（法学专业论文）小产权房合法化探究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名： 导师签名： 立悼日 嫩日 f 期：超! 立：垡：乡 期：五f 应：丝髦【- 小产权房合法化探究中文摘要 小产权房合法化探究 中文摘要 小产权房在近些年来成为社会议论的焦点。小产权房并非法律上的概念，它是人 们约定俗成的称谓。小产权房无法取得国家颁发的房屋产权证明，而是由乡镇政府或 者村集体组织颁发产权证明。这种房屋牵扯到社会、经济、法律等各方面敏感神经， 俨然成为一个时代问题。 对小产权房问题及其背后的法律问题进行探讨具有一定的学术意义和社会意义， 本文分五个章节进行论述。 第一章介绍小产权房的概况，包括小产权房的概念、特点、分类和现状。本章通 过对小产权房的概念和分类进行归纳总结，指出本文要探究的小产权房是“乡产权 房”o 第二章揭示小产权房的合法性危机。首先分析小产权房的政策变迁导致小产权房 由合法转化为非法，其次分析宪法、土地管理法以及物权法等法律中关于 小产权房的非法地位的相关规定，最后分析正是由于小产权房的不合法性导致其存在 巨大的风险性。 第三章寻找小产权房产生的根源，从体制根源、经济根源和社会根源三个方面进 行阐述。城乡二元分割体制、市场经济体制以及住房市场化体制是小产权房产生的根 源所在。 第四章分析小产权房存在的合理性。小产权房存在反映城乡一体化要求、反映农 民对土地收益的要求、反映住房保障体系多元化的要求。 第五章提出小产权房合法化路径。小产权房合法化，需要建立城乡一体化发展体 制，完善农村集体建设用地流转制度，构建多元化住房保障体系。 关键词：小产权房，合法化 作者：刘杨 指导老师：王克稳 a b s t r a c t s t u d yo n l e g a l i z a t i o n o f t h es m a l lp r o p e r t yh o u s e s s t u d y o nl e g a l i z a t i o no ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e s a b s t r a c t t h es m a l lp r o p e r t yh o u s e sh a v e b e e nb e c o m i n gt h ef o c u so fd i s c u s s i o ni nr e c e n ty e a r s t h es m a l lp r o p e r t yh o u s e si sn o tal e g a lc o n c e p t , b u tj u s tc a nb ec l a s s i f i e da sas o c i a l t i t l e t h e ya l eb u i l to nt h er u r a lc o l l e c t i v e l a n db u ts o l dt ou r b a nr e s i d e n t s t h i sf o r mo f h o u s e si n v o l v e s s o c i a l ，e c o n o m i c ，l e g a la n do t h e ra s p e c t s 。n e r v e ，b e c o m i n gak i n do f c o n t e m p o r a r yp r o b l e m s t h ep r o b l e mo ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e sa n di t su n d e r l y i n gi s s u e so fl a wi sac e r t a i n a m o u n to fa c a d e m i c i m p o r t a n c ea n ds o c i a l s i g n i f i c a n c e ，t h ep a p e rs t a r to nf i v ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd e s c r i b e sa no v e r v i e wo ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e s ，i n c l u d i n gt h e c o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c s ，c a t e g o r i e sa n ds t a t u so ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e s t h i sc h a p t e r t h r o u g ht h ec o n c e p to ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e sa n dc l a s s i f i c a t i o na r es u m m a r i z e d ，a n d p o i n t e do u tt h a tt h ep a p e r sw a n tt oe x p l o r et h es m a l lp r o p e r t yh o u s e si s ”t h er u r a lp r o p e r t y r o o m ” t h es e c o n dc h a p t e rr e v e a l st h ec r i s i so fl e g i t i m a c yo ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e s f i r s t a n a l y s i so ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e sp o l i c yc h a n g e sl e a dt ot h es m a l lp r o p e r t yr i g h tf r o m t h el e g a lc o n v e r s i o nt oi l l e g a l ，f o l l o w e db ya n a l y s i so ft h el a w so f ， a n d o nt h es m a l lp r o p e r t yh o u s e si l l e g a l s t a t u so ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n s ，t h ef i n a la n a l y s i sd u et ot h ei l l e g a l i t yo ft h es m a l lp r o p e r t y t h e r ei sah u g er i s k t h et h i r dc h a p t e ri st of i n dt h er o o tc a u s e so ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e s ，d e s c r i b e d f r o mt h r e ea s p e c t so ft h es t r u c t u r a lc a u s e so fe c o n o m i ca n ds o c i a lr o o t s t h eu r b a n - r u r a l s p l i ts y s t e m , t h em a r k e te c o n o m ys y s t e ma n dt h eh o u s i n gm a r k e t - o r i e n t e ds y s t e mi st h e r o o tc a u s eo ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e s t h ef o u r t hc h a p t e ra n a l y z e st h er a t i o n a l i t yo ft h ee x i s t e n c eo ft h es m a l lp r o p e r t y h o u s e s t h es m a l l p r o p e r t y h o u s e sr e f l e c tt h eu r b a n - n n a l i n t e g r a t i o n , r e f l e c tt h e r e q u i r e m e n t so ft h ef a r m e r so nt h el a n dr e v e n u e ，r e f l e c tt h ed i v e r s er e q u i r e m e n t so ft h e h o u s i n gs e c u r i t ys y s t e m t h ef i f t hc h a p t e rs u g g e s tt h es m a l lp r o p e r t yh o u s e sl e g a l i z a t i o np a t h t h el e g a l i z a t i o n o ft h es m a l lp r o p e r t yh o u s e si st oe s t a b l i s hu r b a na n dr u r a li n t e g r a t e dd e v e l o p m e n t s y s t e m ， i m p r o v et h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dt r a n s f e rs y s t e m ，t ob u i l dad i v e r s i f i e dh o u s i n g s e c u r i t ys y s t e m k e yw o r d s ：t h es m a l lp r o p e r t yh o u s e s ，l e g a l i z a t i o n w r i t t e n b y ：l i u y a n g s u p e r v i s e db y ：w a n g k e w e n 目录 弓i言1 第一章小产权房的概况2 第一节小产权房的概念2 第二节小产权房的特点：3 第三节小产权房的分类5 第四节小产权房的现状5 第二章小产权房的合法性危机一7 第一节小产权房的政策规定。7 第二节小产权房的法律规定1 1 第三节小产权房政策法律的困境1 3 第四节小产权房的风险性1 4 第三章小产权房的产生根源1 6 第一节小产权房产生的体制根源1 6 第二节小产权房产生的经济根源一1 7 第三节小产权房产生的社会根源1 8 第四章小产权房存在的合理性分析2 0 第一节小产权房反映城乡一体化发展的要求2 0 第二节小产权房反映农民对土地收益的要求。2 1 第三节小产权房反映住房保障体系多元化的要求2 2 第五章小产权房合法化探究2 4 第一节建立城乡一体化制度2 4 第二节完善农村集体建设用地流转制度2 6 第三节构建多元化住房保障体系2 8 结语3 0 参考文献。31 攻读学位期间公开发表的论文3 3 致谢3 4 小产权房合法化探究引言 引言 近年来，日益高涨的房价使老百姓的住房问题成了亟待解决的重要民生问题。小 产权房并不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗称的称谓。小 产权房尚处于法律的灰色地带，虽然不受法律的保护但却因为价格低廉而受到广泛欢 迎，政府部门对小产权房的多次“风险提示 并未抑制其火爆的交易现象。小产权房 在十几年之前还只是星星之火，如今已在全国遍地开花，呈现出燎原之势。 小产权房的产生有体制根源、经济根源及社会根源。小产权房的出现，反映了城 乡一体化发展的要求，农民对土地收益的要求以及住房保障体系多元化的要求。解决 小产权房问题必须兼顾政府、农民和购房者等各方利益。建立城乡一体化体制，完善 农村集体建设用地流转制度并将小产权房纳入住房保障体系，是解决小产权房的有效 途径。 第一章小产权房的概况小产权房合法化探究 第一章小产权房的概况 第一节小产权房的概念 小产权房不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称 谓，小产权房之“小 在于产权。所谓产权是指：“在市场经济关系背景下，经济所 有制关系的法律表现形式，其本质特点在于法律的规定和创造；产权是一组权利，主 要包括占有( 狭义所有权) 、使用、收益和处置等四项权力。1 产权本来是不区分大小的，但由于我国特有的二元分割的土地制度将土地分为国 有土地和集体土地，在社会实践中形成了约定俗成的说法即“大产权 与“小产权 。 “大产权房 是指拥有完全产权的房屋，即包括房屋的产权也包括房屋占用的国有土 地的使用权，因此房屋购买者可以独自享有对房屋的完整产权，即占有、使用、收益、 处置等权利；“小产权房 指拥有不完全产权的房屋，只包括房屋产权并不包括房屋 占用的土地使用权，并且房屋入市流转无法得到法律的认可和保护。“小产权房 与 “大产权房 的本质区别在于房屋占用土地的权属性质不同：“大产权房 占用国有 土地而“小产权房 占用集体土地。根据现有相关研究文献对小产权房的定义，可以 归纳为以下四类： 第一类小产权房是指国有企业事业单位为解决本单位职工住房问题，由单位出资 建造的福利性住房。在住房体制改革过程中，国有企业事业单位的职工以较低的价格 向单位购买房屋的占有、使用和收益权能，但房屋的所有权依旧归单位所有，职工并 不享有房屋的处分权，即并不享有完整的房屋产权。职工房屋的产权受到一定程度的 限制，故而称为小产权房。 第二类小产权房是指在房地产开发过程中，将开发商享有的房屋产权叫做“大产 权 而房屋购买者享有的房屋产权叫做“小产权 。由于我国房地产开发实行的是集 中开发、分散销售的管理模式，要取得房屋的产权必须经过两次登记，第一次是由房 地产开发商对房屋的首次整体登记，第二次是房屋购买者的二次分割登记。因此，房 屋购买者的产权是由房地产开发商的整体产权分割而来的，相对于开发商的整体产 1 程其明：小产权房规制政策研究，武汉大学博士论文，2 0 1 0 年4 月第4 页 2 小产权房合法化探究第一章小产权房的概况 权，房屋购买者的产权是小产权。 第三类小产权房是指房屋入市流转时需要缴纳土地出让金的房屋，这一类小产权 房专指现在社会上普遍存在的经济适用房。经济适用房入市流转时需要补缴土地出让 金，因而称为小产权房；而普通商品房入市流转时不需要补缴土地出让金，因而称为 大产权房。 第四类小产权房是指由乡镇人民政府或村集体组织颁发房屋产权证的房屋。根据 房屋登记办法第九十条规定：“县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房屋 和土地登记工作，可以制作、颁发统一的房地产权证书。 因此，由县级以上人民政 府颁发产权证的是“大产权房”，而由县级以下政府即乡镇人民政府或村集体组织颁 发产权证的是“小产权房”，也称为“乡产权房 。 以上对于小产权房的概念各不相同。第一类小产权房是在房改特定时期产生的， 有其存在的法律依据；第二类在房地产开发中购房者的“小产权”只是为了和开发商 的“大产权”相区分，也不存在法律问题；第三类买房时需要缴纳土地出让金的经济 适用房，是法律明确规定的；而第四类小产权房由于违反只有县级以上人民政府有权 颁发产权证的法律规定而备受关注和争议。 本文中将要讨论的小产权房就是第四类小产权房，即“乡产权房 ，是指：“由乡 村集体、乡村集体与开发商合作或开发商协议租用集体土地后，在未办理集体土地征 转手续，未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、 建设工程施工许可证( 建设工程开工证) ，未交纳土地出让金和各种税费的情况下 自行开发建设，在未办理商品房销售( 预售) 许可证和住宅质量保证书、住宅 使用说明书的情况下对外销售，并由卖房者向购房者发放乡镇人民政府或村集体组 织制作的房产证的商品性住房。1 第二节小产权房的特点 “小产权房 和“大产权房 只有一字之差，而这一字之差却道出了小产权房的 特点。根据小产权房概念以及现状，其主要特点可以概括为以下四个方面： 第一，小产权房占用的是集体土地。正如本文第一节所述“小产权房”与“大产 1 程其明。小产权房规制政策研究 ，武汉大学博士论文，2 0 1 0 年4 月第1 0 页 3 第一章小产权房的概况小产权房合法化探究 权房 的本质区别在于房屋占用土地的权属性质不同：“大产权房”占用的国有土地 而“小产权房 占用的是集体土地。由于我国二元分割的土地制度将土地分为国有土 地和集体土地，这两类土地是两套权利体系，国有土地可以入市流转但集体土地却不 能。因此占用集体土地建造的小产权房是不能入市流转的，小产权房入市流转没有法 律的规定和保护，也因此存在巨大的交易风险。 第二，小产权房由乡镇人民政府或村集体组织颁发产权证。根据我国房屋登记 办法的规定，只有县级以上地方人民政府颁发的产权证才具有法律效力，小产权是 由乡镇政府或村集体组织颁发产权证，并不具有法律效力，更不受到法律的承认和保 护。所谓小产权房，根据房屋登记办法的规定，严格意义上可以理解为“无产权 房”。 第三，小产权房无需缴纳土地出让金等费用。这也是小产权房之所以价格低廉的 原因所在。由于我国二元分割的土地体制，法律规定农村集体土地不能直接入市流转。 农村集体土地首先需要通过政府征收的方式将集体土地转化为国有土地，其次政府将 征收的土地出让给开发商用于商品房开发，而获得土地的开发商向政府缴纳土地出让 金等费用，最后政府向开发商在国有土地上开发的商品房颁发产权证。而小产权房是 在集体土地上直接建造商品房，并由乡镇政府或村组织颁发房屋产权证，没有集体土 地转化为国有土地以及土地出让等环节，因此无需缴纳土地出让金、土地征用费以及 房地产开发相关的各项税费等费用。 第四，小产权房向本集体经济组织以外的组织或个人出售。根据我国土地管理 法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于 非农业建设。 也就是说现行法律禁止城镇居民购买集体土地上建造的房屋，即我国 城镇居民不享有宅基地使用权和集体建设用地使用权。又根据( - i - 地管理法第六十 二条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 ，也就是说 宅基地可以在集体经济组织内部成员之间流转，只有将建造在集体土地上的房屋出售 给集体经济组织以外的成员才是小产权房问题。 4 小产权房合法化探究第一章小产权房的概况 第三节小产权房的分类 一、根据小产权房所占用的土地性质进行分类 根据土地的不同用途，我国的集体土地可以划分为农用地、集体建设用地和未利 用地三种。因此根据小产权房占用的不用种类土地，可以将小产权房划分为建造在农 用地甚至是耕地上的小产权房，建造在集体建设用地上的小产权房，建造在未利用地 上的小产权房。其中我国集体建设用地又包括农村居民住宅用地、乡( 镇) 集体企业用 地和公共设施用地三类，因此根据集体建设用地的再分类，小产权房也可以相对应的 细分为更多类型。 二、根据小产权房用途分类 一是满足基本住房需求的小产权房，它们实现了对普通商品房的替代作用，可以 称为居住类小产权房；二是满足了休闲住房需求的小产权房，主要是一些郊区别墅， 可以称为休闲类小产权房；三是实现投资功能的小产权房，也可以称为投资类小产权 房。 三、根据小产权房的地理位置分类 随着我国城市化的不断推进和小产权房不断发展壮大，小产权房由城市边缘的乡 镇不断向更远的地区蔓延。以北京市的小产权房为例，初期建造的小产权房大多数分 布在北京市五环附近地区，随后向离北京市区上百公里的通州区、昌平区、大兴区等 地区扩展。因此，根据小产权房距离城市中心地区的远近，可以将小产权房分为近郊 小产权房和远郊小产权房。 第四节小产权房的现状 小产权房在十几年之前还只是星星之火，如今已在全国遍地开花，呈现出燎原之 势。小产权房的现状可以概括为存房量大、波及面广、问题多、形式杂、争议大等特 点。在现阶段不断攀升的房价背景下，尽管政府有关部门屡次出台小产权房购买风险 提示，但由于小产权房价格低廉，其迅猛的发展势头并未停止。根据2 0 1 0 年小产权 房最新政策的统计数据显示：中国目前小产权房建设面积达6 0 多亿平方米，相当于 中国房地产业近1 0 年来的开发总量，其中涉及到村镇住宅的小产权房建成面积大约 5 第一章小产权房的概况小产权房合法化探究 有5 0 多亿平方米，涉及到村镇生产性建筑的小产权房数量也很大，它甚至已经成为 许多中小企业主要的生产场所、仓储场所1 。随着改革开放的深入发展，在珠江三角 洲地区将城镇郊区的小产权房用作中小企业的生产场所和职工住宿已经成为普遍现 象，深圳和东莞等地的农民普遍将自己的房屋租用于企业用作生产厂房、仓储场所、 职工宿舍，并成为外来务工人员的主要生活居住地。同时在许多地方的高等院校附近， 将小产权房租用作为学生集体宿舍的现象也大量存在。 此外，随着小产权房的不断发展壮大，小产权房的用途不再仅仅满足基本住房和 生产的需求，在市场经济利益驱使下小产权房出现了形形色色的变种。别墅型等休闲 类小产权房的数量不断增加，并模拟普通商品房开发在建筑规划设计、景观绿化布置 和商业配套设施等多方面提升小产权房的品质。同时还出现了以租代售的类似酒店式 经营管理模式的小产权房。 综上，小产权房已经形成了一定的规模，拥有巨大的市场需求，并出现了各式各 样的开发模式。小产权房问题关系到土地利用和住房保障等重大民生问题，具有深刻 的社会影响力，是积淀而生的社会问题。政府必须严肃面对小产权房违法与合理的尴 尬局面，并尽快出台解决小产权房问题的具体方案。 1 武建东：城乡规划法 强行拉开解决中国小产权房序幕 ，中国财经报，2 0 0 8 年1 月约日 6 小产权房合法化探究第二章小产权虏的合法性危机 第二章小产权房的合法性危机 2 0 0 7 年，发生在北京市通州区宋庄画家村的李玉兰农房买卖案将小产权房交易 这一游离于法律边缘的现象再次推到公众面前。案情其实比较简单：2 0 0 2 年，画家 李玉兰、谭小勋夫妇在北京市通州区宋庄镇辛店村以4 5 万元的价格买下农民马海涛 父亲马万春名下的房屋及院落。2 0 0 6 年年底，马海涛提出要撤销协议、收回房子， 并以此向通州区宋庄法庭提起诉讼；2 0 0 7 年7 月1 0 日，一审判决作出，马海涛将自 己的房屋卖给李玉兰、谭小勋夫妇的买卖协议无效，判令马海涛向李玉兰支付9 3 8 0 8 元房屋补偿款，限李玉兰9 0 天内腾退房屋；7 月2 3 日，李玉兰夫妇向北京市第二中 级人民法院提交上诉状，该案进入二审程序；1 2 月1 7 日，北京市第二中级人民法院 作出二审终审判决，维持该案7 月宋庄法院一审原判李玉兰夫妇与宋庄农民马海涛的 买卖房屋合同无效，但对于艺术家的经济损失，法院建议可另案起诉来进行赔偿。 对于判决理由，一审法院认为，李某系城镇居民，依法不得买卖农村集体经济组 织成员的住房。二审法院进一步明确，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的 权利，与享有者有特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。 马某与李某所签之买卖房协议书的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地 使用权。李某并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的集体土地建设用地使用 证至今未由原土地登记机关依法变更登记至李某名下，因此，该房屋买卖合同无效。 一审与二审法院的判决说明，目前小产权房交易在我国是被禁止的，理由是城镇 居民不具有获得宅基地使用权的身份，依法不能取得农房的使用权。自从北京宋庄画 家村农民房诉讼以来，小产权房合法性问题备受关注并引发广泛争议。本章将从小产 权房的政策规定、法律规定以及其风险三个方面分析小产权房的合法性危机。 第一节小产权房的政策规定 一、小产权房的政策变迁 1 9 5 0 年建国初期，我国颁布了中华人民共和国土地改革法，该法废除了几千 年来我国封建土地地主所有制，赋予农民土地，农民对土地和住房都享有所有权。1 9 5 0 年的土地改革真正实现了“耕者有其田 和“居者有其屋”。并且在随后的1 9 5 4 年宪 7 第二章小产权房的合法性危机小产权房合法化探究 法中承认和保护农民对土地和住房的所有权。1 9 5 4 年宪法第八条规定：“国家依 照法律保护农民的土地所有权 ，第十一条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、 房屋和各种生活资料的所有权 。 然而随着1 9 5 3 年开始实行的农业社会主义改造到1 9 5 8 年开展的人民公社化运动 的开展，我国从根本上改变了农民对土地个人私有的制度，中国的土地制度从建国初 期的农民个人私有向农村土地集体所有转变。可是这一重大土地制度的转变并没有法 律的明确规定，其转变根据主要是领袖的讲话和指示。具体到宅基地，在1 9 6 2 年之 前甚至连用政策文件表达的权利取得、享有、变动和处分的规范都没有。1 直到1 9 6 2 年出台的农村人民公社工作条例修正草案第一次以法律的形式规定农村土地集体 所有以及土地上的房屋农民所有，农村人民公社工作条例修正草案第二十一条规 定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留 地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”；第四十五条规定：“社员的房屋， 永远归社员所有。社员有买卖或者租赁房屋的权利 。2 根据以上规定可以看出，农 民对住房依然享有所有权并且可以出租和买卖，而农民对住房下面的土地却丧失了所 有权并且不得出租和买卖。土地和土地上的房屋分属不同主体，引发了随后我国旷日 持久的“地随房走 与“房随地走 之争，这是中国农村土地集体所有的开端，也是 宅基地产权模糊的肇始。了 1 9 7 8 年之后，以局部地区农民自发探索、国家予以承认和推广的形式，逐步形 成了我国以农村土地集体所有、家庭联产承包经营为主要内容的新的农村土地制度， 这种变革实现了农村土地所有权与使用权的分离，农民实现了对土地产权中除所有权 之外的经营、使用、收益权在“包干”名下的实际占有。4 农民宅基地虽仍属集体所 有，但农民己形成对宅基地及自住房的实际占有，不过根据政策和法律规定，农民仍 然不得买卖、出租、转让宅基地。5 例如1 9 8 2 年2 国务院发布的村镇建房用地管理 条例第四条规定：“严禁买卖、出租和违法转让建房用地。以及1 9 8 2 年 中华人 民共和国宪法第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者 1 周其仁：1 4 , 产权、大机会一农村建设用地转让权的制度变迁) ，经济观察报，2 0 0 8 年6 月2 4 日 。刁其怀：宅基地产权制度之历史篇) ，中国房地产2 0 1 0 年 肖华：农宅入市，谁为松闸? ，南方周末，2 0 0 7 年3 月2 8 日 程其明：小产权房规制政策研究 武汉大学博士论文，2 0 1 0 年4 月第5 5 页 5 程其明：小产权房规制政策研究 ，武汉大学博士论文2 0 1 0 年4 月第5 5 页 8 小产权房合法化探究 第二章小产权房的合法性危机 以其他形式非法转让土地。 但是在1 9 8 2 年的村镇建房用地管理条例中第十四条同时还规定：“回乡落户 的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生 产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准，批准 后，由批准机关发给宅基地使用证明 。1 第十五条规定：“由于买卖房屋而转移宅基 地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续”；第十八条规定：“集 镇内非农业户建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商， 参照第十四条的规定办理 。2 可见根据村镇建房用地管理条例的上述规定，农民 宅基地使用权是可以向本集体以外的成员流转的。随后1 9 8 6 年通过的中华人民共 和国土地管理法和1 9 9 1 年国务院颁发的中华人民共和国土地管理法实施条例 均规定城镇户口居民建造住宅，需要使用农村集体土地的，可提出申请并经县级人民 政府批准。 直到1 9 9 8 年通过的中华人民共和国土地管理法( 修订) 增加了第四十三条“任 何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地 和第六十三 条材农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的新规 定，删除了农民宅基地使用权可以向本集体以外成员流转的规定。 综上可以将中国土地制度变迁划分为三个阶段： 第一阶段g 建国初期到我国实行住房改革的近3 0 年，我国对城市住房的政策是： “国家投资，产权公有，统建统分，以租养房 ，城市居民的住房问题可以概括为“等、 靠、要 三字经，即等国家建房，靠组织分房，要单位配房。而在农村，我国虽然悄 无声色的将农民土地私有转化为农村土地集体所有，但在农村广大农民对宅基地以及 建造在宅基地上的住房享有除所有权之外的实际占用、使用和继承等权利。 第二阶段：根据1 9 8 2 颁布的村镇建房用地管理条例以及1 9 8 6 年颁布的中 华人民共和国土地管理法，实际上许可拥有城镇户口的居民到所在生产队申请宅基 。地建房，也许可城镇户口居民买卖建在宅基地上的房屋。也就是说从1 9 8 2 年到1 9 9 8 年，国家以法律的形式许可农村宅基地使用权向本集体以外的成员流转，实际上也许 可城镇户口居民购买建在宅基地的小产权房。 1 樊玉林：小产权房问题的法律思考苏州大学硕士论文，2 0 l o 年4 月第1 5 页。 2 誓雪。“小产权房现象的法律问题研究，南京农业大学硕士论文，2 0 0 9 年4 月第2 0 页 9 第二章小产权房的合法性危机 小产权房合法化探究 第三阶段：1 9 9 8 年的中华人民共和国土地管理法( 修订) 删除了了1 9 8 6 年的 中华人民共和国土地管理法中农民宅基地使用权可以向本集体以外成员流转的规 定，此后无论是宪法还是土地法以及有关土地和住房的政策文件，均禁止城镇户口居 民到农村申请宅基地建房或是买卖建在宅基地上的房屋，也因此直接导致小产权房的 合法化危机。 二、小产权房的现行政策 2 0 1 1 年关于农村集体土地确权登记发证的若干意见发布，要严格规范农村 集体土地确权登记发证行为，严禁搞虚假土地登记，严禁对违法用地未经依法处理就 登记发证。意见明确规定，“对于借户籍制度改革或者擅自通过村改居等方式非 经法定征收程序将农民集体土地转为国有土地、农村集体经济组织非法出让或出租集 体土地用于非农业建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或小产权房等违法用 地，不得登记发证。对于不依法依规进行土地确权登记发证或登记簿规范造成严重后 果的，严肃追究有关人员责任”。因此根据我国最新政策规定，不得对小产权房发证。 国土部地籍管理司司长朱留华说，目前农村集体土地确权登记发证工作正加紧进 行，去年颁布的中央一号文件明确规定，力争用三年时间( 即2 0 1 2 年) 完成农村集 体土地确权登记发证的工作。朱留华表示，“截至目前，农村集体土地的确权登记已 完成7 0 - 8 0 ，到2 0 1 1 年年底应该会有一个更好的结果”。朱留华在会上透露j 自 2 0 1 1 年5 月6 日国土部联合财政部、农业部下发关于加快推进农村集体土地登记 发证工作的通知以来，在目前的农村集体土地确权登记发证遭遇了一部分政策问题， 确权登记发证进展较为缓慢，为推动确权登记发证顺利进行，近日又下发了关于农 村集体土地确权登记发证的若干意见。 国土资源部执法监察局巡视员王宗亚在发布会上表示，小产权房不受法律保护， 今年，全国将选择部分城市开展小产权房试点清理工作。小产权房是占用集体土地搞 建设，并向集体经济组织以外的成员销售的商品住宅，国家对这个问题有明确的规定。 城镇居民不得购买农村的宅基地建房，也不可以购买小产权房。目前国家要求各地对 农村集体土地进行确权登记发展，但是对小产权房违法用地不允许发证，小产权房不 受法律保护。 1 0 小产权房合法化探究第二章小产权房的合法性危机 三、小产权房的试点清理 2 0 1 2 年2 月2 1 日，国土部召开发布会，公布2 0 1 1 年房地产用地管理调控等情况。 国土部执法监察局巡视员王宗亚表示，2 0 1 2 年国土部将联合相关部门，选择小产权房 问题相对突出的城市，开展小产权房的试点清理，试点城市名单和试点方案目前正在 研究中。对于试点清理工作，王宗亚说，目前正在稳妥有序地推进启动试点工作。目 的是在试点基础上总结完善政策，为启动全面清理小产权房工作做好政策和制度的储 备。目前，北京、上海作为两个试点城市已获批准先行试点。北京市国土局局长魏成 林表示，目前国土部只批准了在集体土地上建设租赁房的办法，还没有批准试点方案。 “国土部要求试点封闭运营，结果可控。我们目前正在制订试点方案，完成以后要经 过国土部的审批。”据了解，北京此前申报试点包括海淀区唐家岭、昌平区北七家等 项目。 国土部部长徐绍史于2 0 1 2 年3 月1 1 日表示，2 0 1 2 年开始试点的治理小产权房， 将为下一步大规模的清理做准备。徐绍史坦言，小产权房由来已久，在大中城市城乡 接合部、城中村、旅游景区、休闲度假区都有，情况比较复杂。对于2 0 1 2 年小产权 房的工作，他表示将在调查研究、清理试点和执法监察、严格防范、不让小产权房继 续蔓延等方面同步推进。对于清理的原则，徐绍史透露，清理会严格保护农民的正当 权益，但要依法依规行政。 第二节小产权房的法律规定 关于小产权房的合法性问题，主要涉及宪法、土地管理法以及物权法 的相关规定。 首先我国宪法对土地所有权的性质作了原则性的规定，严格区分国家土地和 集体土地，两者在所有权权能和流转模式上存在着极大的差别。中华人民共和国宪 法第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属 于集体所有，宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵 占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一 切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”由第十条可知，国有土地可以直接 入市流转，而集体土地只能在集体成员之间流转，集体土地必须通过政府征收等方式 第二章小产权房的合法性危机 小产权房合法化探究 转化为国有土地才能入市流转，因为宪法的原则性规定形成了我国土地城乡二元 分割的结构。 其次土地管理法对土地的使用做了进一步的规定，中华人民共和国土地管 理管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依 法申请使用国有土地。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，依法批准使用本集体经 济组织农民集体所有的土地的，或者乡村公共设施和公益事业建设依法批准使用农民 集体所有的土地的除外。 也就是说农村集体土地只能用于农业生产或农民宅基地和 兴办乡镇企业等与特定的农村经济体密切相关的涉农建设。无论是单位还是个人在土 地上进行商业性的开发、建设，原则上都要求在国有土地上进行。而小产权房错误的 占用了集体土地，因此并不符合法律规定。同时第六十三条规定：“农民集体所有的 土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规 划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的 除外。”据此，城市的发展需要把部分农地转为非农建设用地的时候，现行土地管 理法规定唯一的合法途径就是国家垄断，也就是凡是农业用地转为非农自用的建设 用地，必须完成从土地集体所有转为国家所有。 最后，2 0 0 8 年出台的物权法颁布于土地管理法之后，其对农村集体土 地上建筑物物权合法性的确认也是建立在土地管理法以及其他相关规定的基础之 上的。物权法第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有 占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。 本条中“依法 的含义就在于限制宅基地使用的方式在 土地管理法和其他相关规定之内。第一百 五十三条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，使用土地管理法等法律和国家有 关规定。 重申宅基地使用权的取得、行使和转让，适用 ，上海交通大学硕士论文，2 0 0 9 年1 1 月第6 页 1 8 小产权房合法化探究第三章小产权房的产生根源 险的保障体系，导致房价不断攀升，房价的居高不下远远超出了一般城市居民的购买 能力。与此同时，由于我国未建立完善的住房保障体系，经济适用房和廉租房等保障 性住房无法满足持续增长的城市住房需求。在住房保障体系不健全以及不断攀升的商 品房价格背景下，城市居民就只能选择虽然风险高但价格低廉的小产权房。小产权房 较之城市大产权房的价格优势，是其拥有巨大市场需求的原因所在。 “居者有其屋”，住房是人的生存需要，是每一个公民的基本生活权利。我国推行 的住房市场化改革并未达到到预期的目标，我国未建立完善的住房保障体系以及现阶 段居高不下的房价，是小产权房大量产生的社会根源。 1 9 第四章小产权房存在的合理性分析 小产权房合法化探究 第四章小产权房存在的合理性分析 市场经济的发展要求市场机制在资源配置中起基础性的调节作用。在交易费用大 于零的现实经济世界里，市场机制不能充分发挥调节作用；如果通过制度安排来调节 资源配置所花费的成本小于通过市场交易的成本，那么就可以采用相应的制度安排来 降低交易费用。在我国市场经济发展的初期，从计划经济向市场经济转轨时，由于存 在着诸多的不确定性，大量信息缺失，所以我国采取双轨制来向市场经济过渡。这种 制度避免了我国经济在转轨过程中的巨大波动，所以双轨制在一定程度上内化了市场 不确定性带来的大量交易成本，这对当时经济的发展来说是相对有效的制度安排。我 国现行的城乡二元土地制度正是在这种二元发展思维模式下的制度安排结果，它将我 国农村土地剥离在市场体系之外，避免了我国农村土地受市场化的冲击，对保护我国 耕地，稳定农业的发展起到了非常积极的作用。 然而如今我国社会主义市场经济体制已经初步建立健全，农村集体土地广泛被政 府征收转化为国有土地，从而间接的进入市场资源的优化配置中；与此同时，由于农 民的市场化意识不断增强，农民积极主动地参与市场资源的优化配置，并要求分享市 场化带来的收益。在这种背景下，如果继续维持这种产权不清晰的二元土地制度，把 农民摒弃在市场之外，那么这种制度为社会总体所带来的成本将远远大于收益。在现 实经济发展中，我国房地产市场商品房价格飙升、供不应求，远远超出了普通老百姓 的购买力水平，“住无所居”，影响了社会的和谐发展。同时，高房价所带来的一系列 连锁反映，如房地产市场泡沫与银行债务的绑定等，事实上为我国经济的发展埋下了 危机四伏的“导火线 。 小产权房的产生打破了这一僵局，小产权房的产生反映我国城乡一体化发展的要 求，反映农民对土地收益的要求，反映住房保障体系多元化的要求。 第一节小产权房反映城乡一体化发展的要求 在当今世界，城市化水平是衡量一国经济发展的重要标志之一。经过三十多年的 改革开放和市场经济建设，城市不断发展扩大，我国的城市化程度己经达到了一个比 较高的水平。然而近年来由于城市空间和资源的有限性，我国城市化发展步伐呈现放 小产权房合法化探究第四章小产权房存在的合理性分析 缓趋势。由于我国一直以来单向的城市化发展模式现象，在城市化发展过程中大量农 村人口涌入城市，城市入口急剧增加。城市的扩大速度远远赶不上城市人口的增加， 城市公共资源也大大超过了其承受能力，城市只能拖着庞大的身躯缓慢向前发展。与 此同时，由于我国城乡二元分割的土地制度，农村集体土地必须通过征收等方式转化 为国有土地才能入市流转，其繁琐的转化程序大大阻碍了城市化发展的进程。相反我 国农村的“空心化率 越来越大，农村在三十年的城市化过程中人口减少了将近2 亿，l o 一1 5 的宅基地被闲置，由此可见我国土地资源的严重浪费，土地资源配置