（民商法学专业论文）国际商事仲裁裁决的承认与执行.pdf

论文独创性声明 本论文是我个 在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文 纛了特别加以标注和致谢的地方外r 不包含其他 或其他机构已经发表或 $ 融的研究成果其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 羽确的声明并表示了谢意 作者签名：薛丝日期：矬一 本人同意e 海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送安沈文复印件，允许沧：丈：破查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名舀笠必师签名：趔幺至金b 一日期： 2 p 岁、，t 一2 乙 摘要 国际商事仲裁裁决的承认与执行历来是个复杂而难以解决的问题。早在 2 0 世纪初，1 9 2 7 年在日内瓦制定的关于执行外国仲裁裁决的公约( 以下简 称1 9 2 7 年的日内瓦公约) 就试图织决这个问题，但限于当时的国际环境和 各国立法的差异而举步维艰，收效甚微。1 9 5 8 年，各国代表汇聚美国纽约讨论 并签订了关于承认与执行外国仲裁裁决的公约( 以下简称1 9 5 8 年纽约公 约) 。该公约大大减轻了申请承认与执行人的负担：同时该公约还列举了拒绝 承认与执行的理由。近半个世纪的实践证明1 9 5 8 年的纽约公约是成功的， 然而也显出一些不足及缺陷。难以满足当今国际经济一体化形势发展的需要。 许多学者提出了不少解决问题的设想或办法。这些设想或办法虽具有其合理性 和创新的一面，顺应了时代发展的潮流，但仍存在许多不足及缺陷而没能解决 问题。这引起我对此问题的浓厚兴趣，使我能够尝试在吸收前人研究成果合理 内核的基础上解决这一问题。 本文首先对国际商事仲裁的概念和性质及其近期发展趋势作了介绍，为下面 问题的探讨作了必要的理论铺垫。第二章内容结合1 9 5 8 年纽约公约和1 9 8 5 年的联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法( 以下简称示范法) ， 论述了国际商事仲裁裁决的承认与执行的程序与条件问题以及成员国在执行 1 9 5 8 年纽约公约时的不同态度和做法。 第三章对i c s i d 作出的裁决的承认与执行问题作了探讨并将其与1 9 5 8 年的 纽约公约作了比较研究，肯定了i c s i d 设立的重大意义。接着，在第四章 里。笔者对拒绝承认与执行仲裁裁决的理由以及成员国在履行1 9 5 8 年纽约公 约时对其不同的理解及产生的问题作了讨论。 第五章阐述了霍靳曼对这一问题的新探索一一建立国际商事仲裁裁决法院 的设想，并对其作了分析评价：同时作者提出了建立国际商事仲裁裁决上诉院 的设想以求较好地解决这一问题。 在最后一章里，笔者对我国国际商事仲裁裁决的承认与执行问题作了介绍并 提出了存在的一些问题以期引起我国相关立法及司法部门的注意。 本文以t 9 5 8 年的纽约公约为主要线索，以解决国际商事仲裁裁决的承 认与执行问题为目的，运用比较的、辩证的方法，从法律的视角对该问题作了 研究与分析并得出如下结论：在借鉴有关国际组织实践经验的基础上探索建立 国际商事仲裁裁决上诉院是解决这一问题的可行办法。 笔者自认为，本文对国际商事仲裁裁决的承认与执行问题的探索与研究有 重大的理论价值和方法论上的意义；文中对解决这些问题的设想力求有前瞻性， 和现实性，旨在为他人在这一领域更好地研究提供有益的铺垫和借鉴。 关键词：仲裁裁决的承认与执行。解决投资争议的国际中心( 英文简称i c s i d ) ， 仲裁协议，非仲裁地化理论，国际商事仲裁裁决上诉院 2 a b s t r a c t t h e a c c e p t a n c e a n de n f o r c e m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a ic o m m e r c i a i a r b i t r a t i o na w a r d sh a sa l w a y sb e e nac o m p r e h e n s i v ea n dh a r dp r o b l e m 1 n t h e e a r l yt w e n t i e t hc e n t u r y t h ec o n v e n t i o n o fg e n e v ao f7 9 2 7t r i e dt or e s o l v e t h i s p r o b l e m 。h o w e v e r 。i t e n d e dw i t hai i t t l es u c c e s sb e c a u s eo ft h e i n t e r n a t i o n a ls i t u a t i o na tt h a tt i m ea n dt h eg r e a td i f f e r e n c e si nt h el e g i s l a t i o n a n dl e g a lp r a c t i c eb e t w e e nt h ec o u n t r i e s i n19 5 8 t h er e p r e s e n t a t i v e sf r o m m a n yc o u n t r i e sc o n c l u d e dt h en e w y o r kc o n v e n t i o no f1 9 5 8 w h i c ha l l e v i a t e s t h eb u r d e no ft h ea p p l i c a n t ，i nt h em e a n t i m e t h ec o n v e n t i o ne n u m e r a t e s s e v e r a ir e f u s a ir e a s o n so fa c c e p t a n c ea n de n f o r c e m e n to ft h ea r b i t r a ia w a r d s 。 i nt h ef o l l o w i n gh a l fac e n t u r y t h en e wy o r kc o n v e n t i o no f19 5 8h a sb e e n p r o v e dt ob eag r e a ts u c c e s s ，h o w e v e r ，t h ed e f i c i e n c i e so ft h ec o n v e n t i o n h a v e e m e r g e d ，w h i c h c a n n o tm e e tt h ed e m a n d so ft h e c o n t e m p o r a r y s i t u a t i o n m a n y s c h o l a r sh a v eb e e np u t t i n gf o r w a r da l lk i n d so fp r o p o s a l st os o l v et h i s p r o b l e m ，b u ta l lo ft h e me n dw i t hf a i l u r et h o u g ht h e r ea r es o m er e a s o n a b l e a n dc r e a t i v ev i e w p o i n t s t h i ss i t u a t i o na r o u s e sm eg r e a ti n t e r e s ti nt h i s s u b j e c t s ot h ea u t h o rt r i e st os o l v e t h i sp r o b t e mf r o mt h el e g a lp o i n to nt h e s h o u l d e r so ft h ef o r m e rs c h o l a r s t h i s e s s a yb e g i n s w i t ht h eg e n e r a li n t r o d u c t i o nt ot h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns u c ha st h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c s ，w h i c hi a y sa s o l i dt h e o r e t i c a if o u n d a t i o nf o rt h ea c c e p t a n c ea n de n f o r c e m e n to f t h e i n t e r n a t i o n a ic o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r d s 。a n dt h e nr e v i e w st h ed e v e l o p i n g t r e n di nt h er e c e n t y e a r s c h a p t e r2 n a r r a t e st h e p r o c e s sa n d c o n d i t i o n so f a c c e p t a n c e a n d e n f o r c e m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ia r b i t r a t i o na w a r dw i t hr e f e r e n c e t ot h en e wy o 席c o n v e n t i o no f1 9 5 8a n dl ， c ，丁开a l ，sp r o j e c tf o ram o d e l l a wo ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ( t h eu n c i 硼上j sp r o j e c tf o ra m o d e ll a 刚a n dt h e nd i s c u s s e st h ed i f f e r e n ta t t i t u d e sa n dp r a c t i c eo ft h e m e m b e rc o u n t r i e sw h i l ep e r f o r m i n gt h ed u t i e sc o n c e r n i n gt h ea c c e p t a n c ea n d e n f o r c e m e n to fa r b i t r a ia w a r d s 3 c h a p t e r3h a sac a r e f u la n dt h o r o u g hs t u d yo nt h ea c c e p t a n c ea n d e n f o r c e m e n to ft h ea r b i t r a ia w a r d sb yt h ei n t e r n a t i o n a ic e n t r ef o rs e t t l e m e n t o fi n v e s t m e n t d i s p u t e ( i c s i d ) ，t h e n f o l l o w e d b y a c o m p a r a t i v es t u d y b e t w e e nt h en e wy o r kc o n v e n t i o no f19 5 8a n dc o n v e n t i o no nt h e s e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a so fo t h e r s t a t e s i nt h ef o l l o w i n gc h a p t e r ，t h ea u t h o rr e v i e w st h er e f u s a lr e a s o n sf o rt h e a c c e p t e n c ea n da n f o r c e m e n ta n dt h ed i f f e r e n ti n t e r p r e t a t i o no ft h em e m b e r c o u n t r i e si n p e r f o r m i n ga r t i c l e 5o ft h en e wy o r kc o n v e n t i o no f1 9 5 8 c h a p t e r5g o e so v e r h 。h o l t z s m a n n so p i n i o n so nh o wt os o l v et h i sp r o b l e m t h e nt h ea u t h o rm a k e ss o m ec r t t i c e ! c o m m e n t so nh i so p i n i o n sa n dg i v e sh i s o w np r o p o s a l ，t h a ti s ，t os e tu pa na p p e a lc o u r tf o rt h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a ia r b i t r a t i o n t h el a s t c h a p t e r r e v i e w st h e p r e s e n tp r a c t i c e i nc h i n aa b o u tt h e a c c e p t a n c ea n de n f o r c e m e n t o ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n a w a r d s ，a n dp o i n t so u ts o m ep r o b l e m se x i s t i n gi ni t ，w h i c hw i l li m p r o v e t h e l e g i s l a t i o no n t h i ss u b j e c ti no u rc o u n t r y t h e e s s a y t a k e st h en e wy o r kc o n v e n t i o no f1 9 5 8a s ac l u ew i t ha na i m t or e s e a r c ha n dr e s o l v et h ep r o b l e mo nt h ea c c e p t a n c ea n de n f o r c e m e n to f t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ia r b i t r a t i o na w a r d s c o m p a r a t i v ea n dd i a l e c t i c e i m e t h o d sa r ea p p l i e di nt h ee s s a y ，h o w e v e r 。t h ea u t h o ra n a l y s e st h es u b j e c t m a i n l yf r o mt h el e g a lp o i n to fv i e w ，a n dd r a w st h ef o l l o w i n gc o n c l u s i o n ：a n a p p e a ic o u r to ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r d ss h o u l db e s e t u pi no r d e r t os o l v et h i sp r o b l e mw i t hr e f e r e n c et ot h es u c c e s s f u te x p e r i e n c e i nt h e o r g a n i z i n gs y s t e m o ft h ei n t e r n a t i o n a li n s t i t u t e s t h e e s s a yi s ，i n s o m es e n s e o f g r e a t t h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a l s i g n i f i c a n c ef o r i t sf o r e s e e a b l i t ya n dm e t h o d o l o g y ，w h i c hp o i n t st h ew a yf o r t h ec o m i n gs c h o l a r so nt h i ss u b j e c t c h e n gb a o j i n k e y 、i i f 0 r d s ：t h ei n t e r n a t l o n e ic o m m e r c i a ia r b i t r a t i o na w a r d ，a r b i t r a t i o n a g r e e m e n t ，i c s i d ( i n t e r n a t i o n a lc e n t r e f o rs e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e ) ， t h ed o c t r i n eo fd e l o c a l i z a t i o n t h ea p p e a lc o u ro fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a i a r b i t r a t i o na w a r d s 4 引言 1 9 5 8 年纽约公约的签订可以说是国际商事仲裁领域一件划时代的大事， 它促使各国人们更有信心地在法律方面合作，以和平方式解决彼此的争议。各国 正是看到这一点，所以在起草和签订加入时态度都较为积极。具体地看，1 9 5 8 年纽约公约解决了两个问题，即仲裁协议的效力问题和仲裁裁决的执行问题， 这两点也是国际商事仲裁的核心问题。公约旨在确保依据有效的仲裁协议所做出 的仲裁裁决能够在任何缔约国领土内得到承认和执行，从而使公约在协调各国国 内立法、促使仲裁裁决的承认与执行制度统一化方面发挥重要作用；使国际商事 争议能够得到迅速有效地解决，为推动国际贸易的平稳发展提供强有力的保障。 从公约生效至今已有一百三十余国家签订加入，一些主要经济贸易大国几乎都加 入了。各国不仅能较好地遵守公约，还能在立法和司法实践中针对公约遗漏的问 题及未明确的问题不断进行探索，取得了可喜的成就。可以说，1 9 5 8 年纽约 公约是成功的，基本达到了其主要目的，同时也为国际商事仲裁的承认与执行 朝着国际化统一方面前进奠定了坚实的基础。 然而，我们在肯定1 9 5 8 年纽约公约成就的同时，也应当指出其缺陷和不 足之处，例如它只限于上文所提及的两个方面( 即仲裁协议和裁决的承认与执 行) 。即使在这两个方面规定中，其局限也是明显的，特别是在认定仲裁协议的 有效性、仲裁载决的可撤销性及对公共政策的认定等标准方面，给申请执行地国 法院较大的选择空间，地域化色彩浓厚，显然与当今世界经济一体化潮流偏离。 此外，该公约还有允许各国提出保留条款部分，更为有些国家阻碍国际商事仲裁 裁决的承认与执行打开了方便之门。因此，纽约公约的局限性告诉我们，国 际商事仲裁制度的国际统一立法活动仍当继续，国际社会应共同努力在实践中探 索更为有效的方式，以推动国际商事仲裁制度逐步走向完善。在国际投资领域， 1 9 6 5 年的华盛顿公约是对仲裁裁决的承认与执行的大胆实践。近年来，非 仲裁地化理论影响渐大，法国还依此做出了判决。非仲裁地化理论的目的是让仲 裁裁决不受某一国内司法的限制以便于仲裁裁决的承认与执行。另外，有人还提 出了建立统一的国际商事仲裁裁决法院的设想，以代替国内法院对裁决是否有效 审查的管辖权。这些新的理论及设想有其合理性一面，但也存在一些不足甚至致 命的缺陷。 o 可参见本书第一章第一节中的部分论述。 8 本文对近几十年来相关的国际公约及各国内立法与司法实践中存在的问题 作了较为详细地研究论述，对他人的理论及探索成果也作了较为辩证客观的分 析评述。在此基础上提出了自己的见解或解决办法。 本文特别提出了建立国际商事仲裁裁决上诉院的设想，试图对解决国际商事 仲裁裁决的承认与执行问题有所突破。 9 第一章国际商事仲裁导论 随着国际经济一体化进程的不断发展，国际间经贸往来日益频繁，不可避 免地产生了大量的经贸纠纷。作为解决这些纠纷方法之一的仲裁，由于其本身 的优势和比司法诉讼更多的优点，越来越受到纠纷当事人的重视，显示了强大 的生命力。对于这种古老的解决争端方式，我们有必要对其进行全面的了解和 认识。 第一节国际商事仲裁的概念和性质 一、国际商事仲裁的概念 仲裁，英文为a r b i t r a t i o n ，即“公断”，“仲裁”、“调解”之意o ， 纠纷当事人决定将争议事项交第三人判定是非作为了结争议的方法。作为一种 古老的争端解决方法，她远比司法诉讼早。在没有阶级和国家，更没有司法制 度的原始社会，人们解决争端除了使用武力外，另一种重要的方法就是仲裁。 遇有争议发生，双方当事人便约定将是非曲直和责任的辨别交由一位共冠认为 具有威信、处事公道的第三者来裁断。这种解决争端方式，在国家和司法机关 产生以前就早已在东西方社会出现了。后来，奴隶制国家出现后，司法介入了 私人纷争，但也并不否定当事人以仲裁方式解决争议，比如罗马十二铜表法 及民法大全第二编均有对仲裁的记载 。后来国家间的纷争也时而依仲裁解 决。据说远在公元前6 世纪的古希腊时期，城邦国家之间即常采用仲裁方式解 决它们之间的争议。但从仲裁的早期历史来看，它可以归结为一种很简单的原 始解决争议的法律制度，而且具有私人性质。 仲裁发展至今，出现了很大变化， 裁涉及的争议内容也多样化。在国内， 劳动争议甚至行政性纠纷；在国家问， 从程度上讲越来越复杂化、法律化；仲 它不仅适用解决民商事纠纷，还可解决 仲裁还适用于解决主体均为国家的当事 人之间发生的国际争端，具有国际公法的性质；在国际经贸领域中，仲裁更是 得到了广泛的适用，它主要解决具有涉外因素的民商事纠纷，因而被称为国际 。牛津英汉双解词典。 。李双元：国际商事仲裁的司法监督) ( 序) 武汉大学出版社1 9 9 8 年第一版，第1 页。 。全国人大常蚕会法工委民法室编：中华人民共和国仲裁法全书，法律出版社，1 9 9 5 年版，第4 页。 。s e ea l a nr e d f e m m a r t i nh u n t e r ，l a wa n dp r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lc o u n c i la r b i t r a t i o n ( 2 ”e d 1 9 9 1 ) p 2 。s e e m u s t i l l “a r b i t r a t i o n ：h i s t o r ya n d b a c k g r o u n d ”1 9 8 9 ，6 j o u n a lo f i n t e r n a t i o n a r b i t r a t i o np 4 3 。 1 0 商事仲裁。它既有别于国内民商事仲裁，又有别于公法上的国际仲裁。国际商 事仲裁已成为国际社会所普遍承认的解决国际商事争议的一种最常用、最有效 的方法国。 但是，人们对国际商事仲裁的概念至今仍有不同的看法，主要是因为人们对 “国际”和“商事”两个概念的不同理解造成的。下文有必要对此作一解释和 探讨。 ( 一) 对“国际”的不同认定标准 对如何认定一项仲裁是“国际的”还是“国内的”，往往具有重大意义。不 同的认定标准可能影响到仲裁裁决的承认与执行。不过，比较普遍的做法是， 大多数国家常对“国际”一词作较为宽泛的解释，更多地尊重当事人的意思而 减少司法干预，从而有利于国际商事仲裁的发展。 对于“国际”一词的具体确切含义，各国立法及国际公约并未给予明确规定。 学者们试图从其外延和内涵上对此下一定义，而且互不相同，很难统一。但对 国际商事仲裁中的“国际”词的理解，主要有两种观点值得关注。一是从争 议的实质是否涉及到国际商业利益作为认定标准。其是指争议性质确定仲裁的 归属，若争议涉及国际商事利益，为解决之意纠纷的商事仲裁便是国际商事仲 裁。美国、法国、加拿大即采用此标准。法国1 9 8 1 年民事诉讼法典第1 4 9 2 条规定，。凡涉及到国际商事利益的仲裁是国际仲裁。”法国最高法院在一 判决中确认了这一定义。但法国法并没有对什么是“国际商事利益”做出解释。 其二是以当事人主体的实质性连结因素作为认定标准，它主要考虑到当事人的 国籍、住所或习惯居所如果是法人则以法人注册地或管理中心地等连结因素 是否具有涉外因素及以当事人的身份来识别仲裁是否为国际仲裁。这种方式的 采用以关于国际商事仲裁的欧洲公约为明显例证。公约第1 条第1 款规定， “公约适用于：旨在解决自然人或法人之间进行的国际贸易所引起的争议的仲 裁协议，并且在达成协议时，该自然人和法人在不同的缔约国内有其惯常居住 地或所在地。”瑞士也是采用这种方式规定国际仲裁的。 以争议的实质为标准比以当事人的身份为标准来识别仲裁的国际性具有较 少的人为因素，因为它主要着眼于争议的属性上o 。这种标准包容了住所在同一 国家内的当事人在国际商事交易中发生的争议可视为国际仲裁。而地理标准则 排除了一些具有涉外因素的仲裁，因此其有很大的局限性。例如，在一国内均 有住所的当事人，其争议的课题在另一国的场合就只能视为国内仲裁。同样以 。参见李双元、谢石梧：国际民事诉讼法概论，。武汉大学出版社，1 9 9 0 年版，第5 0 7 页。 。s e e0 c h u k w u m e r j j e c h o i c eo fl a wi ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n1 9 9 4 p 4 这种标准也常将对方当事人在一国国内的经营代表与其国内另一方当事人之间 的争议归为国内仲裁，显然忽略了双方交易的国际性质，不免过于粗浅，不符 合当今国际商事交易多样性的现状。 由于前述两种对“国际”理解标准存在差异，因而各国立法上也有所不同， 这给仲裁双方当事人带来了不便甚至影响到了仲裁裁决的承认与执行，因为有 些国家对国内裁决与国际商事裁决的审查标准不一样，如中国。国际社会已注 意到这一状况并试图使两种标准协调起来达成实践上的一致。联合国国际贸易 法委员会在起草联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法( 以下称1 9 8 5 年( 示范法) ) 时认识到，忽略商事争议的国际实质去定义“国际”一词是不充 分的，而法国1 9 8 1 年关于国际商事仲裁的立法规定值得借鉴，但是对于“涉有 国际商业利益”无明确意义。为此，起草小组采纳1 9 6 1 年欧洲公约和1 9 8 0 年联合国国际销售合同公约中相应的“国际”的定义，通过对两者的协调， 最终形成了一个综合标准：既采用基本标准( 当事人来自不同国家) 和其它几 种情形，均确认为具有国际性。这种方式实际上是两种标准的协调与融合，从 而有效的扩展了国际仲裁的适用范围。最后，示范法对“国际”一词作如下定 义：“仲裁如有下列情况即为国际仲裁：( 1 ) 仲裁协议的当事各方在缔结该协 议时，它们的营业地点位于不同国家：或( 2 ) 下列地点之一位于当事各方营 业地点所在国以外：( a ) 仲裁协议中确定或根据协议而确定的仲裁地点，( b ) 履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点：或 ( 3 ) 当事各方明确的同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。”示 范法的这一规定显示出以当事人合意来确定什么是国际仲裁的倾向，丰富了 “国际”或“涉外”的内涵酋。同时也应注意到不少国家为了支持仲裁，采用了 示范法的这一定义，目前已有3 9 个国家和地区接受了示范法或以其为 蓝本制定的仲裁法 。即使非示范法国家或地区在制定仲裁法时，也非常重 视参考示范法并以其为评价立法质量的标准。如英国虽然决定不采用示 范法，但其1 9 9 6 年仲裁法仍然尽可能采用示范法的结构、用语和宗旨 总之，尽管示范法引进了另外的方法，但不容否认，在认定国际性问题 上以当事人身份和争议实质为标准仍是两种主要方法。在回答“一项仲裁是国 。s e ea jv a nd e nb e r g e d c o m m e n t a r yo nt h eu nc i t r a l m o d e ll a wo ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ( 1 9 9 0 1p1 。参阅黄进、缘前权、宋连斌：仲裁法学中国政法大学出版杜1 9 9 7 年版，第1 6 0 1 7 0 页。 s e ey e a r b o o kc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nx x i l1 9 9 7 p 2 6 6 o s c ef d a v i d s o n t h en e wa r b i t r a t i o na c t ：a m o d e ll a w ? i n ( 1 9 9 7 ) 3 j o u r n a lo fb u s i n e s sl a wp 1 0 1 际的还是国内的”的问题时，人们依赖于相关的国内法的规定，这一点也是至 关重要的”。同时也应注意到，各国对“国际”一词理解上较为灵活和宽泛，不 再拘泥于地理因素作为单一要素；不少国家还有意淡化国际商事仲裁与国内商 事仲裁的区别，特别是在法院对仲裁裁决的审查标准上，不再严格区别国际的 还是国内的。这一切都有利于国际商事仲裁制度的发展和国际统一。 ( 二) 对“商事”的理解 无论在民商分立的大陆法系国家还是英美法系国家，“商事”的含义具有重 要意义。在大陆法系国家里，“商事”一词常常用来区分合同是否具有上述性质。 广义上的商事合同是指商人或交易双方在日常交易过程中订立的一种有关买卖 或租赁等的合同，这类通常由商法调整。在法国，只有关于商事问题的仲裁协 议才是有效的；在美国，只有海事或商事合同中的仲裁协议才是有效的o 。因此， 考查一国国内法关于“商事”的解释对于裁决的承认和执行具有重大意义。 有关仲裁的国际条约早已注意到这一事实，1 9 2 3 年日内瓦仲裁条款议定 书( 以下称1 9 2 3 年( 日内瓦协定书) ) 实际上已指明了商事与其它问题的区别， 尽管其没有对其作出定义并允许各国做出“商事”保留。这一立场也为后来的 承认及执行外国仲裁裁决的公约( 以下称1 9 5 8 年( 纽约公约) ) 所接受。签 于1 9 2 3 年日内瓦议定书中的商事保留在实践中并未造成困难，1 9 5 8 年纽 约公约订立之初，起草者也认为不会造成多大麻烦，实际并非如此。各国立 法差异甚大，某些民法法系国家就曾以“如果公约不区分商事和非商事 性质的交易”为由拒绝参加公约。最终，1 9 5 8 年纽约公约也未能对“商事” 一词做出统一界定，而这遗留问题留给各国国内法去处理，同时也允许各国做 出“商事保留”。如我国在批准参加该条约时即做出了“商事保留”。联合国国 际贸易法委员会在起草国际商事仲裁示范法时也曾遇到过这个问题。起初， 为避免某些法律制度对这一术语给予不合理的限制，起草小组曾试图在正文中 规定一个广泛的定义，但这一初衷因各国分歧甚大而未能如愿。最后示范法只 是在注脚中作了一个列举式的说明： “商事一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质关 系的事项，不论这种关系是否为契约关系。商事性质的关系包括但不限于下列 交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易关系；销售协议；商事代表或代理； 保付代理；租赁；工厂建造；咨询；设计；许可：投资；融资：银行业；保险； 。a r e d f e r n m h u n t e r l a wa n dp r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ( 2 “e d 1 9 9 1p 2 1 ) o 参见法国商法典第6 3 1 条美利坚台众国仲裁法院第2 条。 o 例如，比利时在1 9 5 8 年纽约会议上曾提出此娄问题。s u n d o ce c o n f2 6 1 s r 2 3 oi v a ns z as z i n t r o d u c t i o no fm o d e ll a wo fu n c i t r a l o i li n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n p 4 0 4 1 开采协议或特许：合营或其他形式的工业或商业合作；客货的空运、海运，铁 路或公路运输。”。 这一说明一方面表明，当今国际商事交易的广泛性和复杂性，另一方面也 考虑到纽约公约关于商事的范围仍留有余地，相关的国内立法仍应予以尊 重，尽管某些国家在某些场合对“商事”予以狭窄的定义，但这也是可以理解 的。值得注意的是，联合国国际商事仲裁示范法已被世界上许多国家予以 接受。从这一点上来说，大多数国家对于“商事”的理解尽可能是广义的，这 方面的同意也是可能的。至少已成为一种趋向。 通过对以上几个基本问题的分析，笔者试图对国际商事仲裁这一概念做如 下界定：国际商事仲裁是指商业交往中的当事方将它们之间发生的具有国际性 质的商事争议交由仲裁员组成的仲裁庭，仲裁庭做出裁决对当事方均有拘束力 的解决争议的方法。 二、国际商事仲裁的性质 仲裁的性质是仲裁法理论不能回避的复杂问题，也与仲裁实践息息相关。 理论上以何种方式对仲裁进行定性或归类，往往影响一国决定仲裁可适用的法 律和界定仲裁范围所持的态度。同样，一国法院对于仲裁的态度取决于它对仲 裁的性质及其与国内法的相互关系的认识。在许多涉及到决定仲裁员权限和范 围的案件中，法院对于管辖权的态度，往往可以一国法院接受的仲裁理论预见 其判决结果。如早期的英美法系国家对仲裁怀有敌意，和它们认为仲裁体现的 是较原始的公正不无关系，因而法院就严厉监督仲裁活动，不仅不支持仲裁， 还对仲裁进行干扰和阻碍，有时还受理本属仲裁庭仲裁的案件。这在早期的英 国仲裁实践中较为普遍固。因此，人们对仲裁性质的认识几乎决定仲裁发展的方 向与命运，这里有必要对其进行探讨。 ( 一) 关于仲裁性质的理论 近三百年来，不同的学者对这个问题提出了不同的见解，概括起来有以下 四种：契约理论、司法权理论、混合理论和自治理论。 1 、契约理论 契约理论强调仲裁的契约性质。它们认为，仲裁员的管辖权和权力取决当 事入双方在仲裁协议申的一致同意。没有当事入协议便无有效的仲裁。通过相 。v a nd e nb e r g t h en e wy o r ka 内i t r 日t i o nc o n v e n t i o bo f1 9 5 8 - 1 9 8 1p 5 4 。s e er d a v i d a r b i t r a t i o ni ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ( 1 9 8 5 ) p 7 7 。s e ei w i l n e r ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ：ac o m p a r a t i v es t u d y ( 1 9 6 5 ) qr u t g e rs l r e w6 4 6 p 6 5 0 。 o s e eas a m u e lj u r i s d i c t i o n a lp r o b l e m si ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o np 3 2 。赵秀文：国际商事仲裁及其适用法律研究北京大学出版社。2 0 0 1 年版，p 6 - 7 1 4 互间协议一致，当事人可以设定仲裁程序解决他们之间的争议。有学者指出， 仲裁在本质上完全是自愿的，仲裁条款是契约的一部分：而契约完全是自愿的， 没有法律强制当事人订立这样的契约，任何一方也不能把自己的意愿强抛给另 方。当仲裁协议成为主合同的部分时，当事人便确立了他们认为更有优势 的有关仲裁的各项权利”。 传统的契约论者力言仲裁是当事人协议一致的结果，并因此反对国家对仲 裁的干预。他们认为，仲裁员是当事人的代理人，仲裁员在进行仲裁是扮演者 当事人的代理人的角色，而做出的裁决也是当事人协议的结果，均对被代理人 有约束力。这种理论基础的缺陷是不言自喻的，因为仲裁员毕竟不能成为当事 入的代理入，若仲裁员是当事人的代理入，正如西谚所谓“当事人不能做自己 的法官”，其何以享有本人所没有的解决争议的能力? 按此理论，仲裁与和解也 无法区分。另一方面，仲裁员公正地裁决纠纷，如不符合本人的意愿或利益， 岂非有违代理人的义务。因此，这种理论逐渐被现代契约论所代替。现代契约 论者在认为仲裁是契约性质外，强调仲裁活动是当事人协议一致的结果，当事 人在仲裁活动中应有充分的自由。因此当事人有权选择法官来决定仲裁过程而 不应受到国内法的约束o 。他们还认为。仲裁属私法或债法而非民事诉讼法范畴， 本质上仍是私权、合同性质的，仲裁协议和裁决均属于合同约束力的范畴即。合 同必须遵守”。与传统契约论最大的区别在于，现代契约论摒弃了仲裁员是当事 人的代理人的说法。这有利于人们加深对仲裁本质的认识。 2 司法权理论 司法权理论认为，进行仲裁是由法律授权的仲裁具有一种为主权所特有 的功能仲裁庭是国家司法组织的一个构成部分，仲裁裁决是具有与国家法院 所作的判决同等意义的决定。该理论还认为，仲裁协议的效力、仲裁员的权利 以及裁决的执行都得依赖特定的国内法国。在某种意义上来说，如果没有国内法 的调整或控制，伸裁是不可能进行的回。其主要理由是，裁判权是一种国家主权， 通常是有一个国家为使此种权利而设立的国内法院行使的，法律允许当事人提 交仲裁，为的是使仲裁麓够执行公共职能；仲裁员同法官一样从本国法中取 得其权利和授权，仲裁员的权利和权威来自于当地法，如果设有这种授权，仲 裁员就没有进行仲裁的权利，仲裁裁决将没有任何效果；仲裁员和法官都必须 根据法律和良知进行裁判，两个都必须尊重和坚持本国法的基本原则，它们之 。f k e l l o r a r b i t r a t i o ni na c t i o n ( 1 9 4 1 ) p 8 o ib i dp 5 6 0 lb i dp 5 2 。w p a r k t h el e xl o c ia r b i t r ia n di n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ( 1 9 8 3 ) i c l 0 2 1 p 3 5 9 问唯一区别是：法官由国家任命，其权力直接来源于国家主权，而仲裁员的权 力虽然也来源于国家的主权，但它们的任命是当事人的事情。司法权理论主张， 国家对其司法管辖范围内所进行的所有仲裁都有监督和管理的权利。这一理论 的倡导者之一是曼因( f a m a n n ) 。他认为每个国家都有权监控和管理发生在其 领域内的任何活动o 。仲裁协议具有约束力并不仅仅因为当事人的互相同意，而 是因为异国法律赋予协议的法律效力的结果。当事人在协议中的意愿也只有在 仲裁地法许可的范围内才有约束力。正如曼因所指出的：“没有人能够在那一内 国法中有某种规定或法律原则允许个人的行为超越本国法律管辖范畴，甚至， 当事人自治也只在某一内国法特定制度下存在，在不同的法律制度下可能会有 不同的效果和特点。”。 显而易见，司法权论对仲裁协议的重视是不够的。它强调的是仲裁地法的 作用，仲裁员在适用实体法时不能比法官有更大的自由。换言之，国际商事仲 裁最好必须适用伸裁地的程序法和冲突规则，从而对当事人和仲裁员的自主权 做出较大的限制。同时，这种理论不恰当的把仲裁与司法权连在一起，对仲裁 的国际性造成危害，应弃而不用。现代国际商事仲裁理论与实践的发展也证明 了这一理论是没有说服力的。 3 混合理论 该理论认为，绝对司法主义或绝对契约主义都不能圆满地揭示仲裁所具有 的特点，现实中的仲裁既遵循了程序法，例如，提交仲裁的协议，仲裁的形式， 仲裁的程序规则，完全属于当事人控制的范围；而当事人协议的法律效力，所 裁决的可强制性，则又取决于执行裁决的法院地的法律。因此仲裁应当具有司 法和契约的双重性质，即它起自于当事人的协议，但同时又必须从民事法律中 获得司法效力。该理论的倡导者索瑟赫尔( g s a u s e r h a l l ) 指出，尽管仲 裁是从当事入之间设立