（刑法学专业论文）论驰名商标的刑法保护.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 随着市场经济过程中对商标尤其是驰名商标的日益重视，对驰名商标保护的 理论研究也越来越深入，尤其需要对驰名商标的淡化理论加强研究，由于我国对 驰名商标的刑法保护手段的缺乏，在新的经济背景下，我们需要探索新的刑法措 施以更好的保护驰名商标。 本文分为三部分，第一部分讲述的是驰名商标刑法保护的意义，从商标权到 驰名商标逐步深入，分析了商标权和驰名商标在我国经济社会的重要作用和保护 现状，从而引申出加强驰名商标刑法保护的必要性和重要意义，第二部分是从理 论上探讨了驰名商标的淡化的含义、方式和性质，并且对驰名商标淡化的相关法 律问题做了探讨，第三部分作为结尾，主要是作者的立法建议，通过比对英、美、 法、德、日对驰名商标的法律保护现状，分析出我国在驰名商标刑法保护方面存 在的缺陷，进而提出了笔者自己的想法。 关键词：驰名商标商标淡化 刑法保护 v 上海人学硕士学位论文 一一一 a b s t r a c t t h et h e o r yr e s e a r c hf o rp r o t e c t i n gt h ew e b - k n o w nt r a d e m a r k i sa l s om o i a n dm o i 屯 t h o r o u g hw i t ht h ef a c tt h a ti ta t t a c h e si m p o r t a n c et ot r a d e m a r k e s p e c i a l l yt h ew e h - k n o 肌 t r a d e m a r k si np r o c e s so ft h em a r k e te c o n o m y , i tn e e d st os t r e n g t h e nt h er e s e a r c ht ot h e w e l l - k n o w nt r a d e m a r kd e s a l i n a t i o nt h e o r ye s p e c i a l l y b e c a u s eo ft h el a c k i n go f t h ec r i m i n a l l a wp r o t e c t i v ed e v i c e st ow e l l - k n o w nt r a d e m a r ki no u r c o u n t r y , w en e e dt oe x p l o r et h en e w c r i m i n a ll a wm e a s u r ef o rt h eb e t t e rp r o t e c t i o nt ow e l l - k n o w nt r a d e m a r ku n d e rt h en e w e c o n o m i cb a c k g r o u n d t h i sa r t i c l ed i v i d e si n t ot h r e ep a r t s , t h ef i r s tp a r tt e l l su st h es i g n i f i c a n c eo fc r i m i n a l l a wp r o t e c t i o nt ow e l l - k n o w nt r a d e m a r k , i ti sg r a d u a l l yt h o r o u g hf r o mt h et r a d e m a r k r i g h t s t ot h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k , i ta n a l y z e st h ei n f l u e n t i a lr o l ea n dt h ep r e s e n tp r o t e c t i o n s i t u a t i o no ft r a d e m a r k r i g h t sa n dt h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r ki nt h ee c o n o m i cs o c i e t y so fo u r 硼嚏打弘t h u se x p a n d st h en e c e s s i t ya n dt h ei m p o r t a n tm e a n i n go fs t r e n g t h e n i n gc r i m i n a l l a wp r o t e c t i o nt ot h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h em e a n i n g ，t h e w a ya n dt h en a t u r et h e o r e t i c a l l yo fw e l l - k n o w nt r a d e m a r kd e s a l i n a t i o n ，i tf i n a l l yp r o p o s e s t h e s u g g e s t i o no ft h ea u t h o ri nt h ec r i m i n a ll a wa s p e c t st ow e l l - k n o w nt r a d e m a r k ，。 d e s a l i n a t i o n t h et h i r dp a r ti sm a i n l ya u t h o r s l e g i s l a t i o n t h r o u g hc o m p a r i n gt ot h e p r o t e c t i o ns i t u a t i o na tp r e s e n to fu ka n du s ，f r a n c ea n dg e m a n yt ot h ew e l l - k n o w n t r a d e m a r k ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ef l a ww h i c he x i s 臼i nt h ec r i m i n a ll a wp r o t e c t i o nt o w e l l - k n o w nt r a d e m a r ki no u rc o u f l t r y ，t h e np r o p o s e sa u t h o r so w ni d e a k e yw o r d s ：w e l l - k n o w nt r a d e m a r kt r a d em a r kd e s a l i n a t i o n c r i m i i i a ll a w p r o t e c t v i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 本论文使用授权说明 眺剑、j 7 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：签名： r 甑。力瞄喀j 弓。i7 日期：趁! 垒竺：生： 上海大学硕士学位论文 箭吉 刚青 随着我国加入w t o ，商标权，以其高收益性，低技术含量性和易仿冒性， 越来越受到走入市场经济的中国社会关注，实施商标战略对发展经济至关重要， 其核心是如何利用商标权创造价值，如何借助商标权提高我国企业的品牌竞争 力，如何使中国制造变成中国品牌，如何有效打击商标侵权犯罪，对商标权实施 保护，尤其是实施刑法保护，越来越成为维护商标权这一无形财产安全的必要手 段。 驰名商标作为商标中的佼佼者更是成为犯罪分子仿冒、侵权的重点，侵犯驰 名商标权的犯罪对社会的危害性更大，对驰名商标权人的权益也会造成更大的损 失，因此需要特别保护，现在对驰名商标的保护手段中以民事手段和行政手段为 主，刑法保护手段相对薄弱，因此研究如何通过刑法手段来保护驰名商标显得十 分必要。 本文撰写的目的在于通过分析我国目前对驰名商标的相关法律保护手段，以 及专门针对驰名商标而提出的淡化理论，探寻我国在驰名商标的刑法保护方面应 做的努力，从而更好的保护国内驰名商标的市场竞争力、树立国际品牌，充分发 挥驰名商标在企业和市场运作中的重要作用。 上海大学硕士学位论文 第一章驰名商标刑法保护的意义 第一节商标权刑法保护的意义 一、商标权在知识经济中的重要作用 加入w t o 意味着我国经济进一步融入了世界经济的大舞台。众所周知，世界 经济正在从工业经济向知识经济转变，知识经济的源泉是创新，创新产生了对 知识产权保护的需求，形成了当今社会日趋完备的知识产权保护制度，知识产权 已经成为知识经济的基础制度条件。我国政府、学术界以及企业界对此达成了高 度的共识。商标权作为知识产权重要组成部分之一，对经济发展至关重要。 商标权是知识产权的重要组成部分，是人类智力劳动成果，人类从社会的不 断发展中逐渐看到了这种无形财产权的重要作用，国家越来越清醒的认识到了实 施商标权战略至关重要。从企业的角度而言，要在激烈的市场竞争中立于不败 之地，不得不注重对自己商标荣誉的培育和提高。只有在市场上打出自己的品牌， 在消费者心里树立起“标志，才能让自己的产品和服务有用武之地，所谓的价 值才能因此产生，企业加强自己的商标战略显得尤为重要。 从国家的角度来说， 国家以法律的形式固定下来的知识产权保护制度已经成为一个国家促进先进科 学技术成果的创造、推广和应用，鼓励公平竞争，推动社会经济发展的一种重要 手段。 ( 一) 、知识产权与知识经济 从知识产权的性质上说，知识产权是一种无形财产权，是从事智力创造性活 动取得成果后依法享有的权利。根据1 9 6 7 年在斯德哥尔摩签订的建立世界知 识产权组织公约的规定，知识产权包括对下列各项知识财产的权利：文学、艺 术和科学作品：表演艺术家的表演及唱片和广播节目；一切活动领域的发明；制 止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的 。参见路甬祥：创新与未来，科学出版社1 9 9 8 年，第1 5 页 。评论员文章：知识经济与商标权，载中华商标1 9 9 8 年6 月，第1 页 国乌玉洁：知识经济时代企业的商标战略，载辽宁工程技术大学学报，2 0 0 0 年3 月，第2 卷第l 期 回评论员文章：知识经济与商标权，载中华商标1 9 9 8 年6 月，第1 页 2 上海人学硕士学位论文 切其他权利。知识产权制度是在知识成为商品的社会条件下产生和发展的，各项 知识产权制度都以保护智力创造的无形财富为核心。 从知识产权法律制度的性质来说，知识产权法律制度的最本质特征就是通过 法律手段，确认知识产权的权利归属，规定对知识产权的保护措施，以法律的形 式赋予知识产权权利人对其在科学文化领域内所创造的智力成果享有一定的权 利，以促进知识发展，推动人类进步。目前，以专利、商标、著作权、商业秘密 等为主要内容的知识产权保护制度在绝大多数国家已经建立，知识产权国内、国 际保护已为知识经济的发展提供了有效的法律保障。知识经济需要知识产权制 度，作为知识经济的法律条件，知识产权制度又促进了知识经济的发展。知识经 济越是知识化，知识产权保护就越显得重要。如果没有专利制度，1 8 世纪英国 开始的产业革命是难以发生的，人们也难以想象，比尔盖茨的微软公司会诞生 在一个知识产权得不到保护的国家里。 所谓知识经济，按照o e c d ( 经济合作发展组织) 以知识为基础的经济报 告中的定义，是指建立在知识和信息的生产、分配和使用之上的经济。知识经济 是和农业经济、工业经济相对应的一个概念，用一种以知识资源作为推动社会发 展动力的经济形态的统称，是当今世界一种新类型的、且富有生命力的经济。 这里所说的经济，是包括人类迄今为止创造的所有知识，其中科学技术是最重要 的部分。 有关研究显示，世界上有9 0 以上的科技投入、科技人员和科技活动集中 在发达国家。很多发展中国家的科技投入还赶不上发达国家的一家企业。不少发 展中国家由于没有自己的专利、商标等知识产权，不得不依附发达国家或跨国公 司来发展自己的经济，在全球经济一体化中处于被动地位。知识经济的到来有一 个危险，就是有可能加剧知识分配和交易的不平等，发展中国家特别需要未雨绸 缪。 有人提出，在农业社会，资产的主要形态是土地；在工业社会，资产的主 要形态是工厂；在信息社会，资产的主要形态则是知识。在知识经济时代，知识 资产是由专利、商标、版权和商业秘密等组成。如果知识没有产权，那么它的价 值就得不到保证。因此，知识产权化成为知识经济发展的一个基础条件，同时也 是知识经济的一个重要发展战略。 。段瑞春：知识经济、创新体系与科教兴国的内涵及相互关系，科学与法律，1 9 9 9 年第l 期第3 页 圆惠永正；做好走向知识经济的准备，经济日报，1 9 9 8 年4 月1 2 日 3 上海大学硕士学位论文 ( - - ) 、知识经济与商标权战略 如上所述，知识产权在知识经济时代对生产力的决定性推动作用已经得到了 公认，商标权作为知识产权的最重要的组成部分之一，无疑也成为了引导知识经 济发展的决定性力量之一。商标的作用随着经济形态的不断进步而转换，在现代 知识经济条件下，商标已经不仅仅是一个标志区别于商品或者服务的文字、 图形或者其他组合，而且成为了推动经济发展和提高国家国际竞争力的重要资 源。在农业经济时代，且不说存不存在“商标这一观念或者经济上或法律上的 制度，其作用也仅仅局限于区别作用，即甲的图形、文字或者其组合区别于乙的 图形、文字或者组合：在工业经济时代，商标不仅包括上述作用，而且成为了生 产性和服务性企业参与市场竞争、进行资本扩张的工具；在知识经济时代，商标 不仅具有农业经济和工业经济时代的两种作用，而且越来越重要的成为一国经济 发展不可或缺的因素和一个民族科学技术水平的显著标志，以及参与国际竞争的 重要筹码。有研究表明，在全球经济一体化下的竞争，实质上是商标的竞争， 商标战略是发展国民经济的核心战略。圆 二、侵犯商标权犯罪现状 截止到1 9 9 3 年，在商标法实施的十余年里，仅工商行政管理机关查处的商 标侵权假冒案件就有1 3 万件。 进入2 0 世纪9 0 年代以来，商标侵权情况更加严 重，根据国家工商行政管理总局商标局的统计，1 9 9 0 年共查处商标侵权案件 1 3 2 9 4 起，1 9 9 1 年为1 6 11 2 起，1 9 9 2 年万元以上的案件达到3 5 0 0 起，1 9 9 5 年为 2 5 6 8 1 起，1 9 9 6 年为2 0 0 5 8 起，1 9 9 7 年为2 5 1 8 4 起，1 9 9 8 年上半年为11 4 5 0 起， 1 9 9 9 年为3 2 2 9 8 起。而在1 9 9 9 年查获的商标侵权案件中商标侵权假冒案件 1 6 9 3 8 件，商标一般违法案件1 5 3 6 0 件，收缴和消除商标违法标识2 0 6 亿件套， 收缴直接用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具4 4 0 3 件，罚款总额达1 0 6 亿元，责令侵权人赔偿被侵权人经济损失5 7 1 7 万元，移送司法机关追究刑事责 回郝玉强：知识经济条件下对商标法律制度的再思考，载中华商标1 9 9 9 年1 月，第6 页 。广东省工商局商标课题调研组：实施商标战略对经济发展至关重要，载中国工商管理研究2 0 0 3 年 第2 期 参见人民日报1 9 9 2 年6 月1 7 日 回腾佳材主编：商标通讯1 9 9 7 年合订本第3 期 4 上海大学硕士学位论文 任2 1 人。从司法机关的情况看，从1 9 8 5 年开始，全国检察机关每年受理假冒 商标案1 0 0 0 余件，平均每年立案四五百件；1 9 9 0 至1 9 9 1 年共立案查处1 5 0 0 余件1 9 9 2 年为3 1 2 4 件，1 0 0 3 年则达到3 4 3 6 件。 1 9 9 2 年，人民法院受理的知 识产权案件中，仅假冒商标的刑事案件就有7 4 3 件，5 6 6 人被判处有期徒刑或者 拘役。从1 9 9 2 年至1 9 9 4 年9 月，全国法院受理假冒注册商标犯罪案件1 0 5 8 件， 审结1 0 2 9 件，判处有期徒刑或者拘役的犯罪分子8 2 4 人。 从我国经济最为发达的上海地区来讲，2 0 0 6 年全市工商部门查处商标违法 案件2 2 1 7 件，创历史之最。案值总额近1 6 亿元；收缴和消除侵权商标标识1 6 0 万件( 只) ；收缴专门用于制造商标侵权商标和标识的模具印版等工具2 6 件，没 收、销毁侵权商品1 5 0 万件( 只) ，移送涉嫌商标犯罪案件9 件。在所查处的商 标侵权案件中，涉外商标侵权案件有1 5 6 9 件，占商标侵权案件总数的7 5 6 ， 案值3 0 7 2 万元，处罚款7 5 8 万元。查处侵犯美国、法国、日本、德国商标注册 人权益案件分别为4 7 6 件、2 4 8 件、2 1 6 件、1 4 2 件。 可见，我国商标侵权违法犯罪现象目前越来越突出，不仅严重侵犯了商标权 人的合法权益，而且破坏了公平竞争的社会主义市场经济秩序。 由于民事救济 手段多是采用补偿性的措施，况且对于被侵害驰名商标的企业的补偿往往达不到 损失的程度并且这种损失程度也很难估量，并且对驰名商标的损害一旦形成，对 驰名商标影响力的潜在的损害将是巨大的，甚至有的驰名商标会因为被侵权导致 市场信誉受损从此一蹶不振沦为普通商标，更有甚者，商家辛辛苦苦培育出来的 驰名商标最终因为侵权而毁于一旦，现实的情况是民事手段已经不能达到足以威 慑和控制商标权犯罪的目，针对越来越严重的商标侵权行为，充分发挥刑法的威 慑力和打击力度强的特点，既是保护商家合法权益的需要，也是维护正常社会的 经济秩序的需要。通过刑法来打击侵犯驰名商标的犯罪行为迫在眉睫! 第二节驰名商标刑法保护的重要性 。卢艳刚：中国商标专用权的行政保护，h t t p ：w w w z c i c a c o m ，2 0 0 2 年3 月1 6 日 。查处伪劣商品责任者执法指南，中国计量出版社1 9 9 2 年版，第l o 页 圆腾佳材主编：商标通讯i 9 9 7 年合订本第3 期 固引自“2 0 0 6 年卜海知识产权发展与保护状况白皮书” o 赵秉志、田宏杰著：侵犯知识产权犯罪比较研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第9 5 页 5 上海大学硕士学位论文 一、驰名商标在经济社会对企业的意义 ( 一) 、驰名商标对企业而言是一笔无形财产 驰名商标作为受到国际性保护的一种特殊商标，其价值远远超越一般商标。 从社会角度而言，与默默无闻的普通商标相比，驰名商标除了通过识别商品的出 处为消费者购物提供导向，同时还通过其包含的声誉和价值的表彰为社会提供财 富和意义。作为驰名商标，识别作用是其自然属性，它在实现这一功能时主要针 对消费者买到其称心如意的商品或服务：而表彰作用则构成了驰名商标的社会属 性，在实现此种功能时，驰名商标更重要的是向人们昭示其身份和地位。无论从 社会角度还是法律角度，驰名商标的价值都是不可估量，商标已经不仅仅是一个 可有可无的标记，在一个高度竞争的世界里，对它合理的保护关系到一个企业乃 至一个民族的生存和发展。美国国际品牌每年评选出的全球最有价值的品牌 排行榜可以说是驰名商标价值的最重要最直观的说明。以2 0 0 1 年公布的数据为 例，前5 名为：可口可乐( 7 2 5 亿美元) 、微软( 7 0 2 亿美元) 、i b m ( 5 3 2 亿美 元) 、英特尔( 3 9 0 亿美元) 、诺基亚( 3 8 5 亿美元) 。尽管这只是一家之言，但至 少不会有人反对品牌已经成为这些企业最有价值的财产。 ( - - ) 、驰名商标对企业的重要的现实意义 对于消费者而言，驰名商标代表着良好的商品质量和商业信誉。据心理学对 消费者的研究，消费者往往具有某种忠诚的心理，即在购买商品时，多次表现出 对某一品牌的偏向性行为反应。这种忠诚心理，为该品牌新产品上市扫清心理障 碍，并提供了稳定的消费者群体，从而保证了该品牌产品的基本市场占有率。对 于企业而言，驰名商标意味着较高的市场占有率和经济利益。在产品同质化竞争 日益激烈的今天，现代市场经济从某种意义上讲是“品牌经济”，品牌的作用在 一定程度上超过实物资产，对企业的生存与发展越来越重要。 ( 三) 、保护驰名商标有利于企业的发展 保护驰名商标有利于促进企业争创名牌。企业的名牌产品，是企业生存发展 的基础和保障。保护驰名商标有利于打击商标侵权行为，维护企业合法权益。保 护驰名商标有利于增强企业市场竞争力。市场竞争归根结底是人才的竞争，是科 学技术的竞争，是产品和服务质量品牌的竞争。商标是变科技为产品或者服务的 6 上海大学硕士学位论文 最直观的手段之一，是集企业生存能力和未来发展潜力于一身的重要标志。驰名 商标作为在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的注册商标，是企业一项重要 的无形资产。保护驰名商标有利于规范企业商标使用行为。商标从申请注册到按 期续展，从在自己的产品或服务上使用到许可他人使用，从不仿冒他人的商标到 保护自己的商标，要做到规范化，既需要掌握商标法律法规，又需懂得商标基本 知识。但是从一些经营者对商标使用管理的实践看，还存在明显差距。保护驰名 商标的过程，本身也是对商标注册人使用管理商标行为进行检验的过程，促使企 业重视维护商标信誉，把企业商标使用行为纳入法制轨道。实践证明，保护驰名 商标是推动企业规范商标使用行为的一种有效途径。 二、我国驰名商标法律保护现状 当前，我国企业正在大力实施商标战略。企业为了本身的长远利益和发展， 运用商标法律制度提供的保护，在非技术性因素和市场竞争中谋求最大经济利 益，并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术。就现阶段 我国商标战略的实施情况来看，呈现出两个明显的特点：一是政府高度、积极鼓 励；二是企业已经认识到该战略的巨大能量，正在全力实施。商标竞争的优势慢 慢体现出来，大有“你方唱罢我来登 之势。下面我们分别对我国立法和司法实 践中对驰名商标的保护情况进行一下阐述和分析。 ( 一) 、我国驰名商标保护立法现状 我国现在驰名商标保护立法包括人大及其常委会立法、国务院行政法规、国 家工商局部门规章、最高人民法院司法解释等几个层析，以下分别叙述。 l 、全国人大及人大常委会立法 全国人大及常委会具有国家最高立法权，由其制定的法律具有最高的权威 性。我国现行商标法是经过了两次修正并于2 0 0 1 年1 2 月1 日施行的。这次 修改的重大举措是依据巴黎公约、t r i p s 协议和联合建议，并结合中国保 护驰名商标的实践，将驰名商标的保护由部门规章的层次提高到了国家法律的层 次，极大的加强了我国对驰名商标的保护力度。主要规定了以下几个方面的内容： 驰名商标保护制度的核心条款( 商标法第十三条) ；认定驰名商标应当考虑的因 7 上海大学硕士学位论文 素( 商标法第十四条) ；商标权人主张权利条款( 商标法四十一条第二款) 。 全国人大及其常委会立法优势在于此举属于国家最高立法，具有最高的权威 性和最高执行力，其他任何部门立法均不得与此类立法冲突或矛盾，或者说冲突、 矛盾的部分无效。 2 、国务院行政法规 作为商标法配套的中华人民共和国商标法实施细则同样也经过了两 次修正。现行的实施条例于2 0 0 2 年9 月1 5 日施行。根据商标法的规定 主要规定了以下几个方面的内容：第五条对商标法第十条“不予注册 的程 序作了；第四十五条对商标法第十三条“禁止使用 程序做了重要补充；第 五十三条对企业名称与驰名商标的冲突问题做了规定。 此类立法程序相对于人大及其常委会立法程序较为简单，制定速度较快。实 施条例是国务院根据商标法制定的最高级别的行政立法。任何其他行政部 门立法均不得与其冲突和矛盾。 3 、国家工商局部门规章 在驰名商标保护方面，具体的执法部门总是走在了前面。早在1 9 9 6 年8 月 1 4 日，国家工商局即以第5 6 号令的方式公布了暂行规定，第一次以制定成 文法的方式确立了我国驰名商标保护制度。2 0 0 3 年4 月，国家工商局又以第5 号令方式公布了保护规定，并于当年6 月1 日起执行，暂行规定同时废止。 这一规定根据新的商标法及其实旄条例，对驰名商标的定义、认定机构。 被动认定原则、不予注册禁止使用及撤销等作出了详细的规定。 部门规章制定修改程序相对简单，涉及部门单一，制定和修改速度相对较快， 在不断发展变化的驰名商标保护新情况方面反应速度较快，能较好的实现对驰名 商标的保护。但缺点也显而易见，这种部门规章由国家工商局制定，立法主体仅 为国务院下属行政单位，权威性相对较弱。 4 、最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释 最高人民法院审判委员会关于2 0 0 1 年6 月2 6 日第11 8 2 次会议通过司法解 释( 2 0 0 1 ) 2 4 号：最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适 用法律若干问题的解释，并于当年7 月2 4 日施行。其中就解决域名和驰名商标 冲突案件问题作出了规定，确认了在域名商标纠纷案件中对驰名商标的司法认定 上海大学硕士学位论文 权。2 0 0 2 年1 0 月1 2 日最高人民法院审判委员会第1 2 4 6 次会议通过了最高人 民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，并与当年1 0 月 1 6 日施行。其中扩大了驰名商标司法认定权使用的纠纷案件范围，从仅限于网 络域名纠纷案件扩展到商标纠纷案，确定了驰名商标认定的司法终审权。 最高院司法解释是直接指导我国法院司法实践的法律文件，具有很好的执行 力，司法解释的制定和修订程序也相对较简易。法院是纠纷冲突最为直接和激烈 的场所，市场经济运行中的矛盾和冲突也总在较早的时候反映到法院。因此，法 院对驰名商标的保护最急需解决的问题最为明晰，而且人民法院作为专业司法部 门，对法律法规的熟知也使司法解释能更为及时、合理有效地解决驰名商标保护 地问题。但司法解释是用于指导法院司法工作的法律文件，权威性较弱，法院只 能解释法律，不能创设法律，有待于全国人大常委会及时立法，规定驰名商标司 法认定终审权，以便有法可依，提高法律位阶。 综上，人大立法、行政法规、部门规章以及司法解释都是全面、有效保护驰 名商标不可或缺的因素。只有建立国家立法、最高行政立法的高权威性和高效力， 以及部门规章、司法解释的相对便捷性相协调配合的驰名商标保护立法结构，才 为全面有效的保护驰名商标提供了法律依据。 综观现有的立法有关驰名商标问题确立了以下方面的内容： 其一、驰名商标认定制度：认定因素，认定原则，认定机构，认定程序 其二、保护制度：已注册驰名商标跨类别保护，未注册商标同类别保护制度。 具体方式包括不予注册和撤销注册制度，禁止使用制度以及防止企业名称、网络 域名与驰名商标冲突的规定。 上述规定基本符合了国际公约、条约的要求，与国际驰名商标保护的通常做 法取得了大致的一致。但就严格要求的全面有效保护而言，仍然存在下述几方面 有待进一步完善之处。 其一，就驰名商标立法整体来看，立法主体及立法层次过多，立法内容分散， 各立法主体分别立法，行政部门规定行政部门认定权力，司法部门规定司法部门 认定权力。特别是牵涉到司法部门对行政部门的认定结果作出裁量时，权力来源 的权威性显然不足。较为合理的做法是由人大立法确定各部门的权力和职责，然 后再由各部f - j , i j 定各自相应的部门规定或司法解释。 9 上海大学硕士学位论文 其二，就立法内容而言，我国驰名商标保护制度有待进一步改善。对认定驰 名商标不应要求的因素问题、驰名商标反淡化问题、未驰名商标跨商品或服务类 别保护问题、防御商标注册问题等在我国驰名商标保护制度内容里并未涉及，需 要进一步完善。 其三，虽然我国驰名商标保护制度基本形成，但作为保护体系而言则并未建 立。因为单一的商标法及其相关法律法规并不能构成保护体系。保护体系的 构建需要其他部门法，特别是反不正当竞争法作为商标法的驰名商标保 护制度的补充。只有建立有效的保护体系，才能实现对驰名商标的全面有效保护。 ( 二) 、行政保护与司法保护 中国1 9 8 5 年加入巴黎公约后逐渐开始了对驰名商标的保护。国家工商 局于1 9 8 7 年8 月认定了第一件驰名商标。澳大利亚鸿图公司在相同商品上抢注 了美国必胜客国际有限公司“p i z z a h u t ”商标及屋顶图形商标，必胜客公司向 国家工商局提出异议，国家工商局根据巴黎公约的规定，认定“p i z z a h u t ” 为驰名商标，驳回澳大利亚公司注册申请。1 9 8 8 年8 月，商标局在处理商标纠 纷案件中认定英国尤尼利弗公司“l u x 及“力士商标为驰名商标，1 9 8 9 年 1 1 月认定中国w 同仁堂 为驰名商标，1 9 9 0 年3 月，国家工商局商标评审委员 会首次认定原美国s h e r w o o d 电子实验室有限公司“s h e r w o o d 为驰名商 标。此后国家工商局商标评审委员会逐步开始了大量的驰名商标认定工作，总 量达到4 0 0 多件，仅2 0 0 4 年第一季度已达到4 3 件案例。 最初国家工商局、商标评审委员会是根据巴黎公约的规定实行被动认定， 1 9 9 6 年出台暂行规定后，驰名商标认定转为主动认定原则，2 0 0 1 年商标法 修改后及新的保护规定出台后，驰名商标认定原则由主动认定转为被动认定 原则。总的来说，国家工商局以行政执法方式较为有效的对驰名商标进行了保护 工作。在商标纠纷、侵权案件大量增加，驰名商标认定量也相应增加的状况下， 及时调整认定原则，符合驰名商标认定和保护的初衷，无疑能更好的进行驰名商 标保护工作。 在行政保护的同时，我国也给予了驰名商标以司法保护。典型案例如：2 0 0 1 年7 月，上海市高级人民法院对上海晨铉智能科技发展有限公司与美国宝洁公司 。安青虎：驰名商标和中国的驰名商标保护制度( 一) ，载中国工商报，2 0 0 4 年3 月3 日 。国家工商局商标局中国商标网h 逝：z 盘毯幽i 盆趿坚鲤，网站统计信息栏目数据 1 0 上海大学硕士学位论文 反不正当竞争纠纷上诉案审结。判决确认宝洁公司使用在香皂上的“s a f e g u a r d 舒服佳文字和图形组合商标系驰名商标，维持一审关于晨铉公司注册的 “s a f e g u a r d c o m ”域名无效并撤销该域名。这是我国首例法院在域名纠纷案件中 认定驰名商标判决。此案例标志着我国法院以司法权方式正式介入驰名商标认 定。法院认定驰名商标的做法一方面是美国等发达国家的一般做法，另外也是国 际条约的要求。随后出台的最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠 纷案件适用法律若干问题的解释确认了法院在域名纠纷案件中对已注册商标驰 名认定权。2 0 0 1 年1 1 月北京市高级人民法院在判决中认定美国杜邦公司 “d u p o n t 为驰名商标，维持了一审撤销被告将该商标作为域名注册的判决。 2 0 0 1 年修改后的商标法也确立了驰名商标“被动认定，个案保护的原则。 2 0 0 2 年1 0 月最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解 释，确立了法院的驰名商标认定权和对驰名商标认定的司法终审权。法院驰名 商标认定权和司法终审权的确立为驰名商标的保护提供了更好的保障。 三、驰名商标法律保护的几种途径分析 就我国目前而言，驰名商标的保护共有三种途径：民事保护、行政保护和刑 事保护。民事保护方面主要是通过商标法和反不正当竞争法等一些单行 法律来进行调整，从民事保护的手段来讲，一来民事保护的手段比较单一，多是 采取的补偿性的措施，二来民事手段软弱，不能对侵犯驰名商标的犯罪人起到足 够的威慑和打击作用，但是民事手段也有自己的好处，可以比较好的化解当事人 之间的纠纷，既可以达到制止侵犯驰名商标权的违法行为的目的，也可以使受害 的驰名商标权利人得到经济上的补偿，从而可以降低损失；行政保护多是由商标 局和工商局等政府部门来实施的，行政保护虽然比民事保护手段稍显强硬，但是 从打击度和威慑度来讲仍不足以对犯罪分子起到震慑的作用，但是行政保护具有 执行快的特点，而不必像民事和行政保护那样有时需要通过诉讼来进行，况且对 于轻微的不构成犯罪的侵犯驰名商标权的犯罪行为行政保护反应及时，能够使犯 罪的危害性降到最低，保护驰名商标权利人的权益受到最小的侵害：刑事保护手 函安青虎：驰名商标和中国的驰名商标保护制度( 一) ，载中国工商报，2 0 0 4 年3 月3 日 1 1 上海大学硕士学位论文 段强硬，可以很好的打击侵犯驰名商标的犯罪行为，维护正常的社会经济秩序， 保护驰名商标权利人的权利不受侵害，但是单纯的刑事手段过于僵硬，对于一些 轻微的侵犯驰名商标的违法行为根本不必要动用刑法而可以依靠民事和行政手 段进行解决。 通过上述分析，我们可以发现作为一个完整的驰名商标的法律保护网络是需 要各个部门法的有利协调和配合，单纯的任何一个部门法都有其缺陷和弊端，就 驰名商标的保护来讲，我国在民事和行政手段的保护措施方面远远超过了刑事保 护的规定，而且从现在的经济形势和犯罪趋势来看，对驰名商标的犯罪已经越来 越严重，有些犯罪从标的额上来讲已经达到了刑法制裁的程度，但是我国的刑法 对这方面的规定很少，无论从立法还是司法实践来看，利用刑法手段来保护驰名 商标，利用刑法来打击侵犯驰名商标的犯罪都是必要的。 四、运用刑法手段保护驰名商标的必要性 ( 一) 、运用刑法手段保护驰名商标是充分发挥刑法打击犯罪，保护公民权利 的功能的要求。我们认为一种侵权行为所侵犯的对象并不是单一的，因而所采取 的制止此种侵权行为的手段也应该是多样化的。譬如达到了刑法上认定为犯罪标 准的盗窃行为，这种侵权行为显然是对公私财产权的侵犯，同时我国现行主流 刑法理论认为它也侵犯了国家对于公私财物进行保护的社会制度。之所以对此种 行为的受害者除进行民事救济手段之外还给予刑事手段救济，更为重要的是它侵 犯了后者。同样，商标权犯罪侵犯的是一个复杂客体，“既包括商标注册人对其 注册商标的商标专用权和与商标专用权相关的权益，也包括国家对商标权的管理 制度，并且更偏重于国家管理制度和社会公共利益的保护，这种倾向在立法实 践中也得到了体现一一例如把侵犯商标权犯罪规定在刑法而非商标法， 刑法把知识产权犯罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪而非侵犯财产罪一 章，这充分体现了立法者在刑法犯罪客体的归结上偏向于国家的商标管理制度而 不是公民个人的私有财产权，因此，对严重侵犯商标权的行为施以刑事处罚手段 是更有威摄力的保护公民私权和国家公权的手段。 。见 中华人民共和国刑法第2 6 4 条 1 2 上海大学硕士学位论文 ( - - ) 、运用刑法手段保护驰名商标是弥补民事手段不足的需要。从犯罪成本 的角度分析，民事救济手段有局限，刑事手段有必要。市场经济的经济犯罪，本 质上是一种超越市场规范界限而谋取超额利润的经济行为。在行为的发生过程 中，经济犯罪很大程度上是犯罪行为人通过预先的利弊权衡作出合理性计算后付 诸实施的，而不是凭一时的犯罪激情。此行为人从本质上而言属于“理性经济人 的范畴，因极端自利，有理性而触犯刑律，从而成为经济犯罪人。商标权犯罪 属于经济犯罪的一种，行为人事先作风险计算是显然的。此种计算一般包括一下 因素：l 、犯罪过程中的时间、劳动、费用和智力开支；2 、法律制裁的风险；3 、 从事合法正当经济活动的可预期收益；4 、社会对犯罪分子评价的减损程度和犯 罪分子自身心理道德的损失程度。 其中，法律制裁的风险为最核心要素。 在商标权犯罪中，法律制裁的风险是否达到了足够使有可能犯罪的行为人觉 得不合算的程度呢? 远远没有。我国目前打击商标侵权行为在立法上主要依靠民 事立法，在行政上主要依靠行政管理机关的行政处罚，在司法上也多为当事人自 己的民事起诉手段。但是，在民事制裁方面，商标权犯罪行为人完全可以经过犯 罪前的精确计算获取足够的利润，这一巨大利润经过“理性经济人”的计算足以 抵消罚款、没收等行政制裁所造成的经济损失。就商标权犯罪行为来说，行为人 所谋取的利润是面向社会公众不特定的群体，他所谋取的利益来自于损及社会大 众和众多企业的利益，但对其提起的民事诉讼一般只会是企业，此种损千人获万 利只受一人追究的大利大好怎能不让“理性经济人一次次心动昵? 刑事制裁 作为最严厉的惩罚手段，它不仅及于行为人的财产，而且及于行为人的人身，具 有最强的制裁力。在目前民事和行政手段不能很好奏效的情况下，我们更加需要 刑事制裁来打破“理性经济人的精打细算，以足够的威慑力增加其犯罪成本。 ( 三) 、运用刑法保护驰名商标是实现部门法平衡的需要。我们认为一套国家 法律的建立是以法制的健全和部门法的相互制约平衡为准则的，刑法是一个无所 不包的大学科，任何违法行为如果发展到严重甚至极端的程度都必然会造成对刑 法的违反，这也就需要刑法对社会中出现的各式各样的犯罪行为都要有所规定。 伍帼瑾：经济犯罪的成本分析，载政治与法律2 0 0 3 年第l 期第9 4 页 伍帼瑾：经济犯罪的成本分析，载政治与法律2 0 0 3 年第l 期第9 5 至9 6 页 有学者从犯罪的经济学角度分析探讨了犯罪的成本和刑罚等问题，参见刘守芬，汪明亮；论罪刑均衡的 经济性蕴含，载陈兴良主编：刑事法律评论2 0 0 1 年第8 卷，中国政法大学出版社，第5 4 9 页 1 3 上海大学硕士学位论文 通过上面的对我国驰名商标保护现状的分析我们可以发现，目前对我国的驰名商 标的保护的立法文件都是民事方面的立法，对侵犯驰名商标的犯罪行为的救济方 式也多数表现为民事救济手段，但是随着社会的发展，针对驰名商标的犯罪行为 已经远远超出立法者最初的想象，造成的结果有些也已经达到足以需要刑法制裁 的程度，因此研究和探讨如何在刑事领域加强对驰名商标的保护显得十分必要， 这既是部门法平衡的需要，更是打击驰名商标犯罪的需要。 ( 四) 、运用刑法保护驰名商标是发挥刑法作为最后一道法律保障功能的需 要。现代社会是一个经济发展迅速，人们生活方式和观念更新换代日益加快的社 会，而且作为侵犯商标权犯罪尤其是驰名商标的犯罪也是随着经济的日益发达而 随之发展起来的犯罪，由于立法的相对稳定性和滞后性，法律没有对此作出及时 的调整策略；作为民法来讲受其起诉手段和惩罚手段的限制也不利于打击驰名商 标犯罪，因此动用最后一道保障一一刑法，似乎显得不可避免并且会更有实效， 作为一个新兴的领域和学科上的交叉，运用刑法来保护驰名商标的做法在我国的 立法和司法实践中并不是非常的成熟，因此加强这方面的研究和探讨既是填补理 论研究的需要也是司法实践的需要，对于我国将在刑法上采取的新的措施笔者将 在文章的后续部分详细探讨j 提出自己的想法。 1 4 上海大学硕士学位论文 第二章驰名商标反淡化行为的刑法探究 第一节驰名商标淡化概述 一、驰名商标淡化的概念、方式 ( 一) 、驰名商标淡化的概念 淡化，英文为d i l u t i o n ，原意为稀释，用在驰名商标淡化理论中非常形象和 贴切。所谓商标“淡化，是指在不相类似的商品或者服务上使用与驰名商标相 同或相似的标志，从而减少、削弱驰名商标的识别性和显著性，进而损害、玷污 驰名商标商誉的行为。 商标淡化可以严重侵蚀商标的区别性和广告价值。一个驰名商标的成长培育 往往经历数年甚至数十年的时间，在其形成过程中，企业的信誉会深深植入广大 消费者心中，企业产品在市场中也会保持较为稳定的顾客群，因此，驰名商标是 企业的一项重要的无形财产。正是由于驰名商标在消费者心中印象深、影响大， 即使被注册和使用在不相同或不相类似的商品或服务上，也可能导致该商标所有 人的利益受损，因此，驰名商标需要更全面、更深入的保护反淡化保护。正 如淡化理论的先驱汤姆斯e 史密斯( t h o m a s e s m i t h ) 所指出的，“如果 法院允许或放任劳斯莱斯餐馆、劳斯莱斯自助餐厅、劳斯莱斯裤子、 劳斯莱斯糖果存在的话，那么，不出十年，劳斯莱斯商标的所有人就不 再拥有这个世界驰名商标 。由此可见，驰名商标反淡化保护的目的是抑制竞争 者( 与驰名商标所标识的商品或服务不相同或不相类似的商品生产者或服务提供 者) 对驰名商标的不正当使用，禁止他人从驰名商标的声誉中不正当获利，防止 因第三人的注册或使用而导致驰名商标显著性和识别力的降低，保护驰名商标权 利人的声誉不被损害。 ( 二) 、驰名商标淡化的方式 郑坤山，论驰名商标的认定，民商法律网 1 5 上海大学硕上学位论文 从理论上讲，商标淡化的方式可以是多种多样的。首先各国语言表述上存在 很大的差异，就使得这种多样性更加明显，其次即使是在同一个国家不同的时期， 不同的区域由于对商标淡化行为的认识不统一，也会导致对商标淡化的方式存在 差异性的认识。比如美国联邦商标反淡化法认为，商标淡化主要来自两个方 面：冲淡和玷污。所谓冲淡，是指非权利人将驰名商标用于无竞争关系的商品上， 从而使该驰名商标与其商品的特定联系弱化的行为。所谓玷污，是指非权利人将 相同或者近似商标使用在对某驰名商标的信誉可能发生损害的商品或服务上的 行为。由此可见，冲淡和玷污确实是商标淡化行为的两种基本表现形式。但不 限于此，联邦第二巡回法院认为，法律并不排除存在着其他淡化驰名商标的方式， 例如，对一个具有广泛知名度的商标进行嘲弄，有可能减少或损害其商品的销售 能力。如果这种潜在的淡化行为所针对的是一个有竞争关系的商标，就应当引起 法律的注意，并加以制止。也有学者