，表演者对于其现场音乐表演能有控制能力，侵犯其权利者 要承担相应的民刑事责任。我国1 9 9 0 年颁布的著作权法对表演者 权利的保护作了规定，2 0 0 1 年著作权法修改，将表演者的权利由 原来的四项扩至六项，达到了与贸易有关的知识产权协议的保 护水平，不仅权利内容更为丰富，并且增加了对表演者权利保护 期的规定。与表演者权保护有关的国际公约，把表演者权作为一项 音乐作品表演者权保护比较研究 区别于其他类型的独特权利加以明确，并规定具体内容，表明了 表演者权的独立性。1 9 2 8 年、1 9 4 8 年两次关于修订伯尔尼公约 大会，欧盟、大多数非洲与拉丁美洲国家都提出在公约中明定保护 表演人权利之规定。1 9 6 1 年在罗马大会上通过了保护表演者录 音制品制作者和广播组织国际公约( 罗马公约) ，它是国际社会第 一个独立保护表演者权的国际公约，已经于1 9 6 5 年5 月1 8 日生 效。罗马公约规定保护期不得短于二十年，在表演方面自表演之日 算起，并采用“国民待遇原则 和“最低标准原则，以确保权利 人在各国间的待遇平等。1 9 9 5 年1 月1 日与贸易有关的知识产 权协定( t ri p s ) 关于表演者权的规定主要是，表演者制止未经 其许可而对其表演加以复制、以无线方式向公众传播其现场表演的 行为，并规定表演者保护期至少应当自表演发生之年年终到第五 十年年终。联合国世界知识产权组织1 9 9 6 年的表演者及录音制 品公约( w p p t ) 要求会员国必须赋予表演者人格权、发行权、出 租权和提供已录制表演的权利。而且，世界各国表演者权利保护的 力度有加强的趋势。在2 0 0 0 年1 2 月外交会议上，来自1 2 0 多个国 家的谈判者首次对制定一系列加强表演者对其音像表演权利的规 则达成一致意见。2 0 0 3 年的特别会议确认2 0 0 2 年1 2 月已取得的 一致意见，为顺利缔结保护音像表演的条约铺平道路，希望通过 条约为国际上传统媒体与数字网络中使用音像作品提供更清楚的 法律依据，提高表演者在音像产业中的地位。 高校教师在职硕十学位论文 第三章音乐作品表演者权主体及客体制度比较 音乐作品表演者权精神权利的主体就是音乐作品的表演者。从 理论上看，表演者应是自然人，有学者认为罗马公约所指的表 演者 只是自然人，不包括法人。世界知识产权组织表演和唱片条 约也仅仅把自然人当作“表演者 。主张表演者只能是自然人的 理由有：表演者主体资格问题与作者主体资格认定的原理相似，即 认为创作是自然人的大脑思维活动，因此，作者只能是自然人的话， 那么，表演活动也是自然人才能够承担的活动。由于单位缺乏表演 的行为能力，不能成为表演者，进而主张表演者只能是自然人。 实行 罗马法的国家大多不把法律保护延伸到法人实体，如法国、德国。 那么，对于音乐作品而言，如何确定某一具体表演的著作权意义上 的表演者，尤其是那些参与演出的人数众多时，是否所有参与演出 的人都可成为表演者? 音乐作品的表演者应具备何种特性? 音乐作 品表演者权的客体是表演者自身在表演作品时的形象、动作、声音 等一系列的综合，是表演者对作品的一种传播行为，即是表演者自 身的艺术表演。 3 1 国际公约中对于音乐作品表演者权主体及客体的界定 我们都知道，最早关于邻接权保护的国际公约是罗马公约 ( 1 9 6 1 ，在公约的第3 条和第9 条，阐述了公约对于表演者主体 的界定，由于前文已经进行了阐述，笔者在这里不苒重复。以后的 t r i p s 协议被认为基本拷贝这一定义，1 9 9 6 年的w p p t 第2 条在界 定表演者时，增加了“e x p r e s s i o n so ff o l k l o r e ”( 民间艺人) ， 国郑成思两个新的版权条约初探【a 】知识产权文丛：第一卷【c 】北京：中国政法大学出 版社，1 9 9 9 ：3 4 1 。德国著作权法第7 3 条规定：f o rt h ep u r p o s e so ft h is l a w ，p e r f o r m e rm e a n sap e r s o n w h or e c i t e so rp e r f o r m saw o r k o rp a r t i c i p a t e sa r t is t i c a l l yi nt h er e c i t a t i o no r p e r f o r m a n c eo faw o r k 。许超关于修改现行著作权法的初步想法( 之五) 【j 】著作权，19 9 5 ( 0 5 ) ：3 2 音乐作品表演者权保护比较研究 这意味着民间音乐作品的表演者也被界定为主体。 在现有的国际公约中并无对“表演 的直接界定，仅最初在作 为罗马公约基础的海牙草案中，包含了“表演 的定义。 3 2 大陆法系国家对于表演者权主体及客体的界定 大部分国家和地区，包括我国的著作权法均对表演者做出明确 规定，其中德国对表演者界定的范畴最宽泛，应该说这与德国文化 产业的发展有极大关联。德国著作权法第7 3 条对表演者的概念 给出了定义，该条法律规定，那些对作品或者某种民间艺术进行朗 读、表演或者参与了作品的朗读或表演的人，就属于表演者。德国 立法的主要特点是被视为表演者的不仅包括对作品直接进行朗读 或者表演的音乐家、歌手、演员，而且还包括诸如指挥、舞台导演、 声音导演等参与了艺术活动的人，这些保护甚至超过了罗马公约 的范畴。需要引起关注的是这种扩大主要是借助判例法来实现的。 此外德国立法还将对音乐作品的演绎行为，比如作曲家为演奏者 仅仅写出一个尚在雏形阶段的框架音乐，演奏者凭借其演奏行为， 就会获得著作权，也就是说其身份不仅仅是表演者，还是作者。德 国立法中还有一个特别术语，e n s e m b l e d a r b i e t u n g e n ( 团体表演) ， 许多人认为就是我国立法中的法人，笔者以为，这与我国的规定完 全不同。德国法中的“团体”是自然人的简单集合，是团体中的每 个人都是表演者，没有脱离罗马公约表演者为自然人的框架。 德国立法的第8 l 条，对组织者的保护，将各项权利不但归表演者 而且归该企业的所有入享有，主要针对的是音乐会的组织者，对于 我国的单位主体有较大的借鉴。日本和韩国作为亚洲文化产业发展 得比较好的国家，也像德国一样，将表演者从一般的演员、舞蹈家、 演奏家等扩大到了在技术或艺术方面参加了表演者的人，而同为大 参见汉堡地方法院判例，u f i t a1 9 7 7 年，第7 8 卷，2 6 4 等转引自雷炳德著作权法 m 】北 京：法律出版社，2 0 0 3 ：5 0 2 高校教师在职硕士学位论文 陆法系的法国，则采取通过劳动法来保护与音乐表演相关辅助人员 的做法，在知识产权法中，仅规定“表演者为表演、歌唱、背诵、 朗诵、或以任何其他方式表演文学艺术作品、说唱、马戏或木偶戏 的，但不包括职业习惯认为的辅助演员”。我国著作权法著作权 实施条例第5 条第六项规定：表演者，是指演员、演出单位或者 其他表演文学、艺术作品的人。我国立法的最大特点显然是对于“演 出单位”的主体界定。 国外的立法惯例是将“表演”定义集中规定在著作权法中，然 而他们也有不同的特点：日本著作权法规定，表演是指将著作物用 戏剧形式演出的行为或含有艺术性质的类似行为； 3 3 英美法系国家对于表演者