（刑法学专业论文）费尔巴哈的罪刑法定原则.pdf

i 摘摘 要要 本文以费尔巴哈严谨缜密的逻辑结构为主线，梳理了其从市民刑罚概念的构筑 到心理强制说的提出、再到确定刑罚法规中法律威慑思想的确立直至罪刑法定主义 原则的整个推论过程，阐释了费尔巴哈把客观的、外部的行为作为处罚的对象，排 除情操的介入， 把法律置于可罚性的绝对根据之中， 摈弃道德性刑罚或道德性原理， 通过把法官约束在法律之中的方式排斥了法官的恣意专断，又强调法律的威慑，创 立心理强制说，从而确立了罪刑法定主义的刑法思想。并且从契约理论及自然法理 念两方面阐述了费尔巴哈罪刑法定原则的思想根基，揭示了其一方面以批判哲学为 立足点，倾注全力证明理性法的先天存在，强调理性和自由，大力宣扬通过理性来 达到和谐统一；另一方面又以卢梭的契约论学说和市民社会概念为基调，创立了一 套三段式（市民契约服从契约宪法）的契约模式，批判了启蒙绝对主义、 专制主义君主制，展开了对封建专制主义的反论，为确立市民刑罚概念和确定刑罚 法规概念，为攻击专制擅断、恣意专断这些非理性、非形式性做法，进而推定罪刑 法定主义原则奠定了基础。 文章还着重分析了费尔巴哈罪刑法定主义的历史意义。通过深入刑法近代化的 背景，阐述了刑法近代化的含义，归纳出刑法的近代化必须是指一种法治国刑法从 根基上对支撑封建绝对主义、支撑警察国家刑法的现实颠覆，并总结了刑法近代化 的特质包括：法律与道德的严格区分，罪与恶、罚与德冲突的解决；人权保障；形 式合理性。进而，从罪刑法定的起源与发展以及费尔巴哈罪刑法定主义原则与刑法 近代化特质的契合看费尔巴哈罪刑法定主义原则的近代意义，得出其确实是推进刑 法近代化的决定性力量，闪烁着资本主义法治思想的光芒。且探究了费尔巴哈罪刑 法定原则的发展与挑战，从人权保障的单一价值选择到人权保障与社会保护双重价 值并重、从单纯强调形式合理性到形式合理与实质合理的统一。 关键词：市民刑罚；刑罚法规绝对思想；契约理论；自然法理念；刑法近代化 ii abstract this dissertation takes feuerbachs meticulous logical structure as masterstroke, explains his whole deduction process, which from the conception of civil penalty to the theory of psychological coercion, again from law deterrence to the principle of legally prescribed punishment for a specified crime. and it also states that, feuerbach takes the external behavior for condemnatory object, obviates the intervention of sentiment, abandons moral punishment or moral principles, moreover, excludes judiciary arbitrariness by means of law restriction, besides, emphasizes law deterrence and creates the theory of psychological coercion, and as a result establishes the principle of legally prescribed punishment for a specified crime. also this dissertation expounds ideological foundation of feuerbachs principle of legally prescribed punishment for a specified crime from two aspects, namely contract theory and natural law. particularly speaking, it proves that, on one side feuerbach does his best to testify the existence of rational law according to critical philosophy, stresses rationalism and liberty; on the other side he constructs a three-part contractory mode(civil contract-obedient contract-constitution) on the basis of rousseaus contractory theory and the conception of civil society, criticizes absolutism and autocratic monarchy, that has laid the foundations of conceptions of civil punishment and certain penalty statute, also of refutation against despotism and arbitrariness, further of deduction of the principle of legally prescribed punishment for a specified crime. moreover, this dissertation emphatically analyses the historical significance of feuerbachs principle of legally prescribed punishment for a specified crime. it goes deep into the background of criminal law modernization, expatiates meanings of criminal law modernization, thus concludes that, criminal law modernization is a kind of criminal law in the legal state, which is an real thorough subvert against the criminal law of police state. besides, it has summarized characters of criminal law modernization as follows: strict differentiation between law and moral, settlement of the collision between crime and evil, between punishment and virtue; guarantee for the human rights; formal rationality. then it analyses the origin and development of the principle of legally prescribed punishment for a specified crime, also the correspondence between feuerbachs principle of legally prescribed punishment for a specified crime and characters of criminal law modernization in order to prove the modern significance of feuerbachs principle of legally prescribed punishment for a specified crime. in addition, iii it has researched the development and challenge of feuerbachs principle of legally prescribed punishment for a specified crime, namely from single value mit human rights guarantee to double values mit human rights guarantee and society protection; from simple formal rationality to union between formal rationality and essential rationality. key words: civil penalty; law absolutism; contractory theory; natural law; criminal law modernization 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章第一章 绪绪 论论 1.1 本研究课题的学术背景 1.1 本研究课题的学术背景 冯费尔巴哈（paul johann anselm von feuerbach ） ，一位杰出的刑法学家。 细数笼罩在他身上的光环近代德国刑法学的奠基人、现代法治国家刑事立法 （nulla poena sine lege） 的创始人、 犯罪者性格研究的伟大先驱以及比较法学的发起 人，如此等等，不一而足。当然，本文不可能对他的功绩逐一道来。因为如此庞杂 而宏大的主题，远非论者能力所及。因此，本文仅选择罪刑法定原则在费尔巴 哈刑法思想中占据着重要地位的刑法原则作为切入口，借以展示费尔巴哈本人 卓越的法律素养及其刑法思想的历史性意义，同时希望能对西方刑法思想史这尚显 贫瘠寥落的领域有所裨益。 1.2 国内外文献综述 1.2 国内外文献综述 然而，不可否认的是，该学术领域的研究伴随着诸多的困难，历史素材的约束 就是其中无法回避的障碍。也许正是出于此种原因，国内对费尔巴哈刑法思想的研 究始终难以打开局面。见诸文字的成果似乎惟有张卫平、邱兴隆合作的载于外国 法学研究1986 年第 1 期的费尔巴哈早期刑法思想剖析一文。这是大陆学界第 一次就费尔巴哈刑法思想有比较完整、系统的呈现，可以说开启了尘封许久的研究 之门。但是，令人惋惜的是，之后跟进者寥寥，放弃了这一难得的契机，几乎再没 有取得任何进展。必须承认，国内窘迫的研究状况实在与费尔巴哈在刑法史上所处 地位及所作出的杰出贡献形成太过鲜明的反差。相比之下，国外对费尔巴哈的研究 就较为活跃了。譬如，庄子邦雄的近代刑法思想史序说费尔巴哈和刑法思想 史的近代化 、埃贝哈德基佩（eberhard kipper）的费尔巴哈传 、古斯塔夫拉 德布鲁赫（gustav radbruch） 的费尔巴哈一位法学家的一生 、艾里克沃 尔夫(erik wolf) 的德国思想史上的伟大法学思想家费尔巴哈等等，对费 冯费尔巴哈(1775-1833),德国刑法学家,主要著作有:1795 年 反对自然法存在及妥当性的唯一可能的论据 ,1797 年 反霍布斯论最高权力的界限及关于市民对于国家元首所具有的强制权的论考 ,1799 年及 1800 年的 现 行刑法原则及基本概念省察(上下册),1801 年的德国刑法教科书,1804 年的对克兰斯洛德的库尔-法耳次 -巴伐利亚政府刑法典草案的批判 拉丁文,翻译为中文即法无明文规定不处罚.费尔巴哈在其 1801 年的刑法教科书中对罪刑法定原则做出归纳 时就采用这一形式,包括 nulla poena sine lege;nulla poena sine crimine;nullum crimen sine poena legali,也就是无法 无刑,无罪无刑,无刑无罪 古斯塔夫.拉德布鲁赫(gustav radbruch,1878-1949),德国法律思想家,哲学家.主要作品有:法学导论(1910);德 意志通用刑法典草案(1922,1952);保罗约翰安塞尔姆冯费尔巴哈:一个法学家的生平,(1934);费尔巴哈 纪念演说以及 3 篇学术遗稿(1952);法哲学纲要(1914);行为概念:其对刑法体系的意义兼谈法学体系 论(1904)等等 艾里克沃尔夫(erik wolf,19021977),德国弗莱堡大学前刑法及法哲学教授.著有德意志精神史上的伟大法律 思想家等著作 2 氏及其刑法思想都有着全面而深刻的精彩评述。 1.3 本研究课题的主要研究内容 1.3 本研究课题的主要研究内容 当我们研读这些作品时，我们发现，占有丰富的历史素材是其共同的特点及优 势，也是其获得成果的关键所在。在考察刑法思想史时，抛弃历史素材、单凭个人 思考而作主观性的解释和论述不是论者所应秉持的态度，这不仅有悖于研究的初 衷，甚至还会招致误读、曲解刑法思想的后果，为学术之大不幸也。只有忠于历史 素材、立足于历史素材，认真对待，才可能准确把握刑法思想的历史意义，做出客 观的分析和评价。所以，本文正是以大量历史资料为背景，选取费尔巴哈罪刑法定 原则为基点，对其逻辑结构、思想根基、历史意义加以探讨，期望再现费尔巴哈具 有崇高地位的刑法思想。但是，在展开本论之前，我想引述费尔巴哈在被授予博士 学位时的一小段发言，虽为只言片语，却是这位伟大刑法学家人生的完美写照。古 斯塔夫拉德布鲁赫（gustav radbruch）曾感叹： “世间少有誓言如此忠实地得以 遵守、履行。 ” 1从中，我们可以在脑海中清晰地勾勒出费尔巴哈的形象，有利于 下一步论述的铺展。 “真理和正义，我的至爱，我将一如既往地追随你，紧跟你。当我迷失方向时， 是你指引着我；当我与他人意见相左时，是你让我信心满怀，当我遭遇阻碍时，也 是你赐予我勇气，给予我慰藉。真理和正义，我的至爱，我将时刻听从你的召唤， 把我的一生奉献于你。 ” 1 eberhard kipper,paul johann anselm feuerbach sein leben als denker,gesetzgeber und richter,carl heymanns verlag kg 第 25 页 eberhard kipper,paul johann anselm feuerbach sein leben als denker,gesetzgeber und richter,carl heymanns verlag kg 第 25 页 3 第二章第二章 费尔巴哈罪刑法定原则的逻辑结构费尔巴哈罪刑法定原则的逻辑结构 自不待言，费尔巴哈的罪刑法定原则是基于其天才般的洞察力，经过极为严谨 缜密且博大精深的逻辑论证过程才构建而成的具有划时代意义的理论结晶。如果对 费尔巴哈精妙的本质性逻辑论证过程置若罔闻，弃之不顾，而仅仅颂扬其作为一种 结论的成果， 这一作法无异于否定了费尔巴哈的逻辑， 埋没了费尔巴哈的刑法思想。 因此，我们应该坚定地追随费尔巴哈细密的逻辑推理思路向其刑法思想的核心 罪刑法定原则层层靠近。基于此，对现行刑法原则及基本概念省察这一就 当时的刑法学进行根本性反省的杰作加以考察变得尤为重要。诚然，费尔巴哈 是在省察过程中才确立了罪刑法定原则，才对当代及后世产生极其深远的影响，以 至于被人们尊称为近代刑法学鼻祖。在其省察的引言中，费尔巴哈就强调了法 律的权威。他指出：刑法需要严格的概念、绝对确实的原理，不可在哲学性原理中 探求可罚性的根据， 哲学原理的运用远远超越了法律界限， 侵蚀了刑罚法规的权威， 与明确刑罚法规的本质相矛盾。法律是神圣的，法官则是服务于法律的仆人，法官 只有严格遵循法律判案才配用法律仆人之名。捏造杜撰一套将法官权力的扩张与法 律权威和法官义务相结合的理论，不仅完全与真理抵触，而且必将在萌芽状态中摘 掉未来明确刑罚法规制定的坚实成果，会很快再次让法官对法律的恣意专断死灰复 燃，使得最明确的刑罚法规贬低为不明确的规定，导致摇摆不定的刑事司法的悲惨 状况。 2在这里，我们分明可以清楚地看到，费尔巴哈此时已经为罪刑法定原则的 确立埋下了伏笔，奠定了基础。另外，仔细体味费尔巴哈逻辑论证的同时，我们还 得回顾他对同时代人提出的彻底反论，只有如此，我们才能给予费尔巴哈刑法思想 准确的评价和定位。接下来，笔者将抽丝剥茧，逐层铺开，展示费尔巴哈罪刑法定 原则的逻辑结构。 2.1“市民刑罚”定义的确立2.1“市民刑罚”定义的确立 市民刑罚 的定义对于费尔巴哈刑法理论有着举足轻重的作用。费尔巴哈甚至 视之为整体刑法起点和终点的基本性概念，认为这一概念明确与否将左右着整个理 论正确或错误，连贯或矛盾以及实践的稳定或模棱两可。然而， “法学家们关于这 个重要概念的见解是多么的不一致！其所有的定义又是多么的不令人满意！ ” 2因 此，省察，换言之，我们的逻辑论证就从这一概念的研究开始。 参见 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 xxix 页 在此费尔巴哈特别指出,这里所说的市民刑罚并不是与刑事刑罚相对,而是与道德刑罚或其他刑罚相对 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 xix 页 4 2.1.1 以市民刑罚的类概念为基础区别刑罚与惩戒、刑罚与治安防卫2.1.1 以市民刑罚的类概念为基础区别刑罚与惩戒、刑罚与治安防卫 费尔巴哈主张，事物有“种” 、 “类”之分，因为每个“种” ，包括其特别的属 性在内，都具有“类”的特征。如果人们没有正确而完整地确定和阐释“类”的性 质，那么事物的“种”也就无从谈起。所以，如果在尚未考察刑罚一般概念的情况 下，立刻解释和演绎了市民刑罚的性质，便很自然地会导致如下后果：市民刑罚的 概念缺乏正确的定义，具体说来，我们得到的不是一个刑罚的种概念，取而代之的， 是完全不同的强制类型的种概念。依照费尔巴哈的看法， “刑罚实际上意味着一种 痛苦，这种痛苦是因为已实施的违法行为而施加给行为主体的。处罚的对象，即刑 罚的客体，是已实施的行为；处罚的根据则是该行为在过去的时间里对法律的触 犯” 。 2在此，费尔巴哈将因未来行为而对主体加以的惩处排除在刑罚之外。要知 道，行为主体遭受惩罚，只能是因为他已经实施了违法行为，因为他是行为的起因， 而行为本身又包含了导致刑罚痛苦的充分理由。基于此，费尔巴哈提出，刑罚有别 于作为道德改造手段的惩戒。虽然惩戒也是施加给主体的痛苦，但是其目的不仅是 阻止主体实施违法行为，而且还要引导主体进行合法行为。在惩戒中，即便违法行 为先于痛苦，可这一违法行为并非痛苦的根据，而“只不过是带来痛苦机会的原因 以及给予痛苦必要性的一种认识根据罢了” 。 2说到底，惩戒痛苦的真正根据在于 应该通过惩戒产生的未来合法行为。然而，适用刑罚是不顾及犯罪者的改造的。就 此，费尔巴哈驳斥了克莱因（ernst ferdinand klein） 的观点“既然旨在阻止 外在性违法行为的狭义刑罚是以改造受惩戒者为目的，那么就应该把这一狭义的刑 罚称之为惩戒” 。 2他认为，无论依据“种”还是“类” ，刑罚与惩戒都相互区别， 两者之间根本不存在种与类的关系，而是彼此排斥；克莱因将惩戒冒充为刑罚的一 种，是严重混淆了本质上显著不同的概念。除此之外，费尔巴哈还强调，刑罚应该 与治安防卫相区分。所谓的防卫存在于对第三人自由的约束之中，一般划分为狭义 防卫与预防。前者是阻止第三人已经开始的权利侵害继续和完成，后者为阻止第三 人未来权利侵害开始的预防。 2 以上展示的刑罚概念告诉我们，已实施的行为本身就是刑罚的根据和对象。但 是，在防卫中，未来行为才是痛苦的根据，在给予痛苦之时出现了的已完成的权利 侵害，如同在惩戒中一样，被当作是适用痛苦的机会性原因和认识基础，从中可以 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 5 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 14 页 ernst ferdinand klein(1744-1810)德国刑法学家 主要著作有 1792 年的 普鲁士国家的通行法律 、 1796 年的 普 鲁士刑法原理,是当时警察国家时期刑法学界的代表人物 ernst ferdinand klein,grundsaetze des peinlichen rechts 转引自 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 15 页 参见 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 19 页 5 预见到即将来临的未来权利侵害的危险。通过以上论述，费尔巴哈定义了刑罚的类 概念，明确了刑罚与其他邻接概念的重要区别，接着他将运用刑罚的类概念，转而 确定市民刑罚的概念。 2.1.2 将市民刑罚与道德性刑罚相比较，强调法律与道德的分离 2.1.2 将市民刑罚与道德性刑罚相比较，强调法律与道德的分离 顾名思义， 市民刑罚就是 “由市民社会 （最高权力） 对市民科处的刑罚” 2 (市 民社会的具体含义将在下文阐述费尔巴哈罪刑法定原则的思想根基之一，即费尔巴 哈的契约理论时详细介绍) 。虽然它向我们揭示了市民刑罚的主体及客体，但市民 刑罚的本质并没有因此得到进一步的确定。显然，通过语言惯用法我们无法真切地 把握市民刑罚的概念，因为在对其概念加以探究的同时应该仔细思考市民刑罚的本 质，即市民社会作为刑罚科处的痛苦具有何种性质。换言之，对于国家来说，怎样 才有可能科处刑罚或者为了已实施的违法行为而给予痛苦。所以，费尔巴哈认为从 国家本身的性质和权利入手辨明市民刑罚与道德性刑罚的差异极为重要。他如是 说，道德性刑罚以“因触犯内在法规而根据道德原理施加于主体的痛苦”为内容。 2 在道德性刑罚中，科处痛苦的根据在于违反义务、非道德性、主体与道德准则的矛 盾。也就是说，刑罚之所以适用，仅仅是因为作为主体的人没有遵守他本应遵守的 道德法则，而他的思想意识又与道德法则不相符，且其行为也不符合道德性思想意 识。可见，道德性刑罚中科处刑罚的原理就是道德性原理。这一道德性原理在费尔 巴哈看来无外乎是“一种以建立在道德准则之下的幸福为准，旨在达到与幸福相对 应事物的协调的理念” 。 2但是，我们可以清楚地认识到，该理念只是一种仅存在 于道德领域，而根本不属于法律、外在审判领域的道德理念。并且，它只决定道德 准则，并不确定法律规章。对于判断一切外在正确事物的最高准则，费尔巴哈坚持 认为在于“每个人的自由与全体他人自由的共存，每个人自由行使自己权利的同时 又绝对不能损害他人的权利” 。 2他由此推定，按道德性理念判断的行为只能被当 作对内在道德准则的侵害，而不能被视为对外在法规的触犯。相对应，犯罪行为也 就不是作为违反法律来惩处，而是作为非道德行为来处罚。并断言： “市民性质的 刑罚不可能是道德性刑罚，国家（包括神以外的人）无权科处道德性刑罚” 。 2同 时，费尔巴哈还对于阿比西特（abicht） 等大多数学者否定道德性刑罚与市民刑罚 之间的本质界限，将市民刑罚的目的定在实现道德准则的主张予以了坚决的回击， paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 23 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 24 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 25 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 26 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 29 页 abicht johann heinrich (1762-1816)德国哲学家、法学家，主要著作有:kritische briefe ber die mglichkeit einer wahren wissenschaftlichen moral theologie rechtslehre empirische psychologie und geschmackslehre 1793, darstellung des natur- und vlkerrechts 1795, die lehre von belohnung und strafe 1796 6 其所提出的理由如下： （1）道德性刑罚专属于道德领域，理应按照外在法规来判断 行为的国家不能使用道德性刑罚； （2）既然只有在权利根据存在的场合，才能对合 法主体适用作为自由限制的带有强制性质的刑罚，而国家是作为服务于权利保障的 社会存在的，只有为了这一目的才行使他所拥有的一切权利。然而，促进或创立道 德准则既非国家的目的（该目的仅以法律规范、法律状态为内容） ，又非达成该目 的的手段，所以道德性刑罚也就不可能是实现国家目的的方式，甚至可以说是国家 对权利侵害者所实施的现实的权利侵害。 （3）有限的理性存在者无法成为道德性刑 罚的行使主体，原因在于违反义务的程度及非道德性程度的确定是有限认识能力不 能触及的超感觉世界的对象，而对道德性罪责与痛苦均衡原理的创立的幻想也只会 是纯粹滑稽的非分之举。 2这样，费尔巴哈就从市民刑罚中放逐了道德性刑罚，排 斥了道德原理，将刑罚对象限定为外在的客观行为，为接下来的逻辑论证指明了方 向。 2.1.3 着眼于国家目的，主张通过诉诸全体市民欲求能力的手段来阻止 权利侵害的发生 2.1.3 着眼于国家目的，主张通过诉诸全体市民欲求能力的手段来阻止 权利侵害的发生 费尔巴哈认为“国家的目的在于使全体市民互相拥有自由” ， 2换言之，每个 人都处于能够完全行使自由权利的状态，每个人都处于不受权利侵害的状态就是国 家目的所在。因此，在国家中不再发生任何权利侵害是必要的。关键是找到能够预 防权利侵害的手段。但是，对于市民外在的身体力量设置有形的障碍，从而使之不 可能实施权利侵害行为的做法显然超越了国家的权利和能力范围。所以，费尔巴哈 认为除了“诉诸全体市民的欲求能力”外别无它法，即国家通过运用这一手段促使 所有市民在心理上不能实施权利侵害行为。具体说来，费尔巴哈主张“一切违法犯 罪的根源都在于犯罪的倾向，在于潜藏于人的感性本质之中并驱使人做出违法行为 的动力” 。 2没有违反法律的倾向就不可能发生任何违法行为。因此，根据费尔巴 哈的观点，国家的首要任务是使市民绝对不带有违法的倾向，这只能依靠对市民进 行该种思想意识教育的机构来实行，但由于个体人性的差异，收效甚微。因此，费 尔巴哈提出了国家的第二个任务“从心理上阻止具有违法精神倾向的人现实地 受该倾向的支配” 。 2但为其可能性提供依据的人类精神法则何在？费尔巴哈在此 做了精辟的阐述， “违法行为中一切欲求的根源和动力源于违法行为本身所蕴藏的 快乐，源于追求这种快乐的需要没有得到满足时而带来的不快乐” 。 2这些根源是 参见 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 30 页-第 34 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 39 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 41 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 43 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 43 页 7 我们全部感性欲求和一切恣意决定的依据。可是，要使主体违背其感性欲求去决定 自己的行为却不能利用作为人的绝对能力的自由，因为任何人都不能对他人的自由 产生影响，且任何人都不能支配他人行使自由。所以，费尔巴哈进一步指出，只可 通过感性本身对感性产生作用，即“通过相反的精神倾向去阻却违法精神倾向，通 过不同的感性动力去阻却促成犯罪行为的感性动力” ， 2这样才是可行的。也就是 说，人们能够获得较大快乐时就会放弃较小的快乐；同样，为了避免较大的痛苦也 就会忍耐小的不快。推而广之，如果全体市民明确了解到：触犯法律将招致的痛苦 较之（作为快乐客体的）违法行为的欲求不能被满足而产生的痛苦更大，那么违法 行为就能够被阻止了。其实这也就是费尔巴哈著名的“心理强制理论” 。 2.1.42.1.4 主张立法威慑，排斥司法威慑主张立法威慑，排斥司法威慑 在借助何种手段能产生违法行为必然招致较大痛苦的信念的问题上，费尔巴哈 严厉地驳斥了司法威慑，坚决反对“犯罪者必须遭受刑罚，以便第三人能够在刑罚 痛苦的观念中找到放弃相似犯罪的充分动机，而将这样的痛苦称之为暴行则是愚蠢 的” 的推断。 2因为，依费尔巴哈看来，通过伴随着犯罪的单纯的痛苦施加根本 不能让全体市民产生任何违法行为都将导致如此痛苦的明确信念。实际上，科处痛 苦只会使市民体验到犯罪将得到惩罚， 或犯罪经常会受到惩罚， 或通常会受到惩罚， 而无法获得犯罪与痛苦之间必然联系的信念。同时，根据费尔巴哈的观点，人决不 能简单地被当作达到他人目的的手段来对待，犯罪者也是人，对于犯罪者自身或对 于市民社会来说，法官判处的刑罚不应该仅仅作为促进另一种善的方式。因此，不 难得出，借以形成违法行为一定招致较大痛苦这一信念的手段必须是一种包含了痛 苦与犯罪必然结合的信念的手段，而且不违背作为法律意义上人的权利。费尔巴哈 进而提出， “痛苦与犯罪的结合应该以立法来进行威慑” 。 2众所周知，法律具有普 遍效力，它针对的是全体市民，以刑罚威慑犯罪者，并正由于它是法律而指明刑罚 是犯罪必然的法律后果，凡实施了犯罪行为的人都应该承受刑罚，无一例外。但是， 仅仅立法威慑是不够的，费尔巴哈觉得立法威慑虽然确定了刑罚的绝对法律必然 性， 可如果不是一种未来法律上必然且会现实发生的痛苦威慑， 那么其将形同虚设， 不可能成为决定欲求的动力。所以，立法威慑与基于已实施犯罪的法律执行应该相 结合。概言之，法律给予了有关痛苦以必然性观念；法律执行则赋予有关痛苦现实 性的观念。 经过以上的逻辑论证，费尔巴哈水到渠成地将市民刑罚的概念归纳为： “通过 刑罚法规事先规定而具有威慑力的感性痛苦，是国家由于已实施的违法行为科处的 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 44 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 46 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 49 页 8 痛苦” 。 2并从市民刑罚的本质中得出以下法律原理： （1）市民刑罚只能依据刑罚 法规实行。在此费尔巴哈反驳了克莱因（ernst ferdinand klein）以及其他自然法学 家的观点，即刑罚是一种与违法行为相结合的任意痛苦，而认为，当刑罚的存在以 立法者恣意宣告为前提时，刑罚才是任意专断的。刑罚必须通过刑罚法规现实地被 确定并据之科处，也就是说，科处市民刑罚痛苦的唯一根据就在于刑罚法规以及犯 罪行为对刑罚法规的逾越之中。 （2）市民刑罚只能将行为作为犯罪来处罚。虽然违 法行为本身既可视为内在道德法则的违背，又可当作对外在法规的触犯，但是费尔 巴哈坚持主张，国家惩罚的不是行为的违背义务性或者不道德性，而只是行为对法 律状态的危险性和有害性，其实这就是市民刑罚与道德刑罚的区别特征。 2从中我 们依稀可以体味到费尔巴哈的罪刑法定主义思想，但是费尔巴哈并没有在此嘎然而 止，而是顺势推开，步步逼近。正如他所意识到的，从市民刑罚的本质中得出市民 刑罚只能依据刑罚法规来实行，但无法因此下定结论，即不可能存在不确定的刑罚 法规。因为不管刑罚法规是否确定，在其中都以刑罚相威胁。所以，为了进一步论 证罪刑法定原则，在确定市民刑罚概念的同时，费尔巴哈接下来还必须对刑罚法规 的概念加以省察，借此排除不确定刑罚法规，树立刑罚法规绝对的思想。 2.2 刑罚法规绝对思想的树立 2.2 刑罚法规绝对思想的树立 对于刑罚法规的概念，费尔巴哈认为它与刑罚概念一样是极其重要的，并将当 时的法律现状“刑罚体系充满矛盾，在荒诞无稽的哲学原理统摄之下刑罚退化 成法官恣意专断的工具，正义的价值被否定，人和国家的权利遭遇侵犯，法律的权 威受到伤害，而被贬低为盲目揣测的对象” 2归咎于人们根本没有弄清有关 刑罚法规应该思考的事情，所以对刑罚法规加以省察思考迫在眉睫。 2.2.1 从刑罚法规的概念出发，肯定刑罚法规的绝对性 2.2.1 从刑罚法规的概念出发，肯定刑罚法规的绝对性 费尔巴哈开门见山地提出了克莱因（ernst ferdinand klein）所主张的刑罚法规 定义，即所谓“刑法就是由立法机关作出的关于减少或预防犯罪的命令” 。 2费尔 巴哈认为“命令”一词本身具有歧义，当它用于概念表述时就存在着两个不同的种 概念“自身具备了必然性和正当性根据的绝对命令” 2（也就是人们所说的法 律）以及在“命令之外寻求其必然性和正当性根据的附加条件（为其他原理所左右） paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 56 页 参见 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 63 页-第 66 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 109 页 ernst ferdinand klein，grundsaetze des peinlichen rechts i theil 第 35 页 转引自 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 112 页 paul johann anselm von feuerbach,revision der grundsaetze und grundbegriffe des positiven peinlichen rechts,neudruck der ausgabe erfurt 1799 第 113 页 9 的狭义命令” 2。与此相对应，刑罚法规或被理解为固有意义上的法律或作为一种 法官判断附带尺度的恣意性标准。但是，与费尔巴哈同时代的其余刑法学家却采纳 了后一种概念，排除法律这一要素。在他们看来，刑罚法规对于法官而言无外乎是 “针对彼时彼地的具体情况所发出的指令” 2而已，并且指令不决定判断标准，只 不过是单纯地规定标准的方向，在处罚犯罪时，一切都取决于法官个