（宪法学与行政法学专业论文）妇女工作权的宪法保护.pdf

妇女工作权的宪法保护内容摘要 内容摘要 工作权是指具有劳动能力的公民得到工作机会并取得相应报酬等的权利。工 作权是国际公认的包括妇女在内的所有公民所享有的一项基本人权。在我国，虽 然立法对于妇女工作权保护规定得较为系统完善，但是仍存在一些不足。例如， 立法的原则性过强缺乏可操作性、某些立法内容直接构成对妇女工作权的制度性 歧视、法律的执行状况令人堪忧、司法救济功能未能充分发挥等等。因此，从维 护妇女尊严、实现妇女平等权以及改变妇女弱势地位的需要出发，有必要对妇女 工作权进行宪法保护。建议从现行立法规定出发，以宪法中“男女平等 原则为 基础完善法律制度、行政机关积极履行保护妇女工作权的宪法义务以及通过依宪 解释的方式完善妇女工作权的司法保护这三个方面对妇女工作权进行宪法保护。 关键词：妇女工作权基本权利宪法保护 作者： 指导教师： 张利利 上官丕亮 a b s t r a c tt h ec o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no fw o m e n sr i g h tt ow o r k t h ec o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no f 协m e n s r i g h t t ow o r k a b s t r a c t t h er i g h tt ow o r ki st h ec i t i z e nw i t ht h ea b i l i t yg e tj o b sa n dt h ef i g h tt oo b t a i nt h e c o r r e s p o n d i n gr e m u n e r a t i o n t h er i g h tt ow o r ki s a l li n t e r n a t i o n a l l yr e c o g n i z e d f u n d a m e n t a lf i g h t ，i n c l u d i n gw o m e n ，e n j o y e db ya l lc i t i z e n sab a s i ch u m a n r i g h t i no u r c o u n t r y , a l t h o u g hl e g i s l a t i o na b o u tw o m e n sr i g h tt ow o r kp r o v i d e sas y s t e m a t i c p r o v i s i o n ，t h e r ea r es t i l ls o m ed e f i c i e n c i e s f o re x a m p l e ，t h el e g i s l a t i v ep r i n c i p l ei sl a c k o ff l e x i b i l i t y ；s o m eo ft h ec o n t e n t so ft h el e g i s l a t i o nh a v ed i s c r i m i n a t e da g a i n s tw o m e n i ni n s t i t u t i o n ；l a we n f o r c e m e n ti sw o r r y i n g ；j u d i c i a lr e l i e fc a nn o tf u l l yf u n c t i o n ，a n ds o o n f o rm a i n t a i n i n gt h ed i g n i t yo fw o m e n , a c h i e v i n ge q u a lr i g h t so fw o m e na n d c h a n g i n gt h ed i s a d v a n t a g e dp o s i t i o no fw o m e n ，w en e e df o rc o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no f w o m e n sr i g h tt ow o r k i no t h e rw o r d s ，t h r o u g ht h ei m p r o v e m e n to ft h ee x i s t i n g l e g i s l a t i v ep r o v i s i o n st op r o t e c tw o m e n sr i g h tt ow o r k i m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e m b a s e do nt h ep r i n c i p l e s o f ”g e n d e re q u a l i t y ”i nc o n s t i t u t i o n ，t h ea d m i n i s t r a t i v e a u t h o f i t i e sa c t i v e l yf u l f i l lt h ec o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no fw o m e n sw o r ko b l i g a t i o n s ，a n d i m p r o v i n gj u d i c i a lp r o t e c t i o no fw o m e n sr i g h tt ow o r kt h r o u g ht h ec o n s t i t u t i o n a l i n t e r p r e t a t i o n k e yw o r d s ：w o m e n ；r i g h t t ow o r k ；f u n d a m e n t a lf i g h t s ；c o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o n w r i t t e n b y ：z h a n gl i l i s u p e r v i s e db y ：s h a n g g u a np i l i a n g 妇女工作权的宪法保护 引言 引言 ( 一) 问题的缘起与研究意义 2 0 0 4 年4 月，北京市海淀区某宾馆女医生曹某在年满5 0 岁时被单位强制办理 了退休手续。曹某于1 9 7 5 年取得干部身份，从事医务工作，被单位强制办理退休 手续时仍在医生岗位工作。社保部门在审查用人单位报送的材料时，没有对曹某 的身份问题给予充分的重视，批准了用人单位对曹某的退休申请。曹某随即向人 民法院提起行政诉讼，以社保部门没有认真履行职责、违反有关规定为由，请求 撤销对其准予退休的批准行为。海淀区法院一审判决驳回曹某的诉讼请求，曹某 不服一审判决提起上诉，北京市第二中级人民法院作出驳回上诉、维持原判的终 审判决。无独有偶，2 0 0 5 年1 2 月，浙江省某市港航管理局会计施某在年满5 0 岁 时被单位办理了退休手续。施某自1 9 8 2 年起即在会计岗位工作，被用人单位办理 退休手续时仍在该岗位。施某与单位的岗位聘用合同签至2 0 0 7 年1 月1 0 日，施 某以用人单位违反国家法律和政策、在聘期内为其办理退休手续错误为由，向该 市人事仲裁委员会提起人事争议仲裁，该市人事仲裁委员会做出了“维持被申请 人对申请人作出的退休决定 的裁决，施某不服裁决向人民法院提起了诉讼。其 实，类似于这样的女性“被退休 的案件在社会中并不少见，不仅折射出我国妇 女工作权屡遭侵害的现实，也反映了国家机关对妇女工作权救济的无力与尴尬。 2 0 0 4 年我国将“国家尊重和保障人权纳入宪法修正案。弱势群体作为公民 组成中的一部分，也应享有公民所享有的权利，因此保护弱势群体的人权是“国 家尊重和保障人权 的重要内容。弱势群体是一种普遍的社会现象，是社会经济 生活中一类特殊的人群，如何尊重、重视和保障他们的基本人权，是任何时代、 任何社会、任何国家都客观存在的问题。妇女因其性别特征决定了其处于相对不 利的地位或境况，是弱势人群的构成之一。而在在众多的权利保护中，对工作权 的保护显得尤为重要。 1 9 9 1 年1 1 月中华人民共和国国务院新闻办公室发布了我国第一份人权白皮书 中国人权状况，其中提出“生存权是中国人民长期争取的首要人权”。随着社 。转引自王竹青、吴道霞： 女性专业技术人员退休闯题探析，载谭琳、姜秀仡主编：社会性别s 严等与法律 研究和对策，社会科学文献出版社2 0 0 7 年版，第4 8 页。 l 引言 妇女工作权的宪法保护 会的发展，生存权的内涵不断丰富，但是通过工作解决温饱始终是生存权最基本 的内容之一。2 0 1 0 年春节团拜会和三月召开的两会上，就业成为百姓关注的热点 问题。温家宝总理一再强调就业的重要性，并称“千方百计扩大就业，这是保障 和改善民生的头等大事。”2 0 1 1 年政府工作报告中“十二五工作安排中提到“千 方百计扩大就业，继续实施更加积极的就业政策。 工作无疑是获得食物，解决温 饱的重要途径。工作不仅是人类谋生的手段，同时还是人类实现自我价值的重要 方式。其与生存权有着紧密的联系，是生存权及其它权利能够顺利享有的重要前提。 1 9 4 5 年联合国宪章的颁布，国际社会正式把妇女纳入人权概念。1 9 9 3 年 的维也纳宣言和行动纲领序一第一部分第1 8 条规定：“妇女和儿童的人权是普 遍性人权当中不可剥夺和不可分割的一个组成部分 ，从而正式提出了“妇女人权” ( w o m e n sh u m a nf i g h t s ) 的概念。妇女人权是指作为“女性 的人所应享有的 权利。以联合国宪章为标志，妇女权利虽然已被国际社会承认了6 0 多年，但 其实施效果很不理想。直到今天，妇女人权实施状况仍远远落后于男性，其根本 原因在于妇女的权利仍没有被当作人权来看待。在国内，妇女权利受到歧视和不 平等对待的情形屡屡发生，同工不同酬、招聘歧视等现象仍然存在。有的单位在 招聘中，明确规定只招男性，有的单位虽然未对性别做限制但是招工时附加了对 女性不利的要求或条件，或者提高女职工录用标准，间接地歧视女性。以2 0 0 9 年 上海市公务员招考面试为例，据某知名大学法学院某一参加面试的女生透露，在 上海市人事部组织的正式面试之前，她们所报考的法院相关人员也组织了一次简 单的会面。这次简单的会面意义却“不简单”。通过这次会面报考单位实质上已经 确定好了相关人选，其标准就是趋向于录取男性报考者。2 0 0 5 年7 月至1 0 月， 北京市海淀区妇联和农家女学校组织的妇女劳动权益保护调查( 此调查属于北京 大学法学院妇女法律研究与服务中心“欧盟人权小型项目”内容之一) 在北京、 上海开展，以问卷的形式进行。被调查者主要为工厂及服务行业的女工，涉及餐 饮、美容、缝纫、电子等行业。主要目的是通过对不同行业的女职工从业状况的 调查，了解她们的劳动就业现状及劳动权益保障状况，以引起社会对女职工的劳 动权益保障问题的关注。在问及所遭遇到的性别歧视表现形式这一问题时，“同工 不同酬”的回答者为9 2 人，占9 3 2 ，是位于“招男不招女 、，职务升迁处于劣 势 后的第三大表现形式。在问及劳动权益保护中最需要解决的问题时，“男女应 函参见徐康莉：妇女平等就业权的法律保护，湖南人学2 0 0 9 届颂士学位论文，第l 页。 2 妇女工作权的宪法保护 引言 同工同酬，提高女职工的待遇”的回答位于榜首。 妇女工作权宪法保护的研究具有重要的理论意义和实践意义： ( 1 ) 理论意义。对妇女工作权从宪法的角度进行研究的著作较少，本文解答 了妇女工作权在保护方面存在的不足、对其进行宪法保护的必要性以及提出了妇 女工作权的宪法保护建议，试图为妇女工作权的宪法保护的理论研究贡献一点力量。 ( 2 ) 实践意义。在人权的保障体系中，宪法保障是首要的、也是最富有成效 的。因为宪法是国家的根本大法，具有最高权威和最高的法律效力。没有宪法保 障，任何人权保障都将成为无源之水、无木之本。 因此，对妇女工作权的宪法 保护进行研究，可以为实践活动提供理论支撑，促使妇女工作权得到切实的保护， 实现经济上的独立，进一步促成政治地位的独立，真正实现我国宪法第4 8 条规定 的“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各 方面享有同男子平等的权利。 从而推动妇女人权事业的发展。 ( 二) 研究现状 对于妇女工作权的法律保护，国际上出台了一系列相关的法律法规，1 9 4 5 年 联合国宪章、消除对妇女一切形式歧视公约等等。大陆法系国家及地区的 一些学者对于工作权( 劳动权) 权利属性探讨较多。如台湾学者李惠宗著的宪 法要义，陈慈阳著的宪法学等，以及日本学者芦部信喜著、高桥和之增订的 宪法第三版。对于妇女工作权的进行专门研究文献较少，尤其是从宪法角度 出发进行的研究更少。 我国出台的一系列法律法规中，如中华人民共和国劳动法、中华人民共 和国妇女权益保障法、 的通知等等均有关于保护妇女 工作权的规定。学界关于妇女权益的研究涉及方方面面，在笔者所搜集的资料和 论文中对于工作权及相关权利研究的资料和文章颇多。目前学者们的研究主要集 中在工作权的含义、内涵、属性、历史发展，对于妇女工作权宪法保护的研究较 少，主要有：有的学者从法理的角度进行阐述，如徐桂兰妇女平等就业权实现 的法理思考，有的学者从法律保障的角度进行思考，如李雪梅妇女劳动权法律 保障探析，徐康莉妇女平等就业权的保护等等，但是以宪法保护的角度出发 兼顾弱势群体这一特殊性对妇女工作权这一问题进行研究的寥寥无几。此外谭琳、 o 参见李雪梅： 妇女劳动权法律保障探析，延边火学2 0 0 8 屈颀i ：学位论文，第1 4 页。 审李步云、邓成明：论宪法的人权保障功能，载中国法学会宪法学研究会编：宪法研究，法律i i i 版社2 0 0 2 年版，第6 0 8 页。 3 引言 妇女工作权的宪法保护 姜秀花主编的社会性别平等与法律研究和对策一书中所收录的部分文章对于 妇女工作权保护领域的一些具体问题做了详细的阐述。虽然这些资料对保护对象 “妇女”进行了界定，但探究较多的仍是法律保护，未将保护限定为宪法保护。 ( 三) 研究方法与研究思路 本文试图解决以下问题：“工作权的宪法解读，即我国宪法上工作权的内涵以 及工作权的权利属性；妇女工作权法律保护的现状；妇女工作权进行宪法保护的 必要性；完善妇女工作权宪法保护的建议 等等。本文拟在借鉴吸收国内外成果 的基础上，结合我国的现实，理论联系实际。采用比较分析、系统分析、实证分 析等方法，有针对性的展开论述。即将我国宪法中有关工作权的规定与国际人权 公约相比较，来充实工作权的内涵；从我国整个立法体系出发，考察我国工作权 的立法规定；通过国内发生的一些侵犯妇女工作权的案例，分析我国妇女工作权 在宪法保护方面存在的问题。 本文主要按照以下思路展开论述： 一、“工作权的宪法解读”。本部分主要讨论两个问题：工作权是国际公认的 基本人权与我国宪法文本上的工作权。主要阐述了工作演变为工作权，继而成为 人权的过程以及国际和世界各国宪法对于工作权的规定；工作权的内涵以及大陆 法系国家和地区的学者关于工作权权利属性的几种代表性观点，最后笔者认为工 作权是一种兼具自由权和社会权双重属性的基本权利。 二、“妇女工作权法律保护的现状考察 。本部分首先对我国现行法律规范中 关于妇女工作权的整体立法状况进行了梳理。其次，通过对我国现行立法的梳理， 找出我国法律规范在落实宪法保护妇女工作权的成就和不足，并以现实中一些事 例和案例为例证，考察了我国法律规范在现实执行中所遭遇的困境。 三、“妇女工作权宪法保护的必要性”。本部分以第二部分的考察为基础，对 妇女工作权宪法保护的必要性从维护妇女尊严的需要、实现妇女平等权的需要以 及改变妇女弱势地位的需要三个方面进行了论证。 一 四、“完善妇女工作权宪法保护的建议”。本部分针对妇女工作权面临的困境， 试图从立法、执法、司法三个方面进行制度完善。比如在立法上，增强我国相关 法律的可操作性，细化相关规定。在执法上，根据我国企业的特点，借鉴外国保 障妇女工作权的模式，要求相关部门充分发挥监督作用等等；司法上，强调宪法 的积极适用，倡导宪法的间接适用，将宪法间接适用的方式之一依宪解释纳 4 妇女工作权的宪法保护 引言 入我国法院的民事审判活动用以保护妇女工作权。 ( 四) 相关概念的界定 讨论妇女工作权宪法保护之前需要明确两个问题：“妇女”与“工作权 。首 先，何谓妇女? 界定妇女的范围在另外一种意义上就是界定本文的保护对象。在 中国传统社会和官方的辞典中，只有缔结了婚姻的女子才被称为“妇女 。时值今 日，妇女的含义已经发生了变化。在法律上，所有女性都可以称为“妇女。我国 妇女权益保障法中规定的女性保护对象，按照年龄划分为女性儿童、女性青 少年、未满卜六周岁的未成年妇女；按照地区划分为城市妇女、农村妇女等等。 但在劳动和社会权益保障一章中，规定“禁止录用未满十六周岁的女性未成年人， 国家另有规定的除外。”虽然在实际工作中，可以看到一部分未达到劳动年龄或超 过劳动年龄的人从事有收入的工作，但本文的界定对象“妇女 指的是年满1 6 周 岁并且具有劳动能力的女性。 我国宪法中使用的是“劳动权”而不是“工作权 一词，那么工作权与劳动 权是什么关系呢? 对于劳动权与工作权的关系，学界大致有三种观点：第一种观 点认为，“工作权在社会主义国家通常又称为劳动权，是指有劳动能力的公民有从 社会获得有保障的工作并按照其劳动的数量和质量获取劳动报酬和其它劳动所得 的权利。 第二种观点认为，劳动权有广义和狭义之分。狭义的劳动权仅仅指工 作权，即每个人都有“有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并 享受免于失业的保障。圆第三种观点认为，“工作权就是就业权，其是劳动权的 一部分。 工作权一词出现在经济、社会和文化权利国际公约中，该公约第 6 条规定：“一、本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和 接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。世界人权宣言 第2 3 条未明确使用劳动权或工作权这样的字眼，只是提及到工作，其规定：“( 一) 人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保 障。”我国已经加入经济、社会和文化权利国际公约，而且“工作权”概念已 。童之伟、殷啸虎主编：，宪法学，上海人民“ 版札、北京大学出版社2 0 0 9 年版，第1 6 7 页。此外持此观点 还有杨海坤、上官丕亮、陆永胜著：宪法基奉理论，中国民主法制j i ：版社2 0 0 7 年版，第1 9 2 页。 。参见张继良主编，王宝治、任万兴副主编：宪法学，河北人民 j j 版社2 0 0 7 年版，第1 2 2 页。持有此观点 的还有徐康莉，该学者认为，广义的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所规定的权利：狭义的 劳动权与通常使用的工作权基本同义。详见徐康莉：妇女j 严等就业权的法律保护，湖南大学2 0 0 9 屈硕j 二 学位论文，第l o 页。 西详见余军主编、张艺耀、陈红副主编：宪法学，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第1 8 6 页。 5 引言 妇女工作权的宪法保护 经较广泛地使用，由此笔者赞同第一种观点，即工作权为我国宪法文本上的劳动 权，两者是同一个概念，是具有劳动能力的公民得到工作机会并取得相应报酬等 的权利。 6 妇女工作权的宪法保护 一、工作权的宪法解读 工作权的宪法解读 工作权是如何从劳动演变而来，并且逐步成为法律权利，这是讨论工作权内 涵前需要简单阐述的理论问题。本章采用循序渐进的进路，阐述了工作演变为应 有权利，以及在国际人权立法的推动下，逐步成为法律权利的过程。并结合我国 加入的国际人权公约重点对我国宪法所规定的工作权进行详细的解读。 ( 一) 工作权是国际公认的基本人权 1 工作权是基本人权 工作权作为一项人权不是自古就有的，其经历了从劳动演变为劳动权的一个 过程。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条 件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴。”o 原始社会，权利义务之间没有差别。氏族部落的存在自然而然的形成了原始 社会的共产制度。作为氏族部落成员的个人，在当时生产力落后的环境下无法摆 脱集体。同样，集体的也无法离开成员个人。集体与成员两者之间形成了一种生 存上的依赖关系。“由于缺乏适宜的生长环境，缺乏促进权利发育的阳光、水与土 壤，这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。”圆在奴隶社会，奴隶只是奴隶主的 私人财产，不能享有任何权利，劳动对于奴隶来讲只是一种义务。“其劳动的意义 不是为了自身的生存，而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果，从而社会不具备 生成劳动权的任何条件，连道德、习惯意义上的劳动权利都没有。 封建社会改 变了奴隶社会这种人身占有关系，封建地主与农民之间是人身依附与森严的等级 关系，其经济形态是一种自给自足的自然经济。这样的经济形态下，商品经济极 不发达，社会分工也不明确。森严的等级制度又意味着处于不同的地位不同阶级 享有不同的法律权利和义务，不存在劳动权产生的基础和条件。“这些事实意味着， 社会生存问题无需以劳动权的方式即可解决，从而缺失劳动权的生成需求和激 励。固 可见，从原始社会开始，经历奴隶制社会、封建主义社会，劳动只是人类谋 。公丕祥：权利现象的逻辑，山东人民出版社2 0 0 2 年版，第3 4 8 页。 国薛长礼著：劳动权论，科学版社2 0 l o 年版，第9 4 页。 参见薛k 礼著：劳动权论，科学j | l 版社2 0 1 0 年版，第9 4 页。 西薛k 礼箸：劳动权论，科学出版社2 0 1 0 年版，第9 4 页。 7 一、工作权的宪法解读妇女工作权的宪法保护 生的一种手段。到资本主义时期，特别是工业革命时期，社会经济基础是商品经 济，职业劳动逐渐社会化、普遍化、契约化，劳动者的权益因为资产阶级追求自 身利益不断受到侵犯。此时社会生产力的发展与劳动者的权利意识逐渐觉醒，使 得劳动从一种谋生手段演变成一项人权的需求得以产生、强化。较为典型的是1 8 3 1 年在法国里昂工人起义时，他们高呼“生活、工作或死亡”的口号，提出了“劳 动权”，同资产阶级展开了争取“劳动权 的斗争。1 8 4 8 年法国“二月革命时， 资产阶级政府被迫在当年发布的命令中承认了劳动权，虽然随后废除。而托马 斯穆尔在其乌托邦一书中最早提出了劳动权的思想，第一次比较系统地阐 述了劳动权的基本内容。此外在洛克、鲁索、亚当斯密等人的著作中也可窥见 劳动权思想的萌芽。 人权是指人之所以为人所应享有的权利。生存权是一系列人权中首要的、最 基本的人权。其作为明确的法的概念，最早见于安东门格尔的全部劳动权史 论。他认为，在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。生存权不仅仅是指 一个人的生命不受非法侵害的权利，而且还指一个人要求社会创造条件以使其生 命得以延续的权利。生命延续权在生存权中具有优先性，个人首先要活下去，才 可能有尊严地活着。一个人如果失去了他或她最基本的生存条件或者一个人的生 存处在危险之中，那么他的其它权利也就只能是一句空话而已。劳动是实现生 存的手段，只有通过劳动，人们才能获得所需要的生活数据和生产数据，维持自 己的生存。因此劳动权是生存权内在隐含的权利，没有劳动权，生存权就难以实 现，人也就无法生存。“生存权、经济权、社会权等人权内容中无不包涵着劳动权。 在生存权中，其重要的内容就是劳动权。有了劳动权，才能有生存下去的希望和 可能。” 劳动从一种必然的生存行为演变为一种权利需求，进而得到国家的确 认并上升为一种法定权利，经过了一个渐进的过程，这一过程既是劳动者法律角 色逐渐确立的过程，也是人权事业不断发展的过程。 人权分为应有权利、法律权利、实有权利三个渐进的阶段，工作权在被确认 为一项应有权利后，接下来的问题就是如何使这项应有权利具有真正得以实现的 可能性。毫无疑问，将工作权写入法律文本，使其从一项应有权利转变为一项法 定权利。这一途径为工作权的实现提供了现实可能性。 。转引自凿健、刘剑：论宪法意义，l j 的劳动权，载前沿2 0 0 7 年第2 期，第1 3 6 页。 雪曹艳存：浅析弱权利劳动杈的保障，载t 会理论与实践2 0 0 2 年第4 期，第2 8 页。 瞎冯彦君：劳动权略论，载社会科学战线2 0 0 3 年第l 期，第1 6 8 负。 8 妇女工作权的宪法保护 一、工作权的宪法解读 2 周际以及各国宪法中有关工作权的规定 最早把工作权作为明确的法权概念提出来的，是奥地利具有空想社会主义思 想倾向的法学家安东门格尔，他在1 8 8 6 年完成的全部劳动权史论中提出： 劳动权、劳动收益权、生存权，是造成新一代人权一经济基本权的基础。最早将 劳动权写入宪法的是德国，德国受自然法学派“自然权利 、誓天赋人权 等自然 思想的影响，于1 9 1 9 年将劳动权作为公民的一项基本权利写入魏玛宪法。随 后世界大部分国家以及国际组织纷纷在宪法及人权法中规定了工作权。 工作权作为人权的国际法渊源可以追溯至1 9 4 5 年的联合国宪章。联合国 宪章第5 5 条规定“为造成国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之和平 友好关系所必要之安定及福利条件起见，联合国应促进：( 子) 较高之生活程度， 全民就业，及经济与社会进展。”1 9 4 8 年世界人权宣言第2 3 条规定“人人有 权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。 1 9 6 6 年经济、社会、文化权利国际公约第6 条规定：“本公约缔约各国承认工作权， 包括人人应有机会凭其自由条件和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤 来保障这一权利。”在国际劳工组织制定的全球性法律中，与工作权相关的法律有 1 9 3 0 年强迫劳动公约( 第2 9 号公约) 、 1 9 4 4 年关于国际劳工组织的目标和宗 旨的宣言( 费城宣言) 、1 9 5 8 年消除就业和职业歧视公约( 第1 1 1 号公约) 、 1 9 6 4 年就业政策公约( 第1 2 2 号公约) 、1 9 8 8 年关于促进就业和失业保护的 公约( 第1 6 8 号公约) 等等。同时世界上几大区域性国家组织以世界人权宣言 为蓝本，制定了在其本区域落实包含工作权在内的人权法律。如美洲人权公约 关于经济、社会和文化权利附加议定书第6 条规定：“人人应有工作权利，包括 通过从事自愿选择或接受的活动获得体面生活的机会。 非洲人权和民族权宪章 第1 5 条规定：“人人有权在公平合理和称心如意的条件下工作，并且享受同工同 酬的待遇。 1 9 6 1 年欧洲社会宪章( 1 9 9 6 年修订) 第1 条即总括性的规定了工 作权：“为了保障工作权，各缔约国承诺：确认实现和维持尽可能高的和稳定的就 业水平，以达到充分就业，是其主要目标和责任之一；有效保护工人在自由选取 的职业中谋生的权利：为所有工人建立和维护自由就业的服务机构；提供或促进 适当的职业指导、培训和重新就业。 关于经济、社会和文化的权利公约中的工作权，有学者认为，与工作相 关的权利和自由分为几个此范畴：与就业相关的权利；就业派生的权利；平等对 9 一、工作权的宪法解读妇女工作权的宪法保护 待和不得歧视权利；以及工具性质( 作为手段) 的权利。具体而言与就业相关的 权利包括了免受奴役及类似做法的自由、免受被迫和强制劳动的自由、工作自由、 免费就业服务权、就业权、就业保障权、免于失业权；与就业派生的权利相关的 是指公正工作条件权( _ - 1 2 作时间、年度带薪假日及其他休假时间) 、安全和卫生的 工作环境权、公平报酬权、职业指导和培训权、妇女和年轻人在工作中获得保护 的权利、社会保障权、以及其他一些权利；与工作相关的权利的工具性质的权利 包括了结社自由和组织的权利、集体谈判权、罢工权以及工人流动的自由。 除了国际人权法以及世界区域性国家组织对于工作权做出了明确的规定外， 世界各国宪法对于工作权也做出了明确的规定。对于少数国家而言，国际人权法 对于其国内宪法确认工作权还起到了推动作用。以联合国世界人权宣言为例， 宣言第2 3 条、2 4 条以及2 5 条对劳动权，自由选择职业权，获得公正、优惠的报 酬权、获得平等的工资权，组织和参加工会权，休息休假权，享受适当的生活标 准权做出了规定。1 7 7 8 1 9 4 8 年2 8 部包括有关规定的宪法中对于这些问题的规定 所占比例分别为4 2 8 、3 5 7 、2 1 6 、3 2 2 、1 7 8 、2 5 0 ；1 9 4 9 1 9 5 7 年1 0 部包括有关规定的宪法中对这些问题规定所占比例为7 0 7 、4 0 o 、7 0 o 、 6 0 0 、7 0 o 、3 0 o 。从世界人权宣言通过前后各国工作权入宪的情况来 看，国际人权法对于各国国内宪法确认工作权产生了影响，具有积极的推动作用。 最早承认劳动权的是1 8 4 8 年2 月法国政府的一项命令。虽然它不久就被废除 了，但是却开创了劳动权逐步发展的历史。后来，1 9 1 9 年德国宪法( 魏玛宪法) 明确规定：德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。从此以后， 工作权日益受到重视，并成为2 0 世纪大多数国家宪法的重要内容之一。例如，1 9 4 6 年法兰西共和国宪法规定：任何人有工作之义务，并享有就业之权利。1 9 4 7 年意大利共和国宪法规定：共和国承认全体公民均享有劳动权，并帮助建立 实现此项权利的条件。1 9 4 9 年德意志联邦共和国基本法第1 2 条规定：所有德 国人有权自由选择其职业。而有些国家则在立法机关通过的法案中强调人们的劳 动权利。如美国1 9 4 6 年就业法案就指出，所有劳动能力的美国公民都有权利 获得有用的、有报酬的和有规则的全日就业。 回参见k 德罗兹维基：工作权和就业中的权利，载 挪 艾德等著黄列译：经济、社会和文化的权利， 中国社会科学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 6 - 2 6 7 页。 西数据米源 荷 亨克范马尔寨文、格尔范德唐著，陈云生译：成文宪法：通过计算机进行的比 较研究，北京大学版社2 0 0 7 年版，第2 2 7 页。 吴玉章：工作权的内容和实现，载刘海年主编： 研究，中国法制 出版社2 0 0 0 年版，第3 6 - 3 8 页。 1 0 妇女工作权的宪法保护 一、工作权的宪法解读 从劳动到其成为一项基本人权，再到工作权列入宪法和国际法律，是多种因 素共同作用的结果，这一过程展示了工作权从“天赋人权 的应有权利到法定权 利的历史，为工作权作为一项基本人权的实现提供了制度保障，体现了其对人的 生存、发展、尊严等人之为人的价值肯定，同时对于人权的发展也具有积极意义。 ( 二) 我国宪法文本上的工作权 至今为止，我国共有四部宪法，虽然有关工作权的条文长短不一，但每部宪 法基本上都规定了工作权。我国1 9 5 4 年宪法第9 l 条规定，中华人民共和国公民 有劳动的权利。国家通过国民经济有计划的发展，逐步扩大劳动就业，改善劳动 条件和工资待遇，以保证公民享受这种权利。1 9 7 5 年宪法第2 7 条第2 款规定，公 民有劳动的权利，劳动者有休息的权利，在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候， 有获得物质帮助的权利。同时，1 9 7 5 年宪法在第2 8 条第1 款规定，公民有罢工的 自由。1 9 7 8 年宪法第4 8 条规定，公民有劳动的权利。国家根据统筹兼顾的原则安 排劳动就业，在发展生产的基础上逐步提高劳动报酬，改善劳动条件，加强劳动 保护，扩大集体福利，以保证公民享受这种权利。我国现行宪法1 9 8 2 宪法第4 2 条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。 “国家通过各种途径，创造 劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳 动报酬和福利待遇。 我国的四部宪法均规定“公民享有劳动权”，1 9 7 5 年宪法同 时规定了罢工自由，现行宪法删除了罢工自由，但对于工作权的规定更加详细。 以我国现行宪法的规定为依据，结合学界关于工作权的理论，笔者将从工作权的 内涵和工作权的属性两个方面来解读我国宪法中工作权的一些基本问题。 1 工作权的内涵 在对工作权的内涵阐述之前，我们需要明确工作权所属范畴问题，即我们讨 论的工作权究竟是劳动法上的工作权还是宪法上的工作权。对此，学界亦存在劳 动法上工作权与宪法上工作权之争。我国学界对于工作权的研究大多将其放入劳 动法的范畴，置于平等主体的法律关系中。对于劳动法上的工作权，有学者认为， 其是指劳动者所享有的，获得就业保障和职业安定的权利。工作权的权利主体是 劳动者并不是所有公民，即符合法定年龄、具有劳动能力和劳动意愿的公民。圆有 学者认为，其劳动法对公民作为劳动者在劳资关系领域中享有的特定权利的具体 。冈此，有学者认为我国现行宪法只有个体劳动权的规定，参见王锴：论我国宪法一卜的劳动权和劳动义务， 载法学家2 0 0 8 年第4 期，第6 0 页。 由参见上天玉；工作权研究，吉林大学2 0 1 0 届博上学位论文，第2 l 页 1 1 一、工作权的宪法解读妇女工作权的宪法保护 规定。这种权利是劳动法对公民出让自己劳动力使用权主体资格的确认，也是对 公民以此为手段获得工资收入与生活资料的正当性与合法性的承认，表明劳动者 可以根据劳动法的规定与资方订立劳动契约，通过出让自己的劳动力使用权以获 得工资报酬。但是也有学者认为，工作权为宪法上的工作权，宪法劳动权的享 有主体远远大于基于劳动关系的劳动者，其享有主体为“公民”，其与劳动法上的 劳动权利是两个并列且独立的概念。圆 我国宪法第4 2 条关于工作权的内容规定与劳动法第3 条规定的劳动 者的权利在性质和内涵上也是不同的。我国劳动法则调整的是平等主体之间的劳 动关系，从用人单位的义务出发，更多的是关于劳动者权利的规定。劳动法中的 劳动权利可以看作是宪法上工作权的细化，国家必须制定法律、实施相关措施以 确保公民工作权的实现，同时这些法律和措施应为用人单位在具体确定劳动报酬、 劳动时间i 休息以及其它劳动条件方面提供基本标准。我国宪法调整的是国家与 公民之间的关系，工作权是基于公民身份所享有的，更多侧重的是国家在保障公 民劳动权方面所应承担的义务。 因此，将工作权视为宪法上的工作权，一方面契合了工作权演变为基本权利， 并被写入国际人权公约的历程，使宪法充分发挥其作为权利保障书的功能，另一 方面，扩大了享有工作权主体范围。“这种立足点( 指将工作权纳入劳动法范畴 ) 虽然能够较好地促进劳动权法律规范的发展和完善，但是却不能从根本上明确劳 动权的权利性质，不能上升到宪法保护的高度，不能从根本上实现劳动权的保护。 回因此，笔者讨论的工作权指的是宪法上的工作权。 此外，工作权的内涵还有广义工作权、中义工作权、狭义工作权之争。对于 广义工作权、中义工作权和狭义工作权，有学者认为，考虑到世界人权宣言 和经济、社会和文化权利国际公约的规定，可以认为广义的工作权包括了与 就业有关的权利，不仅包括自由择业权、就业权( 即提供工作) 、就业保障权( 保 障不被任意或显失公正地解雇的权利) 、免费就业服务权、同工同酬权、获得公正 劳动报酬权、获得安全和卫生的工作条件的权利( 即劳动保护权) 、参与企业民主 回参见秦国荣：劳动权的权利属性及其内涵，载环球法律评论2 0 1 0 年第l 期，第6 2 页。 o 参见徐钢、方啦新：论劳动权在我国宪法上的定位，载浙江人学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 7 年第4 期，第5 0 - 5 1 页。 圆指将工作权纳入劳动法范畴。 q 刘下岩：困际人权公约与我国劳动权的宪法保护，长存理丁大学2 0 1 0 扁硕”l ：毕业论文，第8 页。 关于狭义、中义与广义劳动权的介绍参见臼小，l 、马玉堂：劳动权性质略论，载西北民族大学学报 ( 哲学社会科学版) 2 0 0 7 年第4 期，第8 6 _ 8 7 页。 1 2 妇女工作权的宪法保护 一、工作权的宪法解读 管理的权利、提请劳动争议处理权，而且包括劳动者获得劳动力再生产所需其它 条件的权利，例如，休息和闲暇的权利，工作时间有合理限制的权利、定期给薪 休假的权利、职业培训权、享受社会保险权。回狭义工作权的概念仅指人人获得 职业工作职位的权利( t h er i g h tt oe m p l o y m e n t ) 。圆介于这两者之间的中义工作权 是与就业有关的权利。 我们认为狭义和中义工作权的内涵较窄，无法对工作权进行全面保护，因此 我们采用广义工作权。虽然我国宪法第4 2 条对于工作权的规定寥寥数语，仅 仅规定了就业机会、劳动保护、劳动条件以及劳动报酬和福利待遇等几个方面， 并且没有进行详细的阐释和说明。但是作为世界人权宣言和经济、社会和 文化权利围际公约的签署国，我们可以认为，世界人权宣言第2 3 条规定的 职业自由、同工同酬、结社自由，第2 4 条规定的休息权以及经济、社会和文化 权利国际公约第6 条规定了自由择业权、职业指导和训练、国家制定政策和技 术保证就业以及第7 条( 丁) 规定的休息权等内容是我国工作权所应包含的内 容，但值得注意的是我国对于公约中的保留条款。我国对经济、社会和文化权 利国际公约第8 条( 甲) 项条款的适用，提出了保留， 对于公民自由组织工 会和参与自己选择的工会的权利进行了限制，并规定“中华人民共和国政府对经 济、社会、文化权利国际公约第8 条第1 款( 甲) 项，将依据中华人民共和 国宪法、中华人民共和国工会法和中华人民共和国劳动法等法律的有关 规定办理。 因此，工作权是指具有劳动能力的公民得到工作机会并取得相应报酬等的权 利。我国宪法上所规定的公民工作权其内容主要包括了劳动就业权、劳动报酬权、 休息休假权、劳动保护权、职业培训权、组织参加工会权以及参与民主管理权。 即公民具有选择职业的自由、享有平等就业机会、同工同酬、休息休假权、获得 劳动保护以及参加工会组织，并要求国家采取其它方式如提供就业培训等保障工 作权的实现。 o 张千帆主编、肖泽晟副主编：宪法学( 第二版) ，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 1 5 页。 o 李运华著：就业权研究，中国社会科学出版社2 0 0 9 年版，第2 8 页。 困际人权法教程项目组：国际人权法教程( 第一卷) ，中国政法大学小版社2 0 0 2 年版，第2 9 3 页以下。 第7 条( 丁) 休息、闲暇和丁作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。 该条( 甲) 项内容为“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这 个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家 安伞或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制” 参见国务院公报2 0 0 1 年第1 2 期，第4 0 页。 o 参见黄涮秋：论工作权，载杨海坤主编：宪法基本权利新论，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 3 - 2 6 1 页。 1 3 一、工作权的宪法解读妇女工作权的宪法保护 2 工作权的权利属性 工作权起源的初期因为受到1 7 、1 8 世纪自然法思想的影响仅仅指劳动自由， 即个人不被强迫，可以依据自己的意愿自由选择职业进行劳动，即工作权具有消 极属性。但是到了1 9 世纪后半叶，随着资本主义的发展，失业、贫困等现象日益 严重并成为重要的社会问题，国家从“守夜人”角色向“福利国家 角色的转变， 即要求国家承担起为每个有劳动能力的人获得工作提供机会的义务，以及为实现 此目的而出台各种立法和政策提供劳动保护，此时工作权开始具有积极性质。 虽然如此，但在我国台湾地区以及德日等大陆法系国家，工作权的权利属性 在学界的观点不一致。 在我国台湾地区，学者们均不否认工作权所具有的自由权属性，但是对于是 否具有社会权属性上，却观点不一。有学者认为，自由权之工作权系古典基本权 之意义，仅属防止国家侵害的防御权。司法院大法官历来所著之解释，皆是以“防 御权”的“工作自由权 出发。职业自由既不包括有请求按自己之选择，提供一 定工作职位的权利，亦不包括对会选择之工作职位的存在保障。就此一问题，大 法官会议似尚无解释。中华民国宪法第1 5 2 条“人民具有工作能力者，国家应予 以适当之工作机会。 此一条文通说认为，仅具有方针条款之效力，换言之，该规 定只是使国家负有一定的政治义务，而非法律义务，故纵使国家有因一定作为或 不作为，致人民失业，或未能正确处理失业问题，亦不生法律责任。国有学者认 为，工作权除了消极具传统自由权之性质外，还包含略带社会权色彩的工作机会 请求权，此时国家的义务不再是消极不侵害工作权，而是积极促进每个有工作能 力之个人都有工作机会。其认为，首先国家要先创造每个国民工作能力之拥有前 提，因此国家须创造就业辅导机构，使国民无须任何费用之负担，拥有工作能力。 进一步国家须从自己机关提供一定工作机会，经由特定之审查程序来使有该工作 能力之人民，有选择及执行该业务之可能。另外还须经由法律制定，使私人企业 公司在不侵犯其私领域下提供人民工作机会。此外，国家还须积极扮演中介之角 色，使有工作能力之人民，能拥有足够之工作机会，来选择其所需要及喜好之职 业，并执行之。 在日本，日本国宪法在第2 2 条、第2 7 条分别规定了选择职业的自由与工作 权( 有的称为劳动基本权) 。日本学界一般认为，职业自由属于生活自由，而工作 。参见李惠宗著：宪法要义，元照“ 版有限公司2 0 0 6 年版，第2 3 2 2 3 3 页。 圆参见陈慈阳箸：宪法学，元照出版有限公司2 0 0 5 年版，第5 9 4 页。 1 4 妇女工作权的宪法保护一、工作权的宪法解读 权属于社会权。有学者认为，将国民的工作视为一种权利，同时也是一种义务， 人人有工作的权利，人人也有工作的义务。国民有了