（国际法学专业论文）在建船舶抵押融资法律问题研究.pdf

摘要 船舶建造是一项耗资巨大的工程，船厂或航运公司在建造船舶过程中可能会 遇到资金上的困难，需要借助正在建造中的船舶进行资金的融通。于是在建船舶 抵押贷款就应运而生了，并且在世界各国有蓬勃发展的势头。而事实也表明，利 用在建船舶抵押贷款不失为解决造船资金难题的理想方法。 由于标的物本身的特殊性，建造中船舶抵押权与一般船舶抵押权有很大的不 同。其设立、公示的方式都有自己的特殊的地方，其效力，实现更加复杂。而在 建船舶抵押权人遭遇的风险也更加多样化，对风险的防范措施也更具特色。 然而，这样一种新型、有效的造船融资方式在我国至今没有得至广泛应用， 究其原因在于：其一，我国在这方面的法律规定十分欠缺，许多问题没有得到澄 清，而海商法和金融法理论界对此的研究和探讨也相当匮乏。这在一定程度上导 致了投融资双方当事人因害怕权利得不到法律的保护而排斥这种融资方式。其 二，银行等金融机构本身对造船项目的特点、风险认识不够，就对在建船舶抵押 贷款持比较谨慎的态度。这两个因素阻碍了在建船抵押融资的推广。而船舶建造 是海运的基础，我国要发展航运事业，就必须先解决好造船资金问题。 有鉴于此，笔者认为有必要澄清在建船舶抵押权某些方面的问题，让投融资 双方对其有一个正确科学的认识。本文分成六个章节就几个重要的问题进行一定 的探讨和研究。 第一章在分析比较了新建船的各种融资方式的基础上，提出建造中船舶抵 押贷款是解决国内目前造船资金难问题的现实而有效的途径。并对这种融资方式 的可行性作了简要的分析。 第二章对在建船抵押权的设立进行了讨论，先后从抵押权设定人的资格、 设立的时间以及抵押权登记三个方面作了分析。并指出建造中船舶设立抵押权已 突破了我国传统的抵押权制度。建造中的船舶尽管不具有独立的使用价值，但已 具有交换价值，可以转让也可以抵押。 第三章围绕在建船舶抵押权效力问题，选取了抵押标的物的范围、抵押权 对抵押人和抵押权人各自的效力几个方面展开讨论。并且对担保法第3 5 条 提出了修改建议。 第四章探讨了保障在建船舶抵押权的两类保险船舶保险和抵押权人 利益保险。指出，它们兼有工程建设险和海上保险的性质，继而确定发生保险纠 纷时应当适用的法律和有权管辖的法院。 第五章着眼于在建船舶抵押权的实现。笔者认为，传统的四种抵押权实现 方式都不足以保护抵押权人的利益，只有尽量把抵押权保留到该建造中的船舶建 成获得完满价值的时候，对抵押权人才最有利。 第六章针对目前银行和金融机构盲目规避风险，对在建船舶抵押贷款持过 于谨慎态度的情况，比较全面地分析了该项贷款业务的风险，并针对性地提出一 些风险防范措施。笔者认为，只要银行和金融机构能科学地认识造船项目的风险， 进行有效的防范和规避，是可以将风险降到最低点的。 本文无意就在建船抵押制度作一个全面的论述，而是选取了其中几个较为重 要的问题作了一下粗浅的探讨，希望通这些分析使新造船融资双方对该制度有进 一步的了解，而对于在建船舶抵押贷款业务在我国的推广有所帮助。 关键词 在建船舶抵押，抵押人，抵押权效力，保险，抵押权的实现，风险规避 a b s t r a c t m o r ev a r i o u s ，t h ep r e v e n t i v em e a s u r e m e n t sa r em o r es p e c i a la sw e l l h o w e v e r ，t h i sn e wk i n do fe f f e c t i v es h i pf i n a n e i n gm e t h o dh a s n tb e e n a p p l i e dw i d e l yi no u rc o u n t r y f o l l o w i n ga r et h er e a s o n s ：f i r s t ，o u r c o u n t r yi ss h o r to fl e g a lp r o v i s i o n si nt h i sa s p e c t ：s om a n yp r o b l e m s h a v e n tb e e nc l a r i f i e d w h a t sw o r s e t h e r ei sac e r t a i nl a c k o ft h e i n v e s t i g a t i o na n dd i s c u s s i o na b o u tt h i si nt h et h e o r e t i c a lf i e l do f m a r i t i m el a wa n df i n a n c i a ll a w t os o m ee x t e n t i tr e s u l t si nt h eb a n k e x c l u d i n gt h ew a yo ff i n a n c i n gd u et ot h ef e a ro ft h er i g h t sw i t h o u tt h e p r o t e c t i o no f t h el a w s e c o n d ，w i t ht h ei n a d e q u a t ek n o w l e d g eo ft h e f e a t u r eo ft h ep r o j e c to fs h i pc o n s t r u c t i o na n dt h er i s k ，t h eb a n k sa r e a l w a y sc a u t i o u st ot h i sf i n a n c i n gm e t h o d a sw ea l lk n o w n ，s h i p c o n s t r u c t i o ni st h eb a s eo fs h i p p i n gi n d u s t r y ，i ti sn e c e s s a r yt os o l y e t h ef i n a n c i a lp r o b l e mo fs h i pc o n s t r u c t i o ni no r d e rt od e v e l o pt h e s h i p p i n gi n d u s t r yi no u rc o u n t r y h e r e b y ，i ti sn e c e s s a r yt oc l a r i f ys o m ep r o b l e m sa b o u tt h er i g h to f m o r t g a g eo fu n d e r c o n s t r u c t i o ns h i pa n da n a l y z et h er i s k sa n dp r e v e n t i o n i nt h em o r t g a g el o a ns c i e n t i f i c a l l y t h i st h e s i si sd i v i d e di n t os i x c h a p t e r st od i s c u s s i nc h a p t e rio nt h eb a s i so fc o m p a r i s o no fv a r i o u ss h i pf i n a n c i n g m e t h o d s ，itp u tf o r w a r d st h a tu n d e r c o n s t r u c t i o nm o r t g a g el o a n i sa n e f f e c t i v ew a yt os o l v et h ep r o b l e m si nf i n a n c i n g ，a n dm a k e sab r i e f a n a l y s i so ft h ef e a s i b i l i t yo ft h ef i n a n c i n gm e t h o d c h a p t e r2a t t e m p t st od i s c u s st h es e t u po ft h er i g h to fm o r t g a g e ， i n c l u d i n gt h eq u a l i f i c a t i o no fm o r t g a g o r ，t h et i m e o fs e t t i n g u pa n d r e g i s t r yo ft h er i g h to fm o r t g a g e t h es e t t i n g u po fm o r t g a g eo nt h e c o n s t r u c t i o n s h i ph a sb r o k e nt h r o u g ht h ec h i n e s et r a d i t i o n a ls y s t e mo f t h er i g h to fm o r t g a g e t h o u g hc o n s t r u c t i o n s h i ph a sn o ti n d e p e n d e n tv a l u e i nu s e ，i th a sv a l u ei ne x c h a n g ea n dc a nb em o r t g a g e d c h a p t e r3d i s c u s s e st h ev a l i d i t yo fm o r t g a g e ，i n c l u d i n gt h es c o p eo f t h eo b j e c to fm o r t g a g ea n dt h ev a l i d i t yo fm o r t g a g et ot h em o r t g a g o ra n d m o r t g a g e e i ta l s oc o m e su pw i t hs o m ep r o p o s a l sf o rt h ea m e n d m e n to ft h e a r t i c l e3 5o fg u a r a n t yl a w c h a p t e r4d i s c u s s e st w ok i n d so fi n s u r a n c e sf o rp r o t e c t i n gt h er i g h t o fm o r t g a g eo fu n d e r c o n s t r u c t i o n s h i p t h es h i pi n s u r a n c ea n dt h e m o r t g a g e ei n t e r e s ti n s u r a n c e i tp o i n t so u tt h a tt h e yh a v eq u a l i t i e so f p r o j e c ti n s u r a n c ea n dm a r l n ei n s u r a n c e ，w h i c hc l e a r st h ea p p l i c a b l el a w s a n dj u r i s d i c t i o nw h e nt h ei n s u r a n c ed i s p u t e sh a p p e n c h a p t e r 5f o c u s e so nt h er e a l i z a t i o no fr i g h to f m o r t g a g e t h e c o n c l u s i o ni sd r a w na sf o l l o w s ：t h et r a d i t i o n a lf o u rm e t h o d si n r e a l i z a t i o no fr i g h to fm o r t g a g ea r en o te n o u g ht op r o t e c tt h em o r t g a g e e t h eb e t t e rm e t h o di st h a tr e s e r v i n gt h er i g h to fm o r t g a g et i l l t h es h i p c o n s t r u c t i o ni so v e rm e a n w h i l et h ev a l u eo fs h i pa c h i e v e sm a x i m u m i nv i e w o ft h ee x i s t i n gs i t u a t i o nt h a tt h eb a n k se v a d eb l i n d l yr i s k s a n da r et o oc a u t i o u so fu n d e r c o n s t r u c t i o ns h i pm o r t g a g el o a n 。 c h a p t e r 6a n a l y z e st h er i s k so ft h eo p e r a t i o na n dp u t sf o r w a r dt h em e a s u r e s g u a r d i n ga g a i n s tr is k s i nc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e rd o e s n tm a k eac o m p r e h e n s i v ep e r f e c t i o no n t h es y s t e mo fu n d e r c o n s t r u c t i o ns h i pm o r t g a g e ，b u to n l yc o n c e n t r a t eo n s o m ei m p o r t a n tp r o b l e m s ，a sw h i c hs h o u l db ec l a r i f i e db yt h eo t h e r s c h o l a r s b yt h ew a y ，ia l s oh o p et h i st h e s i sw i l lc o n t r i b u t et op r o m o t i o n o ft h eu n d e r c o n s t r u c t i o ns h i pm o r t g a g ei nc h i n a z h u y i y u n ( m a r i t i m el a w ) d i r e c t e db yh o u j u n k e y w o r d u n d e r - c o n s t r u c t i o ns h i pm o r t g a g e ，t h ev a l i d i t yo fm o d g a g e ，i n s u r a n c e t h er e a l i z a t i o no fm o r t g a g e ，a v o i d a n c eo fr i s k s v 论文独创性声明 y 9 7 3 6 3 6 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做 的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：筹盐丑 日期：垫畦d 竖蠹 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：粗 导师签名： 引言 船舶建造需要巨额资金，任何造船项目的谈判和履行所围绕的首要问题就是如何 取得足够的资金来完成船舶建造，这就是通常所说的船舶融资。然而，造船资金困难 一直困扰着我国众多的造船企业和航运企业。经研究表明，将建造中的船舶抵押给金 融机构以获取船舶建造的资金是解决目前国内造船资金短缺的关键。因此，如何完善 在建船舶抵押制度并使之得到推广将会直接影响到我国造船业的发展：同时，由于船 舶建造是海运的基础，它还会对我国航运业的顺利发展产生至关重要的影响。 由于船舶本身是一种非常特殊的客体，船舶建造又是极为特殊的领域，因此新造 船抵押融资方面的法律与实务与通常的融资项目比较具有诸多特色和复杂性。即使与 一般船舶抵押融资相比，其也有许多自己特殊的地方。所以调整一般船舶抵押权的有 关法律规定并不能当然地适用于在建船舶抵押问题，在建船舶抵押应该有其特殊的调 整规范。从权利的性质上讲，在建船舶抵押权为担保物权的一种，受到海商法和金融 法及相关法规的调整，但是在我国现有的这些法律中却很难找到相关的规定。海商 法仅在船舶抵押一节中提到了建造中船舶可以设定船舶抵押权以及办理在建船舶抵 押登记时应当提交船舶建造合同；在中华人民共和国船舶登记条例的船舶所有权 登记一章中也只有“建造中船舶申请所有权登记仅需提供船舶建造合同”的简单规定； 而担保法及其解释就在建船舶抵押问题没有作出任何直接的规定。 此外，在建船舶抵押贷款对银行和金融机构来说毕竟有相当大的风险。一方面， 如前面提到的有关在建船舶抵押的法律规定的欠缺，许多问题还没有得到澄清：另一 方面，银行对该种抵押方式的认识也不够。于是造成了银行盲目规避风险，不愿开展 此项贷款业务的现状。鉴于此，本文从这两个方面入手展开讨论，以期改善在建船舶 抵押融资的环境，有助于该种融资方式在我国的推广。 第一章新建船舶融资方式简介 任何造船项目谈判和履行所围绕的首要问题就是如何取得足够的资金完成建造， 这就是所谓的船舶融资。近年来，造船技术发展迅速，导致了许多船舶物理寿命还没 有结束，但它的经济寿命已经结束，最终导致了航运企业总在不断地更新船舶。一方 面，航运企业要更新船舶，买造船所费的巨额资金往往不是其自有资金能够负担得起 的，还需要寻找各种融资途径；另一方面，由于船舶建造的资金占有量非常大，虽然 船厂每造一艘船一般都能获得船价一定比例的预付款，但是建造中每条船可能还会有 巨大的资金缺口需要通过融资来补足。因此，实务中，新造船的融资一般分为两类， 即建造方( 船厂) 提供的融资和定造方( 航运企业) 提供的融资。1 而不论是建造方 还是定造方去融资，找到理想的融资途径，才是造船项目顺利开展的关键。本章将在 介绍一些目前运用较多的和比较流行的新造船融资方式的基础上，提出在建船抵押融 资是一种新型的值得在我国广泛开展的融资方式。 1 1 各种融资方式介绍 t1 1 增发股票 在航运业，船东通过发行股票来筹措权益资金的做法是在8 0 年代末才逐渐盛行 起来的。目前，只有少数实力雄厚的航运企业在本国的股票交易所上市交易，成为上 市公司，如东方海皇( n o l ) 、马士基等国际著名航运企业；国内如中远集团、中海集 团、天津海运、宁波海运等都已经在股票交易所挂牌上市。因此，这些企业在作出新 造船的投资决策后，在符合一定的条件时，可以在股市增发新股筹措资金。这种融资 方式的优点在于公司无债务负担，无需支付本金和利息；再者航运市场与国际金融市 场、国际政治、经济形势和国际贸易有着很大的关系，航运业的经营风险较大，通过 发行股票可以分散经营风险；另外，对于企业信誉好，经营管理水平和盈利水平高的 企业可以采用溢价发行的方法发行股票，以较少的股票即能获得所需要的造船资金， 使企业的融资成本降低。2 ( 我国不允许溢价发行股票) 尽管如此，这种融资方式至 今没有在我国的航运融资中发挥广泛的作用，其原因在于：一、众多潜在投资者认为 航运业的投资风险太大，造成一般上市公司在股市中筹资困难：二、发行新股的条件 比较严格，我国公司法规定：发行新股必须是在最近3 年内连续盈利，并可向股东支 1 郑蕾 新建船融资和融资担保法律问题概论，世界海运，2 0 0 2 年第2 5 卷第4 期，3 1 页 2 吕靖、张明、李玖晖海运金融船舶投资与融资，人民交通出版社，2 0 0 1 年版，l8 1 页 付股利；前一次发行股份已经募足；并间隔一年以上；公司预期利润率可达同期银行 存款利率。有时候，在市场不景气的时候，可能会导致航运公司短期内出现亏损，无 法满足上述法定的发行新股的条件。3 三、许多没有上市资格的中小航运企业无缘采 用该种方式融资。 11 2 发行商业债券 在资本市场上以发行债券的方式筹措长期资金是现代企业常用的融资方式。目 前，国际上最主要的债券市场有欧洲债券市场、美国债券市场( 如扬基债券) ，如本 债券市场( 如武士债券) 。我国航运企业也已经意识到债券融资的优越性，并开始积 极地尝试。早在1 9 9 7 年，中远集团己利用北美地区的集装箱应收运费成功发行了3 亿 美金的债券。1 9 9 9 年9 月1 日，中远成功完成了向亚欧澳地区的融资金额近2 5 亿 美金、期限达5 年的海外发债项目。至于国内方面，我国某海运集团前几年已经向社 会发行了8 0 0 0 万人民币债券，期限3 年，年利率为1 0 。4 发行债券融资的优点在于： 扩大了筹款范围；期限长：金额也较大，筹措的资金可以自由运用，不必与项目挂钩； 在还款日期上可以灵活安排；对于发行国际债券方式融资，还可以提高发行者的信誉， 为以后在国际金融市场上争取以优惠条件筹措资金创造条件。然而，也应当看到企业 发行债券毕竟是负债经营，前提必须是企业必须有一定偿付能力。因此，法律对公司 发行债券也是有一定条件限制的，这样就剥夺了那些规模小、资产少、经营状况不佳 的航运企业利用发行债券融资的机会。此外，该融资方式也有其固有缺陷，比如，利 息高、费用大、债券利率加上各种费用往往不低于商业银行贷款利率；发行需要相当 长时间准备；发行地政府往往有许多限制规定。 11 3s h i k u m ls e n 融资方式 这是日本所特有的一种融资方式它为推动日本造船工业的发展起到了很大的作 用。日本的能源和原材料需求很大，且都是从国外进口，航运需求很大。通常是由日 本大的商社或货主与国外的航运公司签订大宗长期运输合同。因为挂日本旗的船舶不 能雇佣外国船员，各种税负较高营运费用较高。航运公司凭此运输合同作担保，就 可以很容易地从日本银行那里得到造船贷款，然后向日本造船厂订造船舶，因为船舶 是出口的，因此还可享受到出1 ：3 信贷的优惠政策，这又降低了船价。这些因素都推动 3 朱宝军论船舶融资方式的发展，世界海运，2 0 0 0 年第2 期，2 7 页 4 同注释2 ，第2 0 2 页 了日本造船业的发展。6 11 4 贷款 贷款是一种传统的船舶资金融通方式金融机构经营这种业务，通过聚集各种限 制资金，贷放给海运企业，使得海运企业可以方便地筹措到造船所需的资金。按贷款的 供应者来分，船舶贷款主要分为政府贷款和银行贷款： 1 ) 政府贷款 政府贷款又包括了两方面的含义：一方面，政府贷款是本国政府利用利率补贴的 方式，通过国家控制的银行给予借款方低于市场利率的优惠利率贷款。这种来自于本 国政府的贷款，实际是海运国家政府对本国企业造船的一种资助，2 0 世纪7 0 年代中后 期对世界航运市场的发展起了很大的支持作用。现在一些发展中国家的政府也比较注 重向本国航运界进行融资支持。近年来，我国政府、金融机构正不断加大了对船舶制 造业的扶持力度。以国家进出口银行为例，截至2 0 0 2 年6 月底，进出口银行出口信贷业 务累计对船舶出口发放贷款4 3 4 f l 元人民币，占同期放款总金额的2 3 。此外，还办理了 船舶出口的对外担保2 2 5 亿美元，占担保总金额的7 4 ；另一方面，政府贷款则是由贷 款国用国家预算资金直接与借款国发生的信贷关系，属于国际问的政府贷款。此种政 府贷款多数是政府间的双边援助贷款，少数是多边援助贷款，它是国家资本输出的一 种形式。 2 ) 商业银行贷款 商业银行贷款和政府补贴性贷款不同，其贷款利率是以贷放银行公布的贷款利率 或既定的市场利率为基础，其利率高于政府补贴性贷款利率。它的形式有信用贷款、 抵押贷款和担保贷款。而其中船舶抵押贷款又是最常见、也是最受推崇的融资方式。 主要的原因在于：其一、政府补贴性贷款并不能从根本上解决造船融资难的问题。其 二、只有信誉卓著并且与银行关系密切的企业才能得到信用贷款，而我国需要为造船 融资的企业的信用等级一般不高，因而它们也就无缘取得信用贷款。其三、国内一些 有资金实力的企业因为缺乏对造船融资的了解而盲目规避风险，不愿意为需要贷款融 资的企业提供保证。而那些愿意提供保证的公司收取的佣金又比较高。其四、造船融 资主体所拥有的土地，房产往往不能满足贷款抵押的要求或已经用出抵，除此之外其 又无足够的有价证券、存单等质押物。 5 朱宝军论船舶融资方式的发展，世界海运，2 0 0 0 年第2 期，2 8 页 上文提到的增发股票和发行债券的融资方式固然能使实力雄厚的企业收益匪浅， 但是并能从根本上解决广大中小航运或造船企业的新造船融资难问题。而s h i k u m i s e n 融资方式也仅仅是适用于运输日本货物的航运公司。至于政府贷款往往只对建造出口 的船舶企业发放，这样一来，贷款似乎成了国内中小航运企业和造船企业取得造船资 金的唯一现实途径，然而随着我国经济和金融管理体制的改革，航运企业和造船企业 想要获得贷款并非易事，必须提供可靠的担保方式。他们经常面临这样一个困境：自 身的信用等级不高，难以取得信用贷款：船舶建造周期长，金额大，要找一个有能力 并愿意提供保证，且为贷款方接受的保证人难度很大；企业内可以作抵押的不动产已 被用于其他贷款的抵押，又无足够的有价证券，单据用于质押。这就迫使他们将目光 投向建造中船舶的抵押来实现资金的融通。 1 2 在建船舶抵押贷款概述 1 2 1 在建船舶抵押与在建船舶抵押贷款的概念 在建船舶抵押，是指抵押人( 船厂或者航运企业) 为取得在建船舶继续建造资金的 贷款，以其合法方式取得的船舶建造合同、资信证明等，连同在建船舶的投入资产，以 不转移占有的方式抵押给作为债权的担保。债务人( 船厂或航运企业) 不履行债务时， 债权人( 金融机构) 有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 相应地，以不转移占有的方式将建造中的船舶抵押给金融机构，作为偿还造船贷款的 担保品，即为在建船抵押贷款。 1 2 2 在建船舶抵押贷款的可行性 在我国目前的船舶融资实务中，船舶抵押贷款融资相当普遍，而在建船舶的抵押 贷款却至今未得到广泛应用。主要原因是：与传统的抵押相比较，在建船舶抵押最显 著的特点在于抵押物的不特定性和不确定性。正是由于在建船舶抵押的这一特点，这 种融资形式对抵押权人来说存在较大风险，因此不容易被接受。6 同时我国法律对于 在建船舶抵押相关规定还十分欠缺，而目前理论界对此问题的探讨也相当匮乏，实践 中存在的问题尚未得到解决，这些都在很大程度上制约了在建船舶抵押贷款的发展。 笔者认为这种在建船舶融资抵押贷款的模式是可行的，只要解决好两大方面的问题， 它的推广只是时间的问题： 6 郑蕾新建船融资和融资担保法律问题概论，世界海运，2 0 0 2 年第2 5 卷第4 期，3 3 页 一方面，。建立起完善的在建船舶抵押制度 没有一套健全的在建船舶抵押制度是造成该种融资形式得不到发展的根本原因。 虽然我国海商法对建造中船舶设立抵押权作了肯定，第1 4 条第1 款规定：“建造中 船舶可设定船舶抵押权。”但除此之外，关于在建船舶抵押的具体问题法律仍处在真 白状态。目前的任务具体来讲就是，用法律的形式明确在建船舶、在建船舶抵押人、 在建船舶保险的投保人与被保险人等概念；界定在建船舶的范围、抵押价值等有争议 的问题；而最重要的还是完善在建船舶抵押权的实现方式和保护措施。 另一方面，加强金融机构对在建船舶抵押贷款风险的正确认识 银行等金融机构对在建船舶抵押贷款过于谨慎，盲目规避风险的态度制约了该种 融资方式的发展。应当承认这种融资形式对抵押权人来说存在较大风险，但其实只要 全面科学的分析其风险，进行有效的防范和规避，是可以将风险降到最低点的。( 比 如在发放贷款前仔细评估贷款对象的信用程度、资金状况等：在发放贷款过程中控制 好借款人的提款额度，如果是造船厂贷款，可以要求它保证库存价值不低于某一限定 值，以防前期风险；要求抵押人办理船舶保险同时自己投保抵押权人利益保险：船舶 建成交船后贷款若没有偿还完毕，则要及时、将在建船舶抵押登记取消，代之以一般 船舶抵押登记，以避免之后产生新的抵押权对在建船抵押权的实现造成威胁。风险规 避措施远不止这些，本文的最后一章将对此作详细阐述。) 更何况，随着我国加入世 界贸易组织，航运业将更加蓬勃发展，作为海运基础的船舶建造也必定会很兴旺。风 险的背后是丰厚的利润，金融机构没有理由放弃这个获取利润的好机会。 第二章在建船舶抵押权的设立 我国担保法第三十四条所列举的可以抵押的财产并为包括建造中的船舶，但 我国海商法规定正在建造中的船舶可以设立抵押权。就在建船舶抵押权而言，海 商法相对于担保法处于特别法的地位，应当优先适用海商法的规定。建造中船舶设立 抵押权已突破了我国传统的抵押权制度。在传统的担保法律制度中，财产担保以抵押 为典型，抵押担保的财产一般是完整有形的并具有固定价值。然而财产形态包含了有 形财产和无形财产，包含了完整的有形物以及尚在建造中的有体物。抵押权是一种价 值权、变价权，抵押物的结构是否完整并不是抵押权关心的核心，其核心在于抵押物 是否具有经济价值。7 由此可见，建造中的船舶尽管还不是具有完整形态的物，不具 有独立的使用价值，但己具有交换价值，可以转让也可以抵押。我国担保法的规定今 后也应适应这种发展趋势。 在建船舶抵押权的设立不仅包含一定的技术问题，而且还包含了众多的法律问 题。只有依法设立的船舶抵押权，才能有效起到融资担保作用。 21 在建船舶抵押权的设立人 对融资主体来说，审查当事人的资格是首先要做的事情，并非所有人都可以设定 在建船舶抵押权的。本节结合我国两部法律以及在建船舶抵押融资的两种类型，从一 般到特殊，解析有资格担当在建船舶抵押人的人。 2 1 1 一般船舶抵押人 我国担保法第3 3 条规定，债务人和第三人不转移财产的占有，将之作为债权 的担保。该款中的债务人和第三人就是抵押人。海商法第1 2 条规定，船舶所有人 或所有人授权的人可以设定船舶抵押权。从以上两个法律条文中可以得出如下结论： ( 1 ) 设立船舶抵押权的人不限于船舶所有权人，还包括所有人授权的人，他可能是其代 理人，也可能是第三人( 即担保法第3 3 条中的“第三人”，也就是物上保证人) 。 ( 2 ) 设立船舶抵押权的人并不定是债务人自己。 为了理解起来更加直观，笔者做了以下归纳：( 1 ) 当债务人与船舶所有人为同一个 人时，他是理所当然的抵押人。( 2 ) 当债务人与船舶所有人不是同一个人时，又分两种 7 上海海事法院办公室船舶抵押权实现的法律途径，人民司法，2 0 0 38 ，7 7 页 情况：船舶所有人以第三人( 物上保证人) 的身份设立抵押权。债务人作为船舶 所有人授权的代理人设立抵押权。 2 1 2 在建船舶抵押人 在建船舶抵押权的设定人必然是上述抵押人中的一类。在此，笔者仅结合造船融 资的两种类型对在建船舶的抵押人作一个具体的分析。新造船抵押融资分成两种类 型，一类是单方融资，即造船企业或者是航运企业其中一方负责所有造船的资金；另 一类则是双方融资，即造船企业和航运企业都为建造船舶提供了融资。它包括定造方 在交船前的分期付款和建造方提供的延期付款信贷等。这种类型实务中比较常见。下 面，笔者就两种不同的融资类型试举几例： ( 1 ) 单方融资情况下的在建船舶抵押人 若造船合同约定，定造方不提前支付合同价款，建造方以自己力量完成全部船 舶建造工程后，定造方再一次性付清全部价款并同时取得船舶所有权。则此时建造方 解决造船资金，他同时是在建船舶的所有权人，也就理所当然可以成为在建船舶的抵 押人。 若造船合同规定，定造方提供造船所需的全部资金、材料，而建造方仅凭借自 己的技术、劳力等建造船舶，定造方接受成品( 船舶) 时向建造方给付报酬。该合同 下定造方负责造船资金。合同性质显然是建造加工合同，标的物( 在建船舶) 所有权 归定造方。因此定造方有资格成为在建船舶的抵押人。 以上两例都属于上文笔者归纳的债务人与船舶所有人为同一人的情形。当然，由 于我国法律并没有排除当事人约定的可能性，所以假如造船合同约定在建船舶所有权 人与实际负责造船资金的一方不是同一个人。也就是上文归纳的债务人与船舶所有人 不为同一个人的情形下。此时，负责资金一方要利用在建船舶作抵押，必须得到其所 有人的同意。如果所有人同意，又会出现两种情况：在建船舶所有权人作为抵押人。 他以自己的财产( 建造中的船舶) 为他人( 负责造船资金的一方) 的债务作担保。这 时的抵押人就是担保法第3 3 条中的“第三人”，也就是通常所说的物上保证人。 负责资金的一方成为抵押人，他得到了在建船舶所有权人的授权，以其代理人的身 份设立抵押权。 ( 2 ) 双方融资情况下的在建船舶抵押人 双方融资的情况比较复杂，但是抵押人却比较单一，往往只有在建船舶的所有人 能成为抵押人。因为双方都要为造船筹措资金，所以拥有在建船舶所有权的一方必定 自己将船舶抵押以保证获取足够的资金，而另一方为取得资金就只能寻找其他途径。 2 2 设立在建船舶抵押权的时间 建造中的船舶不同于完全意义上的船舶，船舶建造本身是一个发展的过程，对于 建造中的船舶，哪个阶段可以设立抵押权我国海商法没有明确规定。学术界有以 下几种不同的观点：( 1 ) 司玉琢先生认为自安放龙骨之日起可对在建船舶设置抵押：( 2 ) 张东亮先生认为若有造船者之证明其计划内容，即可抵押，非以安放龙骨为必要。8 ( 3 ) 傅旭梅先生在海商法诠释一书中认为在建船舶自特定放样或为建造下料的第一块 钢板切割时起，可设置抵押权。而我国法院认为，建造中的船舶应自特定放样或为建 造下料的第一块钢板切割时起，至船舶建造完成交给定造人时止，在这段时间内可以 设立抵押权。9 观点( 1 ) ( 2 ) 的共性是船厂或定造人还没有为船舶的建造支出相当的费用时就允许 船舶抵押权成立。这对债权人而言，其贷出的资金数目十分巨大，没有获得足够的保 证就贷出巨额资金无疑具有极大的风险。而从债务人的角度来看，在建造中的船舶上 设立抵押的目的就是为了融通资金。从船舶开始建造之初起，就可以融通资金当然对 其有利。但是笔者认为这种过于偏重债务人利益的做法不太合理。然而如果等到船舶 建造得差不多了才允许设立在建船舶抵押，就达不到为造船融资的目的。 笔者倾向于观点( 3 ) 和法院的观点，两者其实是一个意思。虽然它们跟观点( 1 ) 有点 类似，即都是在船舶建造只开始了- - 4 部分就成立抵押权，但是前者的船厂和定造人 在抵押建造中船舶时已经为船舶的设计和原材料的购买支出大量费用。因为每条船均 有其独特的放样，一旦船舶被特定放样，就意味着船厂已经为建造该合同船舶做好了 施工准备；而为建造下料切割第一块钢板更说明船厂已对合同船舶进行了实际的施 工。这时起设置抵押权，虽然还不足以是使贷款方的利益得到完全保障，但也有相当 的保障了。同时，如果贷款方自己注意防范前期风险，法律又能多一些有利于贷款方 ( 抵押权人) 的规定，比如“在发生争议时由抵押人提供相关的证明文件”，那么在 此时设立抵押权在实践中就会具有更强的可操作性。 2 3 在建船舶抵押权登记 23 1 登记的效力 当事人要创设抵押权，应当依法订立抵押合同。但是抵押合同的订立并不必然发 生抵押权设立的效果。抵押权的设立还必须采取一定的公式方法：一是登记生效主 8 张东亮海商法新论，五南图书出版公司，1 9 8 3 年版，5 5 7 页 9 吴和平何震建造中船舶的抵押权，中国律师，2 0 0 08 ，4 8 页 义，一是登记对抗主义。而登记的效力在各国的立法中是不同的。我国担保法规 定船舶抵押权必须进行登记方才有效。而我国海商法却规定实行登记对抗主义。 根据特别法优于普通法的规定，船舶抵押权的登记仍适用海商法的有关规定，即 采取：书面成立登记对抗主义。只是对于海商法定义的“船舶”概念之外的 其他船舶，如2 0 总吨以下的船舶，在设定船舶抵押权时，必须遵循担保法抵押章 节的规定。而对于建造中的船舶，我国海商法第1 4 条规定：建造中的船舶办理抵 押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。根据条文上、下文分析来看， 对于建造中的船舶也采取登记对抗主义。英国法对此作了否定的规定，但用平衡抵押 作为补充，维护了抵押权人的利益。而与我国同是大陆法系的国家和地区对抵押登记 的效力也不统一。法国采取登记对抗原则，日本民法受法国民法影响，也实行登记 对抗主义( 日本民法典第i 7 7 条) 。与上述法、日两国立法不同，德国和瑞士民法 对抵押权登记采用登记生效成立要件主义。”而“台湾现行海商法”第3 2 条，其中对 建造中船舶可作为船舶抵押权的标的加以确认的同时也采用了抵押权登记生效主义。 对于建造中船舶抵押权登记的效力各国规定不同，而理论界向来对此也颇有争 议。 支持登记生效主义的一方的理由是：( 1 ) 建造中的船舶本身处于不确定状态，采取 登记对抗主义不利于保护债权人的利益。”( 2 ) 抵押合同不经过登记即生效力，势必为 交易中增添若干不确定因素，危害第三人利益，进而损害交易安全。( 3 ) 同为动产的渔 船等其他不属海商法的船舶之抵押适用担保法4 1 条登记属抵押权之成立要件。 同一公示方法登记对于同类标的却发生不同效力，有违法律上同等情形，作同样 处理的原则。” 赞成登记对抗主义的一方认为：( 1 ) 抵押登记生效主义有许多弊端，最常见的是抵 押人通过规避登记而使抵押合同不能生效，造成抵押权人权利的落空。此外，由于登 记费用负担不明，也使一些当事人不愿进行登记，以致抵押权无法实现。以登记作为 抵押合同生效的要件，给抵押人不遵守抵押合同提供了便利，可能给抵押权的实现带 来风险，不利于抵押制度作用的发挥。”( 2 ) 将登记作为抵押权对抗要件使融资抵押当 事人可以根据具体情况灵活选择是否进行登记，从而节省交易成本，对借款人及第三 人较公平，且能够保护贷款人利益。 结合在建船舶抵押的特点，笔者认为，就建造中的船舶设立的抵押权应采登记对 抗主义。理由如下：首先，采登记对抗主义并不会损害抵押权人的利益，反而赋予了 。蔡永民比较担保法，北京大学出版社，2 0 0 4 年第一版，7 4 页 1 吴和平何震建造中船舶的抵押权，中国律师，2 0 0 08 ，4 8 页 2 刘祥斌船舶抵押合同效力探析，交通企业管理2 0 0 3 年第7 期( 总第1 7 9 期) ，3 3 页 3 上海海事法院办公室船舶抵押权实现的法律途径。人民司法，2 0 0 3 8 ，7 6 7 7 页 抵押权人灵活的选择权，对之更有利。有能力为造船提供贷款的金融机构，本身具备 较高的风险防范意识，因此其完全有能力斟酌情势判断是否需要办理抵押权登记。具 体来讲，当在建船舶抵押贷款的期限较长，或者贷款人为防止第三入主张船舶权属的 争议发生，则可以进行登记：反之则无须履行登记。其次，采登记对抗主义有利于资 金融通，也有利于节省交易成本。抵押权人不登记往往有其客观原因。在很多情况下， 资金的出借方与借贷方不在同一地方，与船舶登记机关也相距很远，甚至可能不在同 一个国家，不登记可以避免烦琐的程序。再次，该原则仍然可以起到保护第三人利益 和交易安全的。在抵押权已为登记时，第三人可以通过查阅登记资料以避免自己权 利受到损害。最后，针对同样是船舶，但是不属于海商法定义下船舶的抵押与海 商法定义下船舶的抵押登记效力不同，违背了法律原则的情况。笔者认为这是我国 立法的一个漏洞，需作修改。鉴于上面的分析，法律应当规定：非海商法定义下 的船舶抵押也同样适用登记对抗主义。 2 32 登记要注意的问题 据海商法第1 3 条和船舶登记条例第2 0 条，在登记程序和登记效力方面， 一般船舶抵押权与根在建船舶抵押权没有什么不同，但有三点需要注意： ( 1 ) 从船舶登记条例第2 0 条可以看出，在我国，在建船舶抵押权的登记并不以 所有权登记为必要。 ( 2 ) 由于在建船舶可能没有事先进行所有权登记，所以不可能登记它的名称、国籍 和所有权登记证书“；但最好应登记在建船舶的种类、体积、建造地点及建造人、登 记原因等等，以便使公众在查阅时更好地了解在建船舶的情况，在这方面，台湾法规 定得相当细致。“ ( 3 ) 在建船舶抵押权在船舶建造完成，应当进行变更登记。因为船舶建造贷款的融 资期间很可能超过船舶的建造期间，如果在建船舶抵押权不变更为一般船舶抵押权， 即意味着贷款方对该船舶的抵押权没有登记，因此不能对抗第三人。遗憾的是，我国 现行法制没有考虑到在建船舶与建成后船舶之间的天然联系，当事人似乎只能重新按 照当初的程序，再进行一次。而台湾海商法对此种情形的制度设计则比较周全。 “海商法第1 2 条第2 款之( 二) ，船舶登记条例第2 2 条之( 二) ”台湾船舶登记条例第5 0 条 “船舶登记条例第2 0 条、第3 8 条 第三章在建船舶抵押权的效力 31 在建船舶抵押权标的物的范围 抵押权效力所及的标的物范围指的是，抵押权人行使其抵押时可供其优先受偿得 到财产范围。与一般船舶抵押权相比，在建船舶抵押有自己的特点。 31 1 抵押权标的之一 “建造中的船舶” 3 1 1 1 何谓“建造中的船舶” 顾名思义，在建船舶抵押权的标的当然包括“建造中的船舶”。但是，尽管我国 海商法出现了“建造中的船舶可以设定船舶抵押权”的规定，但在有关的章节中 并没有就“建造中的船舶”的含义做出明确的规定，