（民商法学专业论文）器官移植民事法律问题研究.pdf

硕士论文器官移植民事法律问题研究 摘要 从法律的角度考察，器官移植是指为医疗目的，由器官供给人的捐赠行为、专门医 疗机构器官摘取的协助行为和植入器官的治疗行为等构成的相互独立、相互联络的关联 结合行为。器官移植是一项复杂的技术，涉及法学、医学、伦理学等诸多领域。从民商 法的角度分析器官移植的民事法律问题有助于保障我国器官移植技术健康发展、保障人 们的合法生命权益。 器官移植引发的首要问题即人体器官的法律地位，根据器官物理状态的不同，对其 法律地位应区别对待：活体器官应视为“人格之载体一；已与人体脱离的器官及尸体器 官应视为一种特殊的物。器官移植行为造福了许多患者，但因其性质决定，在实施过程 中会对供体和受体的人身造成一定损害，对其得以顺利进行的合法性依据应依行为性质 不同而区别分析：器官植入行为主观上是为挽救患者生命，客观上其对人身带来的侵犯 是由医疗行为本身的性质所决定，所以不具备社会危害性，是合法行为；器官摘除行为 中，医方得到受害者同意，所以器官摘除行为能阻却违法性。器官移植中器官的来源主 要有活体捐献器官和尸体器官两种，捐献人捐献器官的协议与普通赠与合同存在多方面 差异，需要法律加以特殊规定。为了解决器官来源紧缺的问题，法律可以设置一定的激 励措施鼓励人们捐献器官，并对脑死亡标准进行规定。 我国器官移植技术起步较晚，相关民事立法尚不完善，存在一定缺陷，建议从以下 方面进行改进：如对捐献人的撤销权加以限制、严格规定器官移植的条件、明确器官移 植中各主体的权利义务、加强对特殊主体的权益保护、确立脑死亡标准。 关键词：器官，器官移植，法律地位，活体器官移植，尸体器官移植 a b s t r a c t 硕士论文 a b s t r a c t o r g a nt r a n s p l a n t a t i o ni n c l u d e sas e r i e so fa c t i o n s ，s u c ha sd o n a t i n gt h eo r g a n , r e m o v i n g o r g a nf r o mt h eb o d ya n dt r a n s p l a n t i n gt h eo r g a ni n t ot h ee m b r a c e r , a l lt h ea c t i o n sa r ef o r i a t r i c a li n t e n t i o n o r g a nt r a n s p l a n t a t i o ni sc o m p l e x ，r e l a t i n gt ol a w , m e d i c a ls c i e n c ea n d e t h n i c s i no r d e rt oe n s u r et h ed e v e l o p m e n to fo r g a nt r a n s p l a n t a t i o na n dp r o t e c tt h er i g h t sa n d i n t e r e s t so f p e o p l e ，i ti ss i g n i f i c a n tt or e s e a r c ht h ec i v i li s s u e sf r o mc i v i la n d m e r c a n t i l el a w t h el e g a ln a t u r eo fo r g a ni st h ea c a d e m i cp r e c o n d i t i o nt oc a r r yo no r g a nt r a n s p l a n t a t i o n h u m a no r g a ns h o u l db ea t t r i b u t e da b o u td i f f e r e n tc o n c l u s i o n si nd i f f e r e n tc a s e s ：t h el i v i n g o r g a ni nb o d yi se l e m e n to fs u b s t a n t i a lp e r s o n a l i t yw h i l et h ed e t a c h e do r g a na n dt h ec o r p s e o r g a na r e l i m i t e dm e r c h a n t a b l ei t e m o r g a nt r a n s p l a n t a t i o ni s al e g a la c t i o n ： o r g a n t r a n s p l a n t i n gi sf o ri m p r o v i n gt h eh e a l t ho ft h es u f f e r e r ；o r g a nr e m o v i n gi su n d e rt h ec o n s e n t o fv i c t i m ；r e m o v i n go r g a nf r o mc o r p s ei su n d e rt h ea g r e e m e n to ft h ep r o v i d e ra n dt h e r e l a t i v e s o r g a nd o n a t i o na n do r g a nf r o mt h ec o r p s ea r et h ew a y st og e tt h eh u m a no r g a n o r g a n sc a l lb ed o n a t e dt h r o u g ht h ee s t a b l i s h m e n to fi n c e n t i v ec o m p e n s a t i o nm e c h a n i s m t h e r ee x i s td e f i c i e n c i e si nc h i n a sc u r r e n tl e g i s l a t i o nt h a tn e e dt ob ei m p r o v e d ：o n e s r e f u s a lt od o n a t es h o u l db ec o n f i n e di ns o m ee x t e n d ；t h ed e a t hs t a n d a r ds h o u l da d o p tt h e b r a i nd e a t hs t a n d a r d ，a n ds oo n k e yw o r d ：o r g a n , o r g a nt r a n s p l a n t a t i o n , l e g a ls t a t u s ，l i v i n go r g a nt r a n s p l a n t a t i o n , c o r p s e o r g a nt r a n s p l a n t a t i o n n 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在 本学位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发 表或公布过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学 历而使用过的材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均 已在论文中作了明确的说明。 研究生签名：整。茎茎 砑年钥1 7 e l 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅 或上网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送 交并授权其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对 于保密论文，按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：矽仵g 月弘日 硕士论文器官移植民事法律问题研究 己i吉 ，1日 作为一种医学技术，器官移植历经了技术不断提高并日益理性化的发展过程。用移 植器官治疗脏器疾病，是人类久远的梦想，在许多民族的神话传说故事中都可以发现其 痕迹。圣经旧约里，e z e k i e l 讲到：“我要给予你一颗新的心并赋予你新的灵魂，我 要取出你肉体里的那颗石头心，换成血肉之心 。约公元前4 3 0 年，有神医扁鹊曾为两 人互换心脏以治病的传说。西方公元3 4 8 年拜占庭时代，有取尸体下肢移植治疗下肢坏 疽的文献记录。在外科史上最早的正式器官移植记载是公元1 世纪印度外科医生 s u s h r u t a 用自体皮肤移植做鼻再成型手术的描述。器官移植真正得到真正深入的研究并 被实用化则是在2 0 世纪初。1 9 5 4 年，m u r r a y 等采取同卵双生兄弟的活体肾脏移植进行 的肾移植获得了成功，成为移植医学史上首例获得长期有功能存活的病例，从而开启了 人类器官移植的先河，使人们意识到同质移植和同种移植的差别，为移植免疫学的发展 提供了方向。1 9 5 9 年至1 9 6 2 年间，科学家先后实施了数起肾移植手术，并通过免疫 抑制药物，使移植器官获得了长期存活。这几例手术的成功，标志着现代器官移植时期 的实际开始，人类长期向往的器官移植疗法终于实现。 当前，器官移植技术飞速发展，被誉为“2 1 世纪医学之巅 ，已经成为治疗脏器衰 竭的主要手段。2 0 世纪，三分之一的诺贝尔医学奖与器官移植有关，而现在器官移植 术在技术和基础研究方面已经不成为什么问题。我国的器官移植事业从2 0 世纪6 0 年代 进入临床开始，已得到了快速的发展。现已开展的手术不仅有肾脏、肝脏、心脏，而且 包括肺、脾脏、小肠、肾上腺、睾丸、卵巢、骨髓等，均取得了可喜的成就。随着外科 手术技术的完善，药理学、免疫学、遗传学和基因工程技术的日新月异的发展，器官移 植医学也必将趋于完善，为人们治愈多种器官挽起终末性疾病提供安全有效和彻底的治 疗手段，以造福于人类。 器官移植这一重要的生物医学技术使许多身患不治之症的病人通过植入功能健全 的器官而获得第二次生命，使得人类面对死亡的挑战时多了一把利器，其正面效果自不 待言。但是，器官移植不同于一般的治疗行为，其也引发了许多复杂的新问题，对传统 的民法理论和我国相关立法造成了挑战。如器官的法律地位应如何定位? 进行器官移植 的合法性依据是什么? 法律应如何限制器官移植的条件? 当移植特殊器官( 如生殖器 官、脑组织等) 导致伦理困境时，民事法律应如何进行选择? 本文将围绕着这些问题而 展开。 。夏穗生临床移植学第l 版杭州：浙江科学出版社，1 9 9 9 ：1 - 1 0 o 刘长秋器官移植法研究第l 版北京：法律出版社，2 0 0 2 ：4 - 1 0 1 器官移植概述 硕士论文 1 器官移植概述 器官移植是一项新兴的高端医疗技术，具有极强的专业性，在对器官移植所涉及的 民事法律问题进行深入研究之前，有必要对器官移植的概念、分类、器官移植行为的法 律性质等基本问题进行全面的梳理和解读。 1 1 器官移植的含义 1 1 1 器官移植的定义 尽管器官移植客观上为人类战胜疑难杂症创造了诸多的奇迹，然而，要得出一个被 人们普遍接受的器官移植概念仍存在一定难度，因为一方面，人们总是可能站在不同的 角度观察和理解器官移植，也就不可避免出现见解上的分歧；另一方面，医疗科学技术 发展迅猛，器官移植概念处于动态的发展过程中。 关于器官移植的概念医学上主要有以下几种观点：第一，器官移植是指通过手术等 方法，替换某些个体内已损伤的、病态的或者衰竭的器官，使本来难以康复的患者得以 康复，以挽救垂危的生命：第二，器官移植是指摘除人体的某一器官并把它置于同一 个( 自体移植) 或同种另一个体( 同种异体移植) 、或不同种个体( 异体移植) 的相同部位( 常 位) 或不同部位( 异位) ；第三，器官移植指为恢复病人完全丧失功能的器官的功能，而 相应地将他人健康的器官移植于病人的一种医疗技术。笔者认为第一种观点较为合理， 比较完整和全面的阐述了器官移植概念的内涵和外延，并且是一种具有预见性的定义， 另外两种观点没有考虑到随着科学技术的发展，异种动物的器官和人造器官可以作为供 体器官进行器官移植等情形。 从法律的角度考察，依定义的范围不同，大致有两种观点；第一，器官移植仅指器 官摘取和器官植入两种行为；第二，器官移植是指人体器官移植是指为医疗目的并依照 法律规定和当事人的意愿实施的由器官供给人的捐献行为、专门医疗机构摘取器官的协 助行为和植入器官的治疗行为等构成的相互独立、相互联络的关联结合行为。笔者认 为第二种观点较为合理，器官移植是一项庞大系统的工程，牵涉多方面的主体的多种行 为，引发的法律问题也是多方面的，法律要发挥其规范作用，必须将器官移植中的各个 行为均纳入保障的视野，采用狭义的定义，必然不利于法律对器官移植行为的调节与保 护。 1 1 2 器官移植的分类 函吴崇其卫生法学第l 版北京：法律出版社2 0 0 5 ：5 3 6 曲何伦，施卫星生命的困惑第1 版南京：东南大学出版社2 0 0 4 ：2 7 9 国陈本寒医疗纠纷法律实务第l 版北京：农业读物出版社，2 0 0 0 ：2 6 西余能斌，涂文论人体器官移植的现代民法基础中国法学2 0 0 3 ( 6 ) ：2 2 硕士论文 器官移植民事法律问题研究 理论上，器官移植分为三大类：自体移植、同种异体移植、异种移植。自体移植是 指供者和受者为同一个体的移植：异种移植又称跨种移植，是指供受方跨越种群的移植， 这种移植由于供受方的组织相容性抗原不同，一般会产生比较强烈的排斥反应；同种 异体移植是指供受者属于同一种群( 本文仅讨论人类间) 的器官移植，根据供体器官是 来自活体还是尸体，同种异体又可以分为活体器官移植与尸体器官移植。活体器官移植 是指在不危及生命，并不会造成严重健康损害的前提下，从尚有生命的自然人体内摘取 器官用于移植；尸体器官移植是指从死者身上提取尚有生物活性的器官用于移植。 考虑到自体移植所涉及的法律问题较为简单，异种移植所涉及的一些伦理问题尚无 法解决且在技术上存在限制和缺陷等因素，本文探讨的人体器官移植就定位在同种异体 移植，同时，本文将按照活体器官移植与尸体器官移植的分类进行研究。 1 2 器官移植行为的法律性质 器官移植行为并不是单一的行为，从医学的角度，器官移植行为实际上只有器官植 入和器官摘取两种，所以，对器官移植行为法律性质的分析，应从器官植入和器官摘取 两方面着手，进行分析。 1 2 1 器官植入行为之法律性质分析 人体器官植入行为是指医方对因疾病或伤害而不能充分实现某个器官的机能，影响 到身体健康的患者实施手术，植入机能正常的健康器官，以恢复患者的健康的行为。实 施器官植入行为是替换患者体内机能缺失的器官，以达到恢复患者的健康，减轻患者痛 苦的目的；器官移植是一项复杂且具有一定危险性的手术，因此在行为过程中，医方需 依照严格的医学标准和过程实施手术，患者有权在在明确知悉手术内容、性质、后果的 情况下自愿决定是否接受特定医方的手术；一般器官移植手术都是在传统医疗方法无法 治愈的情况下实施的，是必要的、恰当的，因此，器官植入行为应定性为传统的医疗行 为。 1 2 2 器官摘取行为之法律性质分析 人体器官摘取行为是指医方运用医学知识经验和方法使供移植或研究使用的人体 器官与供方包括活人和遗体相分离的行为。 医方摘取活人人体器官时，并不能改善供 体健康状况，甚至还可能导致活人遭受生命健康上的损害；自然人死后不再具有法律上 的人格，不成为法律主体，不享有生命健康权等人格权，也就没有改善健康状况的客观 刘长秋器官移植法研究第l 版北京：法律出版社，2 0 0 2 ：4 4 o 医疗行为，又称治疗行为，或称医疗侵袭。西德1 9 6 2 年刑法草案第1 6 1 条对医疗行为的界定得到了学界的普遍认 可，医疗行为足指“依据医学知识经验及有良心的医生准则，为了适应预防、判断或减轻疾病、身体损伤、身体苦 痛、精神障碍目的而实行的侵袭及其他措施。” 。吴蓉人体器官移植的民事责任探究长沙：湖南师范大学2 0 0 7 ：4 3 1 器官移植概述硕士论文 需要，医方从遗体摘取器官也不能定性为医疗行为。器官摘除行为是服务于器官植入行 为的，是植入行为必不可少的前提，所以当前的主流观点是把摘取器官行为定义为医疗 援助行为，这一观点认为“医方摘取器官是实施植入行为的前提，是为植入行为服务的， 它是通过医方的专业技术援助来实现人体器官移植的医疗目的一，其作用是“通过医方 的专业技术援助来保证人体器官植入治疗这一崇高目的的实现 。 1 3 对器官移植进行法律规制的意义 1 3 1 保障器官移植技术健康发展 科学技术是一把双刃剑，器官移植作为一种医学科学技术是复杂且具有很大风险 的，合法利用这项技术将会极大的增进人类的福祉，但滥用或不道德使用也会危害患者 生命健康，扰乱正常医疗秩序。因此需要建立严格的医方的准入制度，规定只有符合一 定条件的医院和医生才能从事这一活动。器官移植立法在制度设计上可以制定严格的操 作规程与操作方法，并规定监督保障机制。使器官移植技术真正的造福大众。 1 3 2 保障器官移植主体合法生命权益 器官移植技术临床的普遍应用无疑造福了许多患者。但在实践中，由于种种原因， 有关的医疗纠纷也越来越多。器官移植涉及供体、受体、医方等多方面的主体，其纠纷 的形式也愈显复杂，无论哪一方在纠纷发生后，都希望有相关的法律可以援引，为自己 提供支持，因此，加强我国器官移植及相关立法也是保障人们合法生命权益的需要。 1 3 3 树立社会正确生命观念 目前，在器官移植技术理论和实践上，我国已达到国际先进水平，对发展的制约主 要体现在可供移植的器官严重紧缺。造成器官来源紧缺的一个重要原因是风俗习惯和传 统生命观念，所谓“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也 。器官移植立法可以 通过相关的法律制度的设计，对自愿捐献器官或遗体的高尚行为加以肯定和认可，引导 和鼓励更多的人加入器官捐献者的行列，促进人们提高全新的生命观念，从而在一定程 度上解决器官移植来源紧缺的问题。 总之，科学技术的发展与法律密不可分，科学技术可以“依靠法律手段来协调和处 理科技活动中的各种复杂的社会关系，运用法律来组织、领导、管理科技工作，为科技 的进步创造一个良好的法律环境 。 我国长期以来对器官移植重视不够，器官移植立法 处于空白状态，大大延缓了移植技术的科研和临床应用的发展。2 0 0 7 年人体器官移 植条例的出台弥补了这一空白，极好的迎合了器官移植技术蓬勃发展的态势，有利于 。齐藤诚二刑法中生命的保护第l 版日本：多贺f 版社，1 9 8 9 ：1 6 8 。王家福社会主义商品经济法制制度研究第l 版北京：经济科学出版社，1 9 9 2 - 1 9 5 4 硕士论文器官移植民事法律问题研究 这一高新医疗技术在我国更好的发展。医学的发展离不开法律的保驾护航，医学和法学 的结合是时代的必然需要，法律应当发挥其社会关系调节器的作用，“通过其形式理性 和价值理性抑制科学技术的负面效应，保证其为人类福祉服务的方向 。 o 张文显法理学第2 版北京：高等教育出版社，2 0 0 3 ：4 9 1 3 活体器官移植之相关民事法律制度分析硕士论文 2 人体器官的民事法律地位解析 器官是人体不可或缺的一部分，民法学理论一般都将人体对器官的权利视为公民 身体权的一种。在器官移植技术尚未产生之前，“物 一般规定为必须是可为权利客体 者，学者称为非人格性。人的身体具有人格性，不属于物，对活人身体的全部或者一部 分都不可以成立物权，任何人都不可以排他地支配他人的身体。但是，器官移植技术的 产生与发展使得人们可以将活体或者尸体的部分器官转移并与新的躯体结合而继续发 挥其功能，造成了人体器官的物化，人类可以利用的资源不仅是外在世界，还包括了人 类身体本身，人类开始了对其自身的客体化利用，主客体的鸿沟不再难以逾越。但是， 器官的物化并不是对物之客观实在性的打破，而是随着社会及科技的发展，物之客观实 在性有限度的涉及人身权领域所引发的新现象。 2 1 人体器官民事法律地位之学说概述 关于人体器官的民法地位，法学界存在不同的认识，许多国内外的学者提出了自己 的不同见解和主张，概况起来，主要有财产说和人格权说。 2 1 1 财产说 财产说主张人体器官符合财产的一切特征，认为其是民法上的物，国内外许多学者 在其民法学著作中对此已有所论述。根据所有权的行使的权限不同，财产说还可区分为 不同的分支学说： 第一，纯粹财产说 ， 该说认为人体器官是可以由人自由支配和处理的物。主体可因自己的意思将器官与 人身分离，分离的器官归属于动产的范畴，主体对其依法享有所有权，进而基于所有权 的权能，认为主体可以自由转让与处分与其身体相分离的器官。 纯粹财产说过于直接地把人体器官等同于物，否认人体器官与一般物的内在区别， 允许人体器官的自由处分和流转，这与人权及人道主义思想背道而驰，也与传统民法人 类优位主义所倡导的尊重人的尊严的观念形成强烈反差。针对纯粹财产说的缺陷，出 现了对纯粹财产说进行修正的有限财产说。 第二，有限财产说 该说认为：“虽然土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每个人对其自身身体 享有财产权，除他本人以外任何人都没有这种权利 ， 人对自己的身体享有的是信托利 益而不是最终所有权，生命属于上帝，只有上帝才对人的身体享有最终的所有权，人只 。彭志刚人体器官的法律属性及其权利归属科技与法律2 0 0 6 ( 3 ) ：4 6 o 吴文珍人体器官移植的民法问题南昌：南昌大学，2 0 0 7 陈丽红试评论洛克政府论( 下篇) 合肥学院学报( 社会科学版) 2 0 0 5 ( 4 ) ：4 8 6 硕士论文器官移植民事法律问题研究 是受托管理人，在享有对身体的所有权的同时受到限制，不得让与和处分自己的生命， 个人对其自身身体享有的权利没有上升到完全所有权的水平。总之，有限财产说认为自 然人对于自己的身体享有有限所有权。其中“有限 是指法律对人们利用自己身体的 方式加以一定的限制，如禁止自卖为奴和禁止在活人间转让维持生命不可或缺的器官 等；“财产权 则表现为人们对自己的身体享有一定的积极的或消极的处分权，如可以 在不损害他人的前提下自由使用自己的身体；可以排除他人对自己身体的侵害等。 根据有限财产说的理论，身体财产作为人身的一部分是人之所以能为人的重要物质 载体，由于其本身承载着太多的伦理问题和社会利益，因此身体财产虽然符合了财产的 法律特征，但与传统民法上的一般财产是有严格区别的，最主要的区别就在于法律对身 体财产所有人的所有权进行限制，这种限制主要体现在对身体财产的处分必须在法律和 社会公德许可的范围内进行。 有限身体财产说考虑到身体组成部分的财产属性，承认其在一般特征上已经符合传 统“财产 的构成要件，使人们可以在有能力并有需要时对人类的身体及其组成部分加 以利用，同时又考虑到这种身体财产具有更强的伦理及道德因素，与一般意义上的财产 有本质的区别，在人体器官的采摘、流通以及使用过程中，必须符合人权保护和公序良 俗的要求，即使是器官的所有权人，也不得任意处置器官。可以说，有限身体财产说具 备了一定的合理内核，已经为越来越多国家的学者及立法者接受。但是这种学说没有能 够试图解决人作为整体时的法律地位以及作为人身体的组成部分尚未与人体分离前的 法律地位问题。 2 1 2 人格权说 与财产说相对应的另一种观点是人格权说，该观点认为身体是自然人身体组织的整 体，不是所有权的客体，而是人格的载体，所以人体器官并非法律上的物。 人体器官 作为自然人身体的组成部分，不具有财产性，不能以经济价值来衡量。王泽鉴先生认为， 对于身体的各个部分，应当将其作为身体本身进行保护，并强调“人格的自主决定在一 定的要件下应延长存在于身体分离的部分，而予以适当必要的保护 。该学说在与财产 说对立的立场上也可区分为以下不同的分支学说： 第一，身体权说 所谓身体权，是指自然人维护其身体完全、完整并支配其肢体器官和其他组织的具 体人格权。身体为生命和健康所附着的载体。无身体也就无所谓生命、健康，无生 命之躯体则为尸体。身体、生命和健康为自然人之最根本利益，是人之所以为人并进而 。徐国栋现代的新财产分类及其启示广两大学学报2 0 0 5 ( 6 ) ：5 1 雪尹飞人身损害赔偿概述人身损害疑难问题2 0 0 4 ( 3 ) ：1 9 o 王泽鉴侵权行为法第1 版j 匕京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：1 2 5 o 王利明民法学第2 版上海：复旦大学出版社，2 0 0 4 ：1 6 6 7 3 活体器官移植之相关民事法律制度分析 硕士论文 成为法律主体之根基。们人体器官对于人类的生活乃至生存具有重要的道德意义及生理 意义。 我国民法通则确认了公民享有生命健康权，但并未明确规定身体权。但我国宪 法第3 7 条第2 款对“禁止非法搜查公民的身体 的规定，实际上是享有身体权的宪 法依据。2 0 0 1 年2 月通过的最高人民法院关于确认民事侵权损害精神损害赔偿若干 问题的解释第l 条第l 款明确采用“身体权 的概念，确认身体权为自然人的独立的 人格权，将侵害身体权的行为作为侵权行为而适用精神损害赔偿予以保护，将其纳入了 民事权利的行列。 身体权说把人体器官等组成部分视为人的整体给予人格权保护，充分体现了以人为 本的精神，该学说发展了主体对自己身体组成部分可进行支配的积极权利，这在很大程 度上可以为器官捐赠等法律行为提供法律依据，具有极大的理论意义。但是该学说只注 意到脱离人体的器官与人之间的联系，而没有注意到它们之间的区别，将人体器官视为 人本身加以保护是不适当的扩张，这会引起权利范围及界限的混乱。 第二，器官权说 该说为了使人体器官拥有合法的地位，建议法律创设新的权利器官权，“将器 官权视为身体权的类权利，跨越人身权与物权两大领域，兼有完整的人格权与绝对的所 有权双重属性 。具体而言，未与躯体相脱离的器官在活体是人身权，在尸体是物权： 已脱离身体的器官权在活体、尸体均为物权。 该学说认为，“器官权是指法律赋予自然 人对其器官依法享有不受侵害和自主支配的权利”。 器官权说在解决人体器官法律地位的问题上并没有实质性的突破，是一种功利主 义的思路。该说认为器官在活体时体现为人身权，器官在尸体或者离体时就认为其以一 种“静态转移的方式成了以物权为主要的权利 ，完全可以用人身权及物权理论对器官 进行定位，只有在现行法律确实无法将问题纳入保护轨道内时，才可以考虑创设新的权 利。 第三，私生活说( p r i v a c y ) 在英美法中，私生活及私生活权的概念也涉及人的身体。英美国家的“私生活 在 我国是一个比较陌生的概念，在法律体系中也没有一个完全对等的概念，我国学者往往 将p r i v a c y 翻译为“隐私 ，但私生活概念在英美法上的范围远非“隐私 所能涵盖，有 学者认为其大致可相当于我国学术中的“一般人格权 。 国外有学者对私生活做出如下定义t 私生活是某人拥有自己的身体并排除他人干预 粱慧星民法总论第1 版北京：法律出版社，1 9 9 6 ：1 0 6 。杨市新，曹春艳脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则中国法学2 0 0 6 ( 1 ) ：4 7 唐雪梅器官移植法律研究民商法论从( 2 0 ) 北京：法律出版社，2 0 0 1 ；1 5 5 1 5 6 。刘彦器官移植法律问题研究济南：山东大学，2 0 0 5 8 硕士论文器官移植民事法律问题研究 的人格利益的集合。 它包括人身私生活权和关系私生活权。按照此观点，身体财产权 和私生活权保护的都是对于自己的“拥有，区别在于是否可以转让这种“拥有 。生 存的人对自身完整身体享有私生活权，而对于尸体以及被摘除的除身体部分由于不再与 人不可分离地结合在一起，因此不受私生活权保护而归入财产权的保护范畴。 私生活说仅着眼于保护生存着的人对自身完整身体的权利而未对尸体和已与身体 分离的部分的法律地位做出规范，将其简单划入财产权的范畴，无法作为解决人体器官 民法地位的完整理论。 综上所述，关于人体器官的民法定性的各种学说都有自己的理论盲点，传统的民法 主客体框架很难被简单套用，用一种学说来涵盖所有物理状态下的器官组织的法律地位 是不现实的。所以，在对器官组织进行法律定位时，应把人体器官和组织根据其存在的 状态和特性进行细化，进行分解性的法律定性。 2 2 人体器官民事法律地位之具体解析 2 2 1 活体器官的民事法律地位 活体即生存着的自然人的身体，活体器官是附着于活人身体未与人体分离的器官。 每个功能各异的器官均为人体有机的组成部分，相互依存，共同实现其机能，维持人体 的运转，每一个重要器官的损坏都会对人的生命造成损害。“虽然人体以有体物的形式 存在，但活人的身体仍不得为法律上的物。 “人的身体为人格所附，不属于物。对于 活人的身体及其一部，不能成立物权。 器官依附于活体时，与自然人的生命、健康、 身体的完整性以及人格尊严、人格独立等人格利益紧密联系，是人格的物质载体，是人 格权的客体。 此外，植入受者体内的器官和其他组织应如何定位? 随着现代医学科学的发展，从 简单的输血、植皮，到复杂的肾脏、心脏、角膜等移植，临床上已经可以做多种器官和 人体组织的移植手术。如成功实施了器官移植，则植入的器官取代了原有器官并发挥原 有器官的生物功能，和其他人体器官成为一体，为受移植人身体的组成部分，分离这些 器官无疑会给受者的身体健康和生命造成严重损害，因此，应将此类植入的器官等同于 活体器官进行保护，也视为人格权的客体。 总之，存在于活体内的器官，不论是活体原有器官还是植入器官，都是自然人身体 的组成部分，自然人对自己器官的权利体现为身体权。这也是公民捐献活体器官的理论 基础。活体器官未与人身相分离前，是身体的组成部分，与所有者的生命健康等利益密 不可分，是否进行捐献，应由民事主体决定，该决定属于身体权的内容。 。徐国栋现代的新财产分类及其启示广西大学学报2 0 0 5 ( 6 ) ：5 2 o 徐国栋现代的新财产分类及其启示广西大学学报2 0 0 5 ( 6 ) ：5 3 。史尚宽民法总论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：2 5 0 - 2 5 1 o 梁彗星，陈华彬物权法第2 版| 匕京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 2 9 3 活体器官移植之相关民事法律制度分析 硕士论文 2 2 2 脱离人体的器官的民事法律地位 人体器官从活体脱离下来之前与人格相联系，属于人体的组成部分，是民事主体物 质性人格的构成要素，是身体权的组成部分，脱离之后，器官获得了独立的存在。学者 们一般认为与人体分离的器官是法律上的物。如我国台湾学者史尚宽认为，“人身的组 成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分己非人身，而 成为外界之物，当然得为法律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行处分”。 王泽鉴先生认为“身体的部分，如头发、牙齿、血液、器官等与身体分离时，即成为 物，并属动产，其所有权属于身体的主体者，但得因让与而归属他人，或因抛弃而为无 主物，由他人先占而取得之。侵害此种与身体分离的部分，得构成对他人所有权的侵害。一 日本通说认为，与生存中的人身不同，已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的 “物”，其所有权归属于第一次分离前所属的人，故对该身体部分的让渡以及其他处分 是可能的。德国学者梅迪库斯教授认为，必须承认献出的血以及取出的、可用于移植 的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所 有物。 与活体脱离的器官己经不再属于身体的组成部分，失去了维护身体完整性的功能， 损伤或保护该器官都不会对身体造成影响，这个时候器官的“物 之属性超出了“人格 属性，从而转化为另一种静态的物。但是，与人体分离的器官因为曾经承载着人格，在 分离后，仍延续着人格利益，必须承认其是一种特殊物。与人体分离器官的特殊性表现 为以下几个方面：限制流通性，器官不能像普通物一样流通，更不能进行买卖，即使是 器官所有人本人，也不得利用器官捐献谋利：离体器官应属于动产，其所有权变动以交 付为准。器官与人体生命健康休戚相关，脱离人体的器官其所有权在交付前应归属于器 官提供者本人，任何主体都不得强迫他人捐献器官。 关于脱离人体的器官的权利归属，笔者同意杨立新教授的观点，自然人捐献的人体 器官作为一种特殊的物，其所有权属于该自然人，由其行使所有权并在法律允许的范围 内，转移已捐献器官的所有权，即决定器官捐献的对象。前已述及，离体器官应视为动 产，其所有权变动以交付为准，捐献行为完成后，接受捐献的主体就取得了该人体器官 的所有权。 2 2 3 尸体器官的民事法律地位 要解决尸体器官的法律地位，应首先确定尸体的法律性质，对此，理论界说法不一。 概括而言主要有“否定说”及“肯定说 两种： 史尚宽民法总论第l 版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：2 5 1 o 王泽鉴侵权行为法第l 版北京：中国政法大学f f j 版社，2 0 0 1 ：1 0 8 。【日】岩志和一郎器官移植的比较法研究民事法的视点( 1 ) 比较法研究2 0 0 4 ( 4 6 ) ：1 0 4 国当然，一旦这些东西被转植到他人的身体中去，他们就重新丧失了物的性质。 。【德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论第l 版北京：法律出版社，2 0 0 0 ：8 7 6 - 8 7 7 1 0 硕士论文器官移植民事法律问题研究 “否定说 认为尸体是“人格者之残余 ，“人身权的延续利益 ，不是物，不能成 为所有权的对象。德国以此为通说，认为遗体是存在过的人。我国澳门地区民法典 亦规定：人格权在权利人死亡后亦受保护。 “肯定说 认为尸体是物，这一理论已得到了多数国家的认可，“惟通说认尸体为 物”。但是对尸体究竟是何种物，存在几种不同的看法：一种认为尸体是物，可以成立 所有权。尸体可以成为遗产，由其继承人继承所有权，且制继承人不得抛弃所有权，并 应包含埋葬、管理、祭祀、供养等内容；另一种认为尸体是特殊物，但并不是所有权的 标的，也不能继承，如英美法认为尸体是埋葬权上的物，认可基于埋葬目的而占有尸体 的权利；梅迪库斯教授认为，有关物的一般规则不适用于尸体，死者家属对尸体不享有 所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利( 及义务) ，这一法律地位涉及死者 安葬为限；我国台湾学者史尚宽认为，因为“遗体的特殊性，除了为供学术研究及合法 目的之使用外，不得为财产权之标的，故原则上尸体应属于不融通物。 笔者认为对尸体及其器官更多的体现出“物“的属性，应定位为民法上的“物。 否定说将尸体定位为“人格的残存 ，认为对尸体的保护是人格权的延伸是不妥当的， 人格包含物质和精神两方面，对精神层面的名誉、隐私等，法律上可以延伸保护，但物 质层面的身体、生命健康等，在自然人死后已不复存在，所以无法进行延伸保护。另外， 自然人死亡后，其不具有权利能力，法律主体资格丧失，遗留的人体回归为一种客观存 在，可以成为法律上的物和权利客体。但是，与脱离人体的器官相同，尸体也曾经作为 人格载体存在着，具有强烈的伦理属性与社会意义，应成为一种特殊物，对其所有权的 权能应进行一定的限制。尸体为物，尸体器官在其未与尸体分离之前为尸体的组成部分， 而当医方摘取尸体器官之后即构成一种独立的物，与尸体一样，也应属于在法律允许的 范围内可以支配、利用的限制流通之物。 尸体的器官是尸体的组成部分，器官与尸体的所有权具有统一性，就其权利归属主 流观点认为，处分尸体的权利主体主要是本人以及与本人有紧密关系的其他人，但在一 定条件下也可以是社会或国家。 o 王泽鉴民法总则第l 版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：2 1 7 。史尚宽民法总论第l 版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：2 5 1 3 活体器官移植之相关民事法律制度分析硕士论文 3 活体器官移植之相关民事法律制度分析 活体器官移植是指从供体为生者的身上摘取器官移植到受体身上的器官移植。与尸 体器官移植相比，这是一种风险性相对较高的器官移植。然而，由于从活体身上摘取器 官用于移植能够保证所移植的器官的鲜活性与生命力，保证器官移植的效果，所以更受 医学界的推崇。当前，在可供移植的器官来源严重不足而需要接受器官移植的患者又人 数众多的情况下，器官移植基本上还是需要依靠他人主动捐献器官来保障供体器官的来 源，因此活体器官移植是各国器官移植的主要形式。活体器官移植会带来诸多民事方 面的法律问题，考虑到其重要性及对器官移植发展的作用，本章将主要选取以下几个问 题进行讨论：器官移植行为因其性质，必然会对供体和受体的身体造成一定的损害。器 官移植行为中，医方的器官摘取和植入行为在形式上都存在对供体或者受体民事权利的 侵害，具有一定违法性，所以在探讨其他问题之前，首先需要解决活体器官移植之所以 能进行的理论依据，即其合法性依据；前文已经提到，目前制约器官移植技术发展的问 题主要是器官来源紧缺，具体到活体器官移植，器官捐献可以说是唯一的器官来源，所 以文章将对这一行为进行深入分析，各国立法中普遍规定，器官捐献需要以书面的形式 进行，以更好的保护供体和受体的利益，此种捐献器官的书面协议形式上类似与一般的 赠与合同，但是，由于其标的的特殊性，与一般赠与合同亦有所区别，在立法时应区别 对待，对促进器官捐献的途径本章也将进行一定探讨；器官移植技术的发展使得可供移 植的器官的范围不断扩大，其中生殖器官移植和脑组织移植，由于其生物学特性，带来 的伦理上的冲击较普通脏器移植更大，亟需相关的民事法律制度予以调整，也是本章讨 论的一个重点；器官移植是一项复杂的专业化程度极高的行为，过程是对结果理性的保 障，只有合理的规定器官移植的条件，才能更好的保障器官移植中各个主体的权益，并 促进器官移植技术更快更好的发展，本章也将对活体器官移植的条件进行一定的分析。 3 1 活体器官移植的合法性依据分析 活体器官移植中医方的行为包括器官植入及器官摘除两种，对其合法性依据也应从 两方面进行分析。 3 1 1 器官植入行为合法性依据分析 从犯罪构成的角度考察，实施器官植入行为的医方主观上不具有侵犯患者人身权利 的犯罪故意，其目的是恢复患者的身体机能，维持患者的生命健康；客观上器官植入行 为虽然会造成对患者的人身侵犯，如为了植入功能正常的器官而摘除患者已经发生病变 的器官，但这种侵犯是医疗行为必然带来的侵犯，是医疗行为本身的性质决定的。所以 。刘长秋器官移植法研究第1 版北京：法律出版社2 0 0 2 ：4 4 1 2 硕士论文器官移植民事法律问题研究 器官植入行为对患者人身的侵犯与犯罪行为对人身的侵犯是有本质的区别的，是排除社 会危害性的正当行为。 3 1 2 器官摘除行为合法性依据分析 对于器官摘除的行为，在器官移出过程中，医方的行为造成了供体的伤害，似乎构 成故意伤害罪，然而各国立法和司法实践普遍认为器官移植中医生的移出行为不是犯罪 行为，而是排除犯罪性的正当行为。 医方能够摘取活体器官的法理依据是受害人之承 诺。正如我国学者归纳的，受害者同意能阻却违法，只要其同意的行为具有合理性，即 “行为为法律和道德所允许；行为实施遵循一定的理性规则 。 经被害人承诺的侵害行 为不予追究刑事责任是一个古老的法律原则，早在罗马法时代，就有了“经承诺的行为 不违法 的法律格言。回 在一个注重保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律允许的范围 内可以根据自己的价值观念和判断行使自主与自由权，因而受害人承诺得以在一定限度 内阻却行为违法性。 得到被害人承诺而实施行为的人实际上是出于对被害人自由决定 权的尊重，只要其所实施的行为在法律允许的范围内就不具有社会危害性。此外，供体 同意医方移出其器官，是一种具有明显利他性的行为，因此，得到被害人在法律允许范 围内作出的承诺可以阻却行为的违法性。有效的被害人承诺应符合一定的要件：首先， 承诺者不得处分法律禁止其处分的权益，否则为无效。如承诺人不得承诺放弃自己的生 命，“自己的生命不属于可以承诺的对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围 之内，因为它毁灭的是自由与自由权主体本身。 加拿大刑法典第1 4 条规定：“任 何人无同意被杀的权利，受其同意而杀人之人不得因其同意而影响刑事责任。 权利人 在一定情况下，可以对健康权做出一定处分，如德国刑法典第2 2 8 条规定：“行为 人具有受伤者的同意实施身体侵害的，只有在该行为尽管存在同意也违反善良风俗时， 才是违法地在行动。 意大利刑法对承诺人处分自己的健康进行了一定的限制，即不得 “引起身体永久性残损、或者违背法律、公共秩序或善良风俗 。所以，供体不可捐献 危及生命的器官供体同意医生摘取这些器官的承诺是法律所禁止的，并不能阻却医生移 出行为的违法性。而在不严重损害身体健康且不违背法律和公序良俗的条件下，供体有 权做出捐献的仅危及健康的器官承诺：其次，供体的承诺必须是真实自愿的，供体应在 充分认识器官移植行为的内容、后果的前提下，独立的做出真实的意思表示；第三，供 体的承诺应符合法律规定的程序。 o 李红松器官移植的法律问题及立法思考北京：中国政法大学，2 0 0 5 ：4 窜安翱论活体器官移植中的被害人承诺从刑法的视角华中科技大学学报2 0 0 3 ( 1 ) ：4 5 固陶希晋中国民法学- 民法债权第1 版北京：法律 1 ：版社，1 9 9 l ：4 9 8 回黄京平，杜强被害人承诺成立要件的比较分析河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 3 ( 2 ) ：3 4 西张建军被害人承诺的理论定位与司法适用法学杂志2 0 0 8 ( 3 ) ：3 l 西李海东刑法原理入门第l 版北京：法律出版社，1 9 9 8 ：9 1 3 活体器官移植之相关民事法律制度分析硕士论文 3 2 人体器官捐献行为分析 3 2 1 人体器官捐献与赠与合同比较分析 在前章关于人体器官法律地位的分析中可以看出，无论器官的状态如何，人体器官 的拥有人都可以基于积极的身体权或身体财产权实现对器官的捐献，而且，器官捐献是 一种高尚的利他行为，是对身体资源的积极利用，在不损害供体身体健康及社会公序良 俗的前提下，应得到法律和社会公德的大力提倡。在器官捐献中，捐献者捐献器官给受 者的行为应属于赠与行为，