（国际法学专业论文）国际商事仲裁中的外国法查明问题研究.pdf

摘要 i i i i i i p ii iii i ii l li i i i l u l y 2 14 7 9 7 4 在国际商事仲裁实践中，即使是较为简单的国际商事仲裁也可能 涉及三到四个国家的法律制度和规则。国际商事争议的双方当事人在 多数情况下会自由选择仲裁适用的法律，各方当事人担心因为不了解 对方国家的法律而导致在将来的裁判中处于不利地位，都不愿适用对 方国家的法律，他们认为适用一个与合同没有任何联系的第三国法律 对双方来说都是公平的。当仲裁应适用的法律与当事人各方国家的法 律都不相同，甚至对国际商事仲裁员来说也是外国的法律时，如何正 确查明该外国法的内容对争议的裁决具有重要意义，案件的最终裁断 有赖于对该外国法的正确理解和适用。 本文除去“引言”共分为四个部分。第一部分，明确指出国际商 事仲裁中外国法查明的特点。在多数情况下，理论界和实务界只讨论 民事诉讼程序中的外国法查明问题，鲜有涉及国际商事仲裁中的外国 法查明，而外国法的查明在仲裁程序中应用的范围更广、更值得重视。 国际商事仲裁中外国法查明的特点主要体现为仲裁庭查明外国法的 自由裁量权范围与法院不同，以及查明责任的分配和查明方法都与国 际民事诉讼相区别。第二部分详细比较了国际商事仲裁中查明外国法 的主体和查明责任分担方面的理论和实践。与国际民事诉讼中必须先 区分外国法的性质来确定查明责任的做法不同，国际商事仲裁中主要 由当事人承担查明外国法的责任；查明方法以依据专家意见查明为 主，包括仲裁庭通过专家查明外国法和当事人聘请专家查明外国法两 种；不同主体通过专家查明的外国法在法律性质方面、专家意见的采 纳和质证以及错误查明外国法应承担的责任都有所区别。第三部分， 国际商事仲裁中外国法无法查明的处理。在实践中无法查明外国法的 情况经常存在，国际商事仲裁机构对此没有统一的处理标准，但存在 通行的做法：一是适用仲裁地法，此种方法被各国的仲裁机构广为接 受；二是适用一般法律原则；三是适用国际贸易惯例。第四部分在前 三部分的基础上，结合国际商事仲裁的一般理论和国际实践，提出完 善我国涉外商事仲裁中外国法查明制度的建议，以更好发挥仲裁在我 国多元化争议解决机制中的重要作用。 关键词：国际商事仲裁，外国法的查明，法律依据，查明方法 a b s t r a c t i n p r a c t i c e ， e v e na s i m p l e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b it r a t i o nc a s em a yi n v o l v et h r e eo rf o u rc o u n t r i e s l e g a l s y s t e m sa n dr u l e s i nm o s tc a s e s ，t h ep a r t i e sa r ew o r r i e da b o u t a tad is a d v a n t a g esit u a ti o ni nt h er e f e r e eb e c a u s eo fn o t u n d e r s t a n d i n ge a c ho t h e r sc o u n t r y sl a w s t h u s ，t h ep a r t i e s a r er e l u c t a n tt oa p p l yt h el a w so fo t h e rc o u n t r i e s ：t h e ya r e w i l l i n gt oa p p l yat h i r dc o u n t r y sl a ww h i c hi sf a i rf o rb o t h o ft h e m i fan a t i o n a ll a wo ft h ea r b i t r a t i o ns h a l lb ea p p l i e d ， a n di t sn o tt h ep a r t i e s c o u n t r i e s l a w ，e v e ni s f o r e i g n l a w f o ri n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t o r ， i t i s v e r y s i g n i f i c a n tt oi d e n t i f yt h ec o r r e c tc o n t e n to ft h ef o r e i g nl a w o nt h ec o n t r o v e r s i a ld e c i s i o n t h e r ea r ef o u rp a r t si nt h i sp a p e r p a r to n e ，c l e a rt h a t t h ec h a r a c t e r i s t i c so f i d e n t i f y i n g t h e f o r e i g nl a wi n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n i nm o s t c a s e s ，t h e t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lc i r c l e s o n l yd i s c u s st oi d e n t i f y 一 。一一 t f o r e l g nl a wi nc i v l1p r o c e e d i n g sp r o b l e m s ，r a r e l yi n v o l v i n gi n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n o rt h e s c o p e o f a p p li c a t i o ni nt h ea r b i t r a t i o np r o c e e d i n g sw i d e ，w h i c ha r em o r e w o r t h yp a y i n ga t t e n t i o nt o t h ec h a r a c t e r i s ti c st oi d e n t i f v f o r e i g nl a wm a i n l yb yt h ea r b i t r a lt r i b u n a la r ed i f f e r e n tw i t h t h er a n g eo fd i s c r e t i o nw i t ht h ec o u r t t h e i d e n t i f i c a t i o n r e s p o n s i b i i i t ya n dt h ei d e n t i f i c a t i o nm e t h o d sa r ed i f f e r e n t f r o mt h ei n t e r n a t i o n a lc i v i1l i t i g a t i o n p a r tt w o ，ad e t a i l e ds t u d yo ft h em a i nb o d yt oi d e n t i f y f o r e i g nl a wi ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na n dt h e i d e n t i f i c a t i o no fs h a r e dr e s p o n s i b i l i t ya s p e c t ，b o r n eb yt h e p a r t i e s r e s p o n s i b i l i t y t o i d e n t i f y t h e f o r e i g n l a w i d e n t i f i c a t i o no ff o r e i g ni a wi sm a i n l yb a s e do ne x p e r t s o p i n i o n ，i n c l u d i n gt h ea r b i t r a l t r i b u n a lt o i d e n t i f yt h e f o r e i g nl a wb yt h ee x p e r t sa n dt h ee x p e r t sb yp a r ti e sh i r e d p a r tt h r e e ，t h et r e a t m e n to f f a il u r et op r o v ef o r eig n l a w ”i ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n i np r a c t i c e ， c a s e sf a i lt op r o v ef o r e i g nl a wo f t e ne x i s t ，d e t e r m i n i n g s t a n d a r d si n c l u d e st h r e ea s p e c t sw h i c ha r et h ep e r i o d ，t h e r e s p o n s i b i l i t i e s d i s t r i b u t i o na n dt h em e t h o d so f “a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ”i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n sf a i1t or e a c ha na g r e e m e n ti nt h i s is s u e ：h o w e v e r ，t h e yd oh a v es o m ec o m m o np r a c tic e s ： ( a ) a p p l y i n gt h el o c a li a w ，t h i sm e t h o di sw i d e l ya c c e p t e db y a r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n sa l lo v e rt h ew o r l d ( b ) a p p l y i n gt h e g e n e r a lp r i n c i p l e so fl a w ( c ) a p p l y i n gi n t e r n a t i o n a lt r a d e p r a c t i c e s p a r tf o u r ，t h ei m p r o v e m e n to f “c h i n a sa s c e r t a i n m e n t s y s t e m o f f o r e i g nl a w ”d e a l i n g w i t h f o r e i g n r e l a t e d c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n “l a wo ft h ea p p l i c a t i o no fl a wf o r f o r e i g n r e l a t e dc i v i1r e l a t i o n so ft h ep e o p l e sr e p u b li co f c h i n a w h i c hi s n e w l yp r o m u l g a t e d ，m a k i n g b r a n dn e w r e g u l a t i o n s a b o u ta s c e r t a i n m e n to f f o r e i g n l a w i t p u t s i v a r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n si n t ot h ea s c e r t a i n m e n ts u b j e c tf o r t h ef i r s tti m ee v e r ，h o w e v e r ，t h e r e r es tiiis o m ef l a w sa n d s h o r t c o m i n g se x i s ti nt h es p e c i f i ca p p l i c a t i o n s t h i sp a p e r a i m st oc o m b i n et h eg e n e r a lt h e o r yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o nw i t hi n t e r n a t i o n a l p r a c t i c e ，i m p r o v e o u r a s c e r t a i n m e n ts y s t e mo f f o r e i g nl a ww h i c hi sd e a l i n gw i t h f o r e i g n r e l a t e dc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，a n dm a k eb e t t e ru s eo f a r b i t r a t i o ni nc h i n a s d i v e r s i f i e d m e c h a n i s mo fd i s p u t e s s e t t l e m e n t k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，p r o o fo f f o r e i g nl a w ，l e g a lb a s i s ，m e t h o do fp r o v i n gf o r e i g n l a w v 国际商事仲裁中的外国法查明问题研究 引言 一、研究意义 外国法的查明，在英美法系国家称为外国法的证明( p r o o fo ff o r e i g nl a w ) ； 在大陆法系国家，外国法的查明被称为“外国法内容的确定( e s t a b l i s h m e n to f t h ec o n t e n to ff o r e i g nl a w ) 。二者的表述方式不同，代表了不同的涵义：在 英美法系国家，外国法被视为是“事实”，属于应该由当事人提供的“证据”的 范畴；而在大陆法系国家，传统上不将外国法等同于事实，而将其视为“法律”， 因此将外国法的查明表述为“外国法内容的确定 是从法官适用法律的角度来说 的。一般而言，法院是解决涉外民商事争议的主要机关，但在国际私法中，涉外 民商事争议的解决也可以通过仲裁的方式进行，仲裁机构在审理涉外民商事案件 的时候，也面临着适用外国法的可能，因此同样需要借助相关的途径对外国法的 内容进行查明和确定。 关于外国法查明制度的研究，国内外学者都侧重于讨论在民事诉讼中的运 用，而对于国际商事仲裁中查明外国法的一系列问题，如查明主体是谁、查明方 法有哪些、是否应与国际民事诉讼中的外国法查明制度相区别，以及作为准据法 的外国法无法查明应当如何处理等，不仅在我国国内没有学者对此著书撰文，国 外也鲜有学者专门研究此问题。多数国家将外国法的查明问题规定在民事诉讼的 立法中，而仲裁规则和仲裁立法则很少对此作出专门规定，即使有也不够完善， 操作起来存在诸多困难。国际商事仲裁庭的成员大多是来自不同国家的法官、律 师或法学家，在裁决案件时如果没有明确的仲裁法规指导，对外国法的查明问题 仲裁庭成员往往会参考内国法院在民事诉讼中的做法。长期以来，有关国际商事 仲裁的实体法适用，各国立法与实践截然不同。一些国家在本国国际私法中专门 规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，但更多国家则未 肖芳论外国法的查明中国法视角下的比较法研究【m 】北京：北京大学出版社，2 0 1 0 ：9 1 硕士学位论文 在立法中对此作出专门规定。上述做法存在的问题是：国际民事诉讼和国际商事 仲裁实体法的适用是否应当采用同样的原则? 在外国法的查明主体和查明方式 上，国际商事仲裁和国际民事诉讼是否有区别? 我国国际私法的规定是否适用于 国际商事仲裁的法律适用问题? 综观世界各国的仲裁立法以及联合国国际商事仲裁示范法，对外国法查明制 度的规定还存在很多不足，影响到仲裁庭和当事人应用外国法律解决争议，集中 体现在对外国法查明制度的程序规制上：( 1 ) 对于外国法的性质，各国存在“事 实说 和“法律说”的分歧，这直接影响到通过不同主体查明的外国法在仲裁程 序中的地位和以及应当适用的规则。( 2 ) 从比较法研究的结果来看，大多数国家 偏向于采用专家意见作为查明外国法的重要方式，但对于“专家的选任标准和 归责问题法律没有明确规定，从而无法保证外国法专家意见的中立性和准确性。 ( 3 ) 仲裁庭对外国法意见的确认过程缺乏规范性指导，是否应适用证据规则还 是不经确认直接适用存在理论上的争议。( 4 ) 对外国法无法查明的认定标准和处 理方法，国际商事仲裁立法没有统一的规定。 为了适应国际商事仲裁实践的需要，协调各国仲裁规范之间的冲突，有必要 从比较法的角度，对国际商事仲裁中的外国法查明制度进行深入研究。本文旨在 理论上厘清国际商事仲裁中外国法的查明主体、查明责任分担、查明方法以及查 明不能的处理等问题，弥补理论研究的空白；同时为我国涉外商事仲裁实践正确 有效查明外国法提供理论支持。 二、文献综述 目前国内虽然有很多专著和论文研究国际商事仲裁中的法律适用问题，但其 研究的着眼点均在于仲裁程序的法律适用、仲裁实体问题的法律适用、裁决的承 认与执行方面，对于如何查明应当适用的准据法则很少涉及。例如刘晓红国际 商事仲裁协议的法理与实证和赵秀文国际商事仲裁及其适用法律研究都 只是对国际商事仲裁协议、仲裁程序和实体上应当运用的法律做了论述，而对如 刘晓红国际商事仲裁协议的法理与实证【m 】上海：商务印书馆，2 0 0 5 赵秀文国际商事仲裁及其适用法律研究 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 1 2 国际商事仲裁中的外国法查明问题研究 何查明仲裁的准据法、查明不实或无法查明该外国法的处理等问题则没有展开论 述，二抒中所列的案例也都未涉及国际商事仲裁中外国法的查明问题。值得注意的 是，宋连斌在其“比照适用抑或特别规定：从国际商事仲裁的法律适用谈起 兼及中国国际私法立法及研究的诉讼中心主义”一文提到了有关民法草案第 九编关于仲裁中外国法的查明问题，不足的是，作者只带过性的呼吁我国在修改 仲裁法的条文时应当有针对性详细的制定有关外国法查明的规定，至于如何 制定该规定并无论述。 从现有的一些国外法学论著来看，关于国际商事仲裁中的外国法查明制度， 各国学者仍在继续进行着讨论。英国学者艾伦雷德芬和马丁亨特国际商事 仲裁法律与实践( 第四版) 圆对仲裁适用的外国实体法进行了探讨，但由于实践 中的困难没有展开深入的论述，而只是宏观的介绍假设出现外国法查明的情形理 论上的做法。德国吉森大学史蒂芬科齐纳教授的“国际商事仲裁中仲裁庭对跨 国法和法律选择的权限”一文对查明外国法的责任分配问题进行了详细论述， 指出仲裁庭必须对争议选择适用的法律作出有效性和正确性的审查以及对该法 律的使用进行解释和说明；同样，意大利莫鲁鲁比诺一萨玛塔诺国际仲裁法 律与实践( 第二版) 也有对该问题相同观点的阐述。值得注意的是，德国海德 堡大学副校长t h o m a sp f e i f f e r 教授的“论外国法的查明方法 一文详细讨论 了仲裁中的外国法查明制度，包括查明的具体方法、查明的程序等，这些均为本 课题的研究提供了许多有益的参考借鉴。 三、研究思路和研究方法 研究思路上，本文以实现国际商事仲裁中外国法的查明和适用为基本理念， 宋连斌比照适用抑或特别规定：从国际商事仲裁的法律适用谈起兼及中国国际私法 立法及研究的“诉讼中心主义”【j 时代法学，2 0 0 4 ( 0 5 ) 英】艾伦雷德芬，马丁亨特国际商事仲裁法律与实践( 第四版) 【m 】林一飞，宋连斌译北 京：北京大学出版社2 0 0 5 s t e f a nk i r c h n e r ：t r a n s n a t i o n a ll a wa n dt h ec h o i c e l a wc o m p e t e n c eo f a r b i t r a lt r i b u n a l si n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n 【j 】i n s t i t u t ef o rp u b l i cl a w , u n i v e r s i t yo fg o e t t i n g e n ，2 0 0 7 意 莫鲁鲁比诺一萨玛塔诺国际仲裁法律与实践( 第二版) m 】北京：中信出版社，2 0 0 3 t h o m a sp f e i f f e r m e t h o d e nd e re r m i t t e l u n ga u s l i i n d i s c h e nr e c h t sf a l i nr o l fs i i m e ru a ( h r s g ) f e s t s c h r i f t 廊，d i e t e rl e i p o l dz u m7 0g e b u r t s t a g c 2 0 0 9 ：2 8 3 硕士学位论文 以保护仲裁双方当事人的利益和减轻仲裁庭审理案件的负担为最终日标，通过对 国内外国际商事仲裁中的外国法查明研究整体现状的考察，展示各种外国法查明 方法的优缺点，以期对仲裁机构和当事人有一定的参考意义：进而从我国的国情 出发，提出健全我国涉外商事仲裁中外国法查明制度的根本性和具体性的举措， 以确保涉外仲裁的自愿公平性原则得以实现。 研究方法：本文主要采用比较分析和实证分析相结合的方法。所谓比较分析 是指，以分析查明外国法的方法为视点，就世界各国为解决国际商事仲裁中的外 国法查明问题所采取的方法和理论研究进行比较，从中发现差距与问题，为我国 涉外仲裁的外国法查明制度寻找参照，不断完善相关规定。所谓实证分析是指， 结合国内外的仲裁案件，通过分析世界各主要国家和国际商事仲裁机构对外国法 查明问题的实践，切合实际地指出实践中所存在的问题以及综合各国的不同做 法，有针对性建设性地提出解决国际商事仲裁中查明外国法问题的方法。 4 国际商事仲裁中的外国法查明问题研究 第一章国际商事仲裁中外国法查明制度的特点 国际商事仲裁是一种用来解决国际商事争议的法律制度，以私法方面的、带 有国际或涉外因素的争议为主要对象，是一种民间的、非司法性的争议解决方式， 具有程序安排的自主性、灵活性和经济性、保密性等优点。 在国际商事仲裁中，双方当事人享有多方面的选择自由，具有高度的自治性。 这种高度自治性体现在以下几方面：( 1 ) 双方当事人可以自由选择仲裁机构或仲 裁的组织形式，包括常设仲裁机构和临时仲裁庭。( 2 ) 双方当事人可以选择仲裁 地点。一些常设仲裁机构的仲裁规则允许当事人选择仲裁机构以外的地点作为仲 裁地。( 3 ) 双方当事人可以选择审理案件的仲裁员。如果双方当事人选择常设仲 裁机构进行仲裁，通常可在该仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员组成仲裁庭； 如果双方当事人决定由临时仲裁庭审理争议则享有更广泛的选择权，当事人可合 意选择任何人作为仲裁员审理他们之间的争议。( 4 ) 双方当事人可以选择仲裁适 用的法律。法律适用的自由选择是国际商事仲裁自治性特征的最主要体现。 鉴于国际商事仲裁的自治性和灵活性特征，仲裁程序中查明外国法的活动与 民事诉讼程序中查明外国法的活动并不完全一致。具体而言，二者在查明外国法 的基础、查明责任分配和查明方法三个方面存在差异。 第一节查明外国法的基础 国际商事仲裁中，如果双方当事人在仲裁协议中对仲裁程序应适用的程序法 或仲裁规则进行了约定，则从其约定；如果当事人合意使其合同关系受某一法律 支配，或使其争议依某一法律解决，仲裁员有义务尊重当事人的此种合意，并依 此合意行事适用当事人所选择的法律。例如仲裁庭位于英国，由英国法作为仲裁 地法管辖或规范，其完全可能被要求适用纽约的法律作为合同准据法或实体法。 英】艾伦雷德芬，马丁亨特国际商事仲裁法律与实践( 第四版) m 】林一飞，宋连斌译北 京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：2 硕士学位论文 一、查明的法律依据 ( 一) 国际民事诉讼中法院查明外国法的法律依据 俄罗斯、荷兰、瑞士、挪威等国家将外国法查明的有关内容规定在其民事诉 讼法中，这些国家偏向于认为，外国法的查明制度属于涉外民事诉讼制度的一项 重要内容，外国法的查明是诉讼过程中的程序问题，查明结果会直接影响诉讼当 事人的权利义务。在荷兰，没有关于外国法查明程序的成文法规定，但是荷兰 民事诉讼法第4 8 条要求法院依职权适用内国法。挪威民事诉讼法第1 9 1 条规定：法律规定不必证明。法院应自行对之审查适用。法院可以就外国法规定 和习惯法要求当事人提供详细资料，从而作出考虑。 在国际民事诉讼中，法院审理涉外案件首先要确定案件应当适用的准据法， 然后再依据该准据法对案件的实体问题作出裁决。准据法的确定一般分为三个步 骤：( 1 ) 依照法院地法的冲突规范指引某一外国法；( 2 ) 查明该国法律的内容， 包括该国的冲突法；( 3 ) 法院针对该查明的外国法，在考虑公共秩序保留、法律 规避，以及考虑反致、转致等制度后，最终确定本案应适用的准据法。如果该 外国法的内容违反了法院地国的公共秩序保留、法律规避等强制性法律规定或者 该外国法不能查明的，则排除适用该外国法转而适用法院地法。 ( 二) 国际商事仲裁中仲裁庭查明外国法的法律依据 国际商事仲裁中查明外国法的法律依据有所不同，是因为仲裁中确定准据法 的方式不同于诉讼程序。根据仲裁的自治性质，仲裁中准据法的确定首先应考虑 当事人是否在仲裁协议中事先约定适用的法律；如果当事人有约定，则仲裁庭应 当遵循当事人的此种合意。国际公约如1 9 6 1 年关于国际商事仲裁的欧洲公约 第7 条第1 款规定：“双方当事人应自行通过协议决定仲裁员适用于争议实质的 法律”。机构仲裁规则如国际商会国际仲裁院仲裁规则都普遍采用了当 事人意思自治原则。其次，当仲裁庭成员来自不同国家时，同一法律对部分仲 裁员而言是外国法，但对某些仲裁员来说是本国法，所以不能像在诉讼程序中那 邬先江再论外国法查明 a 】2 0 0 7 年海商法国际研讨会论文集【c 】，2 0 0 7 ：5 8 黄进，陈卫佐国际商事仲裁的法律适用【j 】法学评论，1 9 9 3 ( 0 4 ) 6 国际商事仲裁中的外国法查明问题研究 样绝对地说某准据法是“外国法”。 以德国为例，仲裁可以依据仲裁所在地，即地域联系原则( 德国民事诉讼 法第1 0 2 5 条；联合国国际商事仲裁示范法第l 条第2 款) ，或承认与执行 仲裁裁决的情况来决定准据法。德国民事诉讼法第2 9 3 条明确规定了准据法 内容的查明属于事实问题还是法律问题，但仲裁法中没有类似规定，从而导致 查明外国法方法的立场和出发点不同。仲裁中一般认为，法律问题和事实问题的 区分不是冲突法问题，而是实体法问题；同时冲突法在功能上被识别为程序法。 外国法内容是否以及在何种程度上需要事实证据，均由仲裁中适用的程序法确 定，因此仲裁庭可以根据其自由裁量权决定，是否以及在何种程度上采纳外国法 意见。 二、查明外国法的自由裁量范围 ( 一) 国际民事诉讼中法官查明外国法的自由裁量范围 在德国、荷兰和比利时等大陆法系国家，法官几乎承担了全部的查明外国法 的责任。原则上，法官应该积极、主动进行外国法的查明，其对于外国法的查明 具有最终的决定权，同时法官不应受制于当事人提供的资料，在必要的时候应该 对外国法进行独立调查。为了履行查明责任，法官在外国法的查明问题上具有很 大的自由裁量权，其可以根据案件具体情况决定是否要求当事人予以协助进行查 明，也可以决定采用何种方式来查明外国法。 与法官的主导性地位和职责相对应，法官对外国法内容的确定并不受当事人 的限制，双方当事人就外国法的实体内容达成的合意不足以约束法院，法官可以 驳回双方当事人的意见而对外国法的内容作出自己的解释，或者亲自进行外国法 的查明。 在瑞士、法国等国家，法官和当事人分别在各自不同的有限领域内承担查明 外国法的责任。以瑞士为例，从外国法的适用角度来说，外国法被认为是被并入 了瑞士国内法中，依据“法官知法”原则，法官应当依职权查明外国法；但是该 s e ea n d r e a ss p i c k h o f f f r e m d e sr e c h tv o ri n l i i n d i s c h e ng e n c h w n ：r e c h t s o d e rt a t f r a g e 【m 】1 9 9 9 ：2 6 5 硕士学位论文 原则有一个重要的例外：在涉及经济利益事项上，也可以由当事人负责证明外国 法。在涉及经济利益的案件中，法官不是必须要将查明外国法的责任转移给主张 适用外国法的当事人，而是有权力决定是否要求当事人承担外国法查明的责任。 当法官对该外国法拥有足够的认识或该外国法的内容比较容易获得的情况下，其 可以自己进行主动查明。 ( 二) 国际商事仲裁中仲裁员查明外国法的自由裁量范围 与国际民事诉讼中法官认定外国法是否查明的自由裁量范围相比，仲裁庭所 拥有的自由裁量权范围更大、更难以确定。从理论上来说，仲裁庭的权力完全来 源于当事人在仲裁协议中的授权以及仲裁规则的规定，包括对任何证据的可采 性、相关性、实质性和重要性的决定权，因此外国法是否得到查明，是仲裁庭在 结合具体案件情况，综合评价、比较最终查明外国法所要付出的成本之后所作出 的一种主观判断，当事人的仲裁协议对仲裁员决定权的约束力并不足以规范仲裁 员滥用其自由裁量权的行为。 从制度上来说，可以从两个方面来对制约仲裁员对外国法是否得到查明的认 定权进行规定。一方面，要求仲裁员在裁决书中对“外国法是否得到查明、外国 法无法查明”的认定特别说明理由，说明自己和当事人所进行的外国法查明行为， 即使是由当事人承担查明外国法的责任时，仲裁员也应当作出说明认定当事人已 经尽了必要的努力。此外，仲裁员就其对外国法无法查明的判断所基于的客观情 况和其推断过程也应该予以说明。另一方面，该制约也可以通过法院对裁决的承 认与执行的审查来实现。但是根据纽约公约的规定，法院依职权主动拒绝承 认与执行外国仲裁裁决的理由仅限于争议事项不具有可仲裁性和承认与执行裁 决违反法院地国的公共秩序，对于仲裁员在外国法查明问题上的认定权，法院一 般不会进行实质性审查。 第二节查明责任分配 国际民事诉讼中，不同法系国家的查明责任分配原则不同，首先必须对外国 法的性质作出定性才能确定由谁承担查明外国法的责任。英国、美国等普通法系 国际商事仲裁中的外国法查明问题研究 国家以及部分拉丁美洲国家采取由当事人举证证明的方法，他们不将外国法看成 法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此该外国法的内容就须由当 事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。在这些国家，当事人必 须负责进行外国法的查明，而法官处于一个相对消极的地位。欧洲大陆一些国 家如意大利、荷兰等采取法官依职权查明、无须当事人举证的做法。这类国家将 外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应当知晓法律，所以应由法官负责 查明外国法的内容。德国、瑞士、土耳其等国采取法官依职权查明，但当事人亦 负有协助的义务的方法，这些国家主张对外国法的查明程序原则上应由法官调查 认定，当事人也负有协助查明外国法的义务，不过实际上这种做法更重视法官的 调查。 国际商事仲裁中查明外国法的责任分配与国际民事诉讼有很大的不同，基于 仲裁契约性、自治性的特点，从仲裁适用的法律到仲裁庭的组成都是当事人自行 选择的结果，因此各国的仲裁法以及仲裁规则都没有强制要求仲裁庭必须对仲裁 适用的外国法进行查明，而更看重双方当事人的主观意图。 一、当事人承担主要的查明责任 当事人协议选择某外国法作为准据法时，由于当事人经过协商后自愿选择适 用该外国法，则有理由认为当事人已经对该外国法的内容有所了解，并且可能事 先收集了外国法资料，对法律风险进行了评估和预测。仲裁庭较多考虑的是事实 问题，例如双方当事人承诺过什么，没有承诺过什么；做过什么，没有做过什么。 对于法律适用问题，许多提交仲裁的争议都是由仲裁庭简单援引法律后作出裁 决，如果当事人能够提供证明外国法内容的资料和文件，则仲裁庭一般会直接加 以适用而不主动进行查明。 这种举证责任模式在民事诉讼制度中可以概括为“谁主张谁举证”。一般认 为，争议案件的当事人在外国法的适用上具有一定的利益，按照英国学者d a v i d m cc l e a n 的观点，外国法的适用如果对一方有利，则其应该为此花费精力来证 见李双元，谢石松国际民事诉讼法概论【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 1 ：1 5 2 9 硕士学位论文 明外国法；如果适用外国法对任何一方都没有利益的话，从实际效果而言，就不 会是一个国际私法的案件。按照该利益分析的逻辑，在当事人之间，外国法的 查明责任应由在外国法的适用上具有一定的利益的一方当事人承担。 二、仲裁庭承担辅助查明责任 有时当事人会就外国法的内容及其在实践中的应用情况加以说明，但是在多 数案件中，当事人因为缺乏相关专业知识而无法自己提供外国法的内容，并且他 们所提交的文件形式和质量都参差不齐。当事人无法提供或对外国法的内容存在 不同意见时，仲裁庭成员可以根据自身的专业知识查明外国法或通过委托专家机 构查明。 需要注意的是，当事人无法提供外国法的内容时，仲裁员并不像法官办理涉 外民商事案件必须按照法律的规定依职权进行外国法的查明。国际商事仲裁在很 大程度上体现“当事人意思自治 原则，同时各国的仲裁法和仲裁规则对仲裁机 构和仲裁庭的约束也不如内国法律对法院和法官的约束力强，即使当事人由于自 身原因无法获得所需的外国法证明材料而向仲裁庭申请进行查明，仲裁庭也没有 义务必须查明。德国学者t h o m a sp f e i f f e r 指出，仲裁机构在实践中通常会综合 各国的不同做法，并努力寻求融合的办法；仲裁庭也经常接受当事人提交的外国 法专家意见，或当场听取当事人聘任的专家意见，该外国法专家一般会由仲裁庭 指定并且是来自准据法所属国的法学家。 第三节查明方法 在荷兰，法院查明外国法可以使用的方式有：( 1 ) 当事人提供的证明；( 2 ) 官方公开出版物；( 3 ) 判例法汇编；( 4 ) 专家学者意见；( 5 ) 官方或私人口头陈 述或书面笔录。在有些国家，法官依职权查明外国法还可通过司法协助的方式， 即通过一定的途径和部门要求外国的法院、外交部门或驻外使领馆提供外国法的 s e ed a f i dm ec l e a n p e r s p e c t i v e so np r i v a t ei n t e m a t i o n a ll a wa tt h et u mo ft h ec e n t u r y ： g e n e r a lc o u m eo np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w 【a 】r e c u e i ld e sc o u r s c ，2 0 0 0 ：2 8 2 s e et h o m a sp f e i f f e r m e t h o d e nd e re r m i t t e l u n ga u s l i n d i s c h e nr e c h t s a i nr o l fs i i m e ru a ( h r s g ) f e s t s c h r i f t f i i rd i e t e rl e i p o mz i a m7 0g e b u r t s t a g c ，2 0 0 9 ：2 8 3 见袁泉荷兰国际私法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ：1 4 5 1 0 国际商事仲裁中的外国法查明问题研究 有关材料。如奥地利国际私法第4 条规定“外国法应由法官依职权查明。可 以允许的辅助方法中有：有关人的参加、联邦司法部提供的资料以及专家的意 见。秘鲁民法典第2 0 5 3 条规定“法官可以依当事人的申请或依职权，要求 行政机关通过外交途径，取得由外国法院对被适用的外国法的存在和解释作出的 报告。 而在国际商事仲裁中，并没有专门的仲裁立法和仲裁规则对如何查明外国法 作出特别规定，实践中，主要有以下三种方式查明外国法的内容： 一、根据专家意见查明外国法 专家意见指的是对外国法具有专门知识的人提供的有关外国法的存在及其 具体内容的见解。在德国，外国法适用建议被称为法律专家意见；英美法系国家 将其称之为专家证言。 按照行为主体的不同，可将外国法的查明分为仲裁庭通过专家查明外国法和 当事人聘请专家查明外国法。仲裁庭从法律专家处获得外国法信息一般会遵循比 较严格的专家选任标准，以便尽量提高专家意见的客观准确性和可信度；仲裁庭 虽然依靠专家意见查明外国法，但还是必须自己对争议作出裁判。由当事人聘请 专家查明外国法的，如果一方当事人不对对方当事人提供的专家意见内容进行反 驳，仲裁庭通常会依据该专家意见确定外国法的内容；如果双方当事人都提供了 有关外国法的专家意见，而这些意见又相互冲突时，仲裁员一般要参考有关资料 作出自己的判断。 二、仲裁员自行查明外国法 国际商事仲裁的仲裁员一般都受过良好的法律教育，具有特殊的法律知识和 技能，以其对外国法的认识自行查明外国法的有关内容是大有可能的。仲裁员亲 自进行外国法的查明这一方法相对于其他外国法查明的方法来说，可能是对仲裁 庭来说最有效、最可信的办法。仲裁员不需要通过寻找他人的帮助，而是以自己 的法律知识和裁判经验获得比较准确的外国法信息，也不会受到面对当事人提供 邬先江再论外国法查明 a 2 0 0 7 年海商法国际研讨会论文集【c 】，2 0 0 7 ：5 8 硕士学位论文 的片面外国法信息和相冲突信息的困扰。 但是，仲裁员亲自调查外国法这一方法对仲裁员的素质和能力要求都比较 高，建立在其对比较法和外国法有基本认识和了解的基础上。在德国，比较法的 学习和研究比较发达，比较法在法律的所有分支以及学术研究、立法和司法实践 中都得到了适用并取得了丰硕的成果。因此，由法官和律师担任国际商事仲裁的 仲裁员往往有能力通过比较法著述来获得丰富的信息资源。但是，要求仲裁庭的 每一位成员都能像了解本国法一样查询和获知外国法，或是要求各国都具备像德 国一样的比较法水平是十分困难的，所以，并不是所有国际商事仲裁机构的仲裁 员都能有效地亲自进行外国法的查明。 三、当事人自行提供外国法内容 在大多数国际商事仲裁案件中，由当事人提供外国法内容是最普遍的做法。 具体而言，由于当事人与外国法的适用具有最切身的利益，为了赢得争议裁决， 当事人通常都会尽力去查明外国法的内容，因此要求当事人承担查明外国法的职 责与实际情形比较一致。案件之所以需要适用外国法，多数情况是因为当事人与 该国具有密切联系，比较熟悉外国的法律，因此他们也往往更有能力查明外国法。 当事人提供的外国成文法或外国法律文献在一定程度上能让仲裁庭对外国 法有清楚的认识；当事人的律师在帮助当事人进行外国法查明中也能发挥一定的 作用。一般来说，当事人的律师可以从担任其代理或联系人的外国律师同行处获 得必要的外国法信息，在查明外国法问题上比当事人更具有优势。 国际商事仲裁中的外国法查明问题研究 第二章仲裁庭依职权查明外国法 第一节仲裁庭自行查明外国法 一、仲裁庭成员是否有查明外国法的义务 许多国家的法律和世界各国的主要仲裁机构规则都对仲裁员的基本义务做 了相关规定，包括独立公正、勤勉尽职、合意保密以及制作裁决书等。查明仲裁 应适用的外国法律是否属于仲裁员的基本义务? 世界各国的仲裁立法和国际仲 裁机构的规则对此没有做出明确规定，仅在i c c 仲裁规则第1 4 条第l 款有概括 性的规定：“仲裁员应当在尽可能短的时间内使用各种合理的方法确认案件的事 实。”世界各国的仲裁法和仲裁规则并没有明确的条文规定仲裁应适用的外国法 必须由仲裁庭负责查明，因此仲裁机构在多数情况下会参考法院在国际民事诉讼 程序中查明外国法的做法。 本文认为，不能笼统的规定仲裁庭应当或不应当承担查明外国法的义务，而 是需要对不同的情况进行具体分析。不论是将外国法看作是具有特殊性质的法 律，或是将其看作是事实的争论，在国际商事仲裁中都不当然的影响外国法查明 的责任分担。综合各国法院在审理涉外民商事案件查明外国法的理论和实践，仲 裁庭是否有查明外国法的义务可以分为以下三种情况： ( 一) 双方当事人合意选择某一外国法，并能够提供外国法内容 的，仲裁庭可以不查明外国法 双方当事人合意选择某一外国法，并向仲裁庭提交了载明他们对外国法含义 一致理解的书面声明；当事人能够提供外国法内容的，可以不经质证程序而直接 予以确认，仲裁员可