（民商法学专业论文）试论最高额抵押权——兼论我国最高额抵押制度的完善.pdf

内齐摘蜚 内容摘要 最高额抵押权是一种特殊妁抵押衩，与普通抵押权相比，在经济活动中它 对于长期的、连续的业务交往的担保具有方便、快捷酶特点。但是由于担保 法 关于最高额抵押制度立法方面的不足，导致最高额抵押制度在经济交往中 浚能发挥应有的作用。本文试图对最毫颧抵押权的概念及特征、最商额抵择权 的设立、效力、最高额抵押权的确定等问题作一阐述，同时对我国的担保法 中关于最高额抵押制度的立法规定和中围物权法草案建议稿* 的有关规定进 行研究，并砑我国最高额抵押铡度肇透一步完善攫黉自己的意见。 本文除导言和结语外，共包括六个部分。 笔者首先阐述了最高额羝糖权兹概念，最高额抵押扳是指颡先设定一最高 限额，以抵押物对债权人一定范围内不特定的债权做担保的抵押权。它具有以 下特征：1 、最高额抵押权担保的债权具有不特定性。2 、最高额抵押权是确定 的。3 、最高额抵捍衩不具宥从属缝。 其次，对于最高额抵押权的设立，笔者认为除依据普通抵押权设立的有关 规定，还应该有最高限额、决算期的约定：最高额抵押权的登记，应根据抵押 勃妁性质分别采取登记生效主义和采取登记对抗主义。 第三，对于最高额抵押权的效力问题，主要谈了最高额抵押权所担保债权 的范围、优先受偿的债权额、最高额抵押权的转让和最高额抵押权的变更等内 容，笔者的蕊赢是实现抵抨衩的费用不能包含在最高限额内饶先受偿，而且最 高额抵押是可以转让的。 第四，最离额抵押权的确定，当发生：1 、决算期日届至，2 、被担保债权 不荐发生，3 、请求确杈，4 、抵押物被拍卖或查封时，5 、债务入或抵押人受破 产宣告时，最高额抵押权确定。确定后，1 、最高额抵押权所担保债权的不特定 经濮灭，最高额抵押衩的性质发生变化，但是最高限额仍然存在。对于最高额 抵押权确定的效力，笔者认为：1 、最高额抵押权担保的债权在确定时归于确定， i 式论驻疵额抵押杖 2 、属于被担保的原债权的利息、迟延利息、违约金也属被担保范围，3 、优先 受偿鸹绩极不褥起遗最囊激额。 此外，对于最高额抵押杈确定后，债务人、抵押人对担保债权的结算和善 通抵押权变更登记请求权，利害关系人的消灭请求权也作了阐述。 主憝镯最高赣撬挣衩铡度完善 内容摘唑 a b s t r a c t c o m p a r e dw i t hc o n a n q o nm o r t g a g e ，m a x i n m mm o r t g a g e 、a sas p e c i a ls y s t e m ，i s m o r ec o n v e n i e n ta n ds p e e d i e rf o r t h eg u a r a n t e ef o rl o n g t e r n aa n dc o n t i n u o u s a c t i v i t i e s b u t ，o w i n gt ot h el e g i s l a t i v ed e l e c t si nr e s p e c to tt i l es y s t e mo fm a x i m u m m o r t g a g ei nt h eg u a r a n t e el a w , t h i ss y s t e md o e s n tp r o d u c ead u ee f f e c ti ne c o n o m i c a c t i v i t i e s it r yt oe x p o u n ds u c hi s s u e sa st h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so f m a x i m u mm o r t g a g e ，j t se s t a b l i s h m e n t ，v a l i d i t ya n da s c e r t a i n m e n t ，t or e s e a r c ht h e l e g i s l a t i v es t i p u l a t i o n sc o n c e r n i n gt h es y s t e mo fm a x i l n u mm o r t g a g ei n c h i n a s g u a r a n t e el a wa n dt os e tf o r t hn a yo p i n i o n so nh o wt op e r f e c tt h i ss y s t e m i na d d i t i o nt ot h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n ，t h i st h e s i sc o n s i s t so fs i xp a r t s f i r s t l y1e x p o u n dt h ed e f i n i t i o no fm a x i n l u n lm o r t g a g e ，w h i c hi s ak i n do f m o r t g a g et og u a r a n t e et i l ec r e d i t o r su n s p e c i f i co b l i g a t o r yr i g h ti naf i x e dr a n g ew i t h t h eh o s t a g ew h o s em a x i m u mi sl i m i t e db e f o r e h a n d i tf e a t u r e st h a t ( 1 ) t h eo b l i g a t o r y r i g h ti tg u a r a n t e e si su n s p e c i f i c ( 2 ) i tp e rs ei sc e r t a i na n d ( 3 ) i tc a l l tb es u b o r d i n a t e s e c o n d l y ，a sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to fm a x i n m n m o r t g a g e ，it a k ei tt h a tt h e r e s h o u l db ea na g r e e m e n to nc e i l i n gm a dt h ed e a d l i n eo fc l o s i a ga c c o u n tb e s i d e st h e s t i p u l a t i o n se s t a b l i s h e do nb a s eo fc o m m o nm o r t g a g e a n dt h a tt h er e g i s t r a t i o no f m a x i m u mm o r t g a g es h o u l dt a k et h ee f f e c t i v e n e s so fr e g i s t r a t i o na n dt h e a d v e r s a r i n e s so fr e g i s t r a t i o nr e s p e c t i v e l ya c c o r d i n gt ot h en a t u r eo fh o s t a g e t h i r d l y a sf o rt h ev a l i d i t yo fm a x i m u mm o r t g a g e ，i n c l u d i n gt h er a n g eo ft h e o b l i g a t o r yr i g h tm a x i l n u n lm o r t g a g eg u a r a n t e e s ，t h eo b l i g a t o r yr i g h tp r e f e r e n t i a l l y p a i da n dt h et r a n s f e ra n dc h a n g eo fm a x i m u mm o r t g a g e ，i ti sm yo p i n i o nt h a tt h e e x p e n s e sr e a l i z i n gm o r t g a g es h o u l d n tb ep r e f e r e n t i a l l yp a i d c o n c l u d e di nc e i l i n g a n dt h a tm a x i m u mi st r a n s f e r a b l e f o u r t h l ym a x i m u mm o r t g a g ei sa s c e r t a i n e dw h e n ( 1 ) t h et i m eo fc l o s i n g 试论山矗岛额抵州权 a c c o u n te x p i r e s ，( 2 ) t h eo b l i g a t o r yr i g h tg u a r a n t e e dd o e s n to c c u ra n ym o r e ，( 3 ) t h e r i g h ti sr e q u e s t e dt ob ea s c e r t a i n e d ，( 4 ) t h eh o s t a g ei sa u c t i o n e do ra t t a c h e da n d ( 5 ) t h eo b l i g o ro rm o r t g a g o ri sa d j u d i c a t e db a n k r u p t a f t e rm a x i m u n am o r t g a g ei s a s c e r t a i n e d ，t h eu n s p e c i f i co ft h eo b l i g a t o r yr i g h tg u a r a n t e e db ym a x i m u mm o r t g a g e i so u to fe x i s t e n c ew h i l et h en a t u r eo fm a x i m u m m o r t g a g ec h a n g e s ，b u tt h ec e i l i n gi s s t i l le x i s t e n t a sf o rt h ev a l i d i t ya s c e r t a i n e db ym a x i m u m m o r t g a g e ，it a k ei tt h a t ( 1 ) t h eo b l i g a t o r yr i g h tg u a r a n t e e db ym a x i m u mm o n g a g eb e c o m e sc e r t a i nw h e nb e i n g a s c e r t a i n e d ，( 2 ) t h ei n t e r e s t ，d e f e r r e d i n t e r e s ta n dd e f a u l tf i n eo ft h eo r i g i n a l o b l i g a t o r yr i 曲tg u a r a n t e e di s a l s ou n d e rw a r r a n t y , ( 3 ) t h eo b l i g a t o r y r i g h t p r e f e r e n t i a l l yp a i ds h o u l d n tb ea b o v ec e i l i n g l a s t l yie x p o u n ds u c hi s s u e sa st h eo b l i g o ro rm o r t g a g o r ss e t t l e m e n tf o rt h e o b l i g a t o r yr i g h tg u a r m l t e e d ，h i sr i g h to fc l a i mo nc h a n g i n gr e g i s t r a t i o no fc o m m o n m o r t g a g ea n dt h ei n t e r e s t e dp e r s o n se x t i n g u i s h i n gr i g h to fc l a i m k e y w o r d s ： m a x i m u ms y s t e mp e r f e c t 二!：盖 导言 债权的担保可分为人保和物保两种一人保较为简洁。当债务履行期限届 满，债务人无力清偿债务时，由保证人代为履行的即为人的担保；。物保 则较为复杂。其虽然手续较多，需要变卖担保物才能得到受偿，但却比人保 可靠。只要担保物存在，价值不灭，债权就可以实现。剧此，在古罗马时期 己慢慢产生了信托、质押、抵押等物保形式。随着经济的发展，物保制度不 断发展完善。其中抵押担保更是成为最主要的担保方式，有“担保之王”的 美誉。抵押权是指债权人对债务人或第三人提供担保而不转移占有的物件， 在债务到期未受清偿时，享有就其出卖的价金而受清偿的权利。通常，抵 押担保的只是债务人与债权人之间特定的债权。但是，在市场经济高度发达 的现代社会，银行与借款人、生产商与批发商、批发商与零售商之间的经济 来往，仅有一次即9 - 3 寿终正寝者，实属罕有，大抵以接连反复继续往来或交 易为常。但是，由于抵押权自身的从属性，抵押权不可与被担保的债权相 分离，而一债权一担保，手续繁琐，不利于当事人之间交易的连续性和安全 性。为此，最高额抵押即基于现实的这种需要而产生，当事人设定一个抵押 即可在最高限额范围内为以后的连续交易作担保，很适应现代社会的交易安 全。 。周楠著罗马洼原论l 上册) ，商务印书馆，19 9 4 年6 月第1 版，19 9 6 年4 月第 2 次印刷，第3 9 0 页。 。周楠著罗马法原论( 上册) ，商务印书馆，1 9 9 4 年6 月第1 版，19 9 6 年4 月第 2 次印刷，第3 9 4 页。 。谢在全著民法物权论( t n ) ，中国政法大学出版社，19 9 9 年1 月第1 版，第 7 l3 页。 遗址量商塑抵扭抠 因最高额抵押具有极强的生命力，对市场经济的发展有很重要的意义， 19 95 年我国颁布的担保法在参考市场经济发达国家的有关担保法律制 度，第一次规定了最高额抵押制度。但是担保法 制定时，我国的市场经 济建设还剐刚起步，在有关立法上很是保守，关于最高额抵押的设定、抵押 的范围、变更、转让确定、实现等制度的规定比较原则、概括，很多实际操 作中的内容都没有涉及，这无疑给在经济生活中适用最高额抵押带来了极大 的困难；。即使在学理研究和实务方面对于最高额抵押制度存在一些认识 上的误区和适用上的不合理，如认为最高额抵押合同必须约定决算期和清偿 期，要不然会产生不少纠纷，如中国农业银行漳州市分行的刘建平在其一篇 论文中对于最高限额认为是担保债权连续发生的累计金额不能超过最高限 额：山东省工商局就最高额抵押的登记问题立法明文规定最高债权数额不能 超过抵押物总价值，( 见关于最高额抵押登记问题鲁工商合字【1 9 9 8 】1 4 9 号第2 条等等) 。因此，最高额抵押制度在实际生活中反倒不能发挥其自身 的优点，为连续的商品交易节约时间，降低交易成本。或者说，担保法的规 定，不符合最高额抵押权的本质属性，阻碍了最高额抵押制度的健康发展。 以粱慧星为课题组负责人的中国物权法研究课题组编撰的中国物权法草案 建议稿( 以下简称建议稿) 中关于最高额抵押制度的规定，与经济发达国 家的担保立法相比还存在一些不足，也有待进一步研究。本文试图对最高额 抵押权的概念、特征、效力等问题作一阐述，并对我国立法方面对最高额抵 押制度的规定进行探讨，如能对完善我国关于最高额抵押制度有所裨益，那 将是笔者的荣幸。 。宋耀红、李国勇：对完善我国最高额抵押制度的思考 ，载政法学刊2 0 0 0 年 6 月第17 卷，第2 期，第3 2 页。 量直墅】担扭抠曲拢金厦挂挺 一、最高额抵押权的概念及特征 ( 一) 最高额抵押权的概念 最高额抵押权，又称为限定额抵押权、最高限额抵押权，在日本民法 中称为“根抵当”。关于最高额抵押的法律已有上百年的悠久历史，最高额 抵押最早起源于法国民法典。德国民法典第1 】90 条亦第一次作了明确规 定： “( 1 ) 1 、得以此种方式设定抵押权，即仅规定土地应负担保责任的 最高额，而除此以外则保留债权的确定。2 、其最高额应登记入土地登记薄 册。( 2 ) 债权附有利息者，利息应计入最高额内。( 3 ) 抵押权虽未在土地 登记薄册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权。( 4 ) l 、此项债权得 依关于债权的转让的一般规定进行转让。2 、此项债权依此规定转让时，其 抵押权并不随同转让。”。这条规定是近代典型的最高额抵押，对现代最高 额抵押制度有很大的影响，可以说它为现代最高额抵押制度的建立奠定了基 础。日本民法虽然大量移植德国民法典的内容，但却并没有明文规定最高 额抵押制度。由于日本大审院慢慢承认最高额抵押权的效力，才肯定了该制 度。一直到19 7 1 年日本修订民法典时，才增设了专节共2 1 条，对“根抵当” 即最高额抵押的概念、范围、规制作了完备的规定。我国台湾地区的民法典 ”史尚宽先生在其物权法论中称为限定额抵押权，谢在全先生在其“民法物权论 中称为最高限额抵押权。 。焦富民：论最高额抵押担保法律制度，载“扬州大学学报 ，l9 9 9 年第4 期第 17 页。 。译文引自德意志联邦共和国民法典，上海社科院法研所译，j 去律出版社。 。胡大展认为它在两个方面为现代最高额抵押制履奠定了基础：“首先，它确认了最 高额抵押这种特殊的抵押制度，使之与一般抵押权分离。其次，它明确7 最高额抵 押概念的主要因素：应负担保责任的最高额：债权的不确定性：利息应计入最高额； 最高额应子登记等等”，见于其最高额抵押的法律沿革和特征一文，载“民 商法学 ，中国人民大学书报资料中心，19 97 年第8 期第26 页。 试论量商塑抵捏抠 原本没有关于最高额抵押权的规定，近几十年来，由于其市场经济的发达、 融资所产生的债权发展的需要，传统的以确保特定债权为宗旨的保金抵押， 已不能满足新的发展需要，因此亦引进了最高额抵押权。台湾地区最高额抵 押权法律化的进程，先是民法理论的承认，司法实务上对其的接收，然后是 演变为判例，最终制定了法律条款。 对于最高额抵押权的概念，曰本民法典第3 9 8 条之二的第一款的定义 为：“抵押权，已可依设定行为的订定，为在最高额的限度内担保属于一定 范围的不特定债权而设定。”台湾地区的民法典认为，最高额抵押权是指对 于债权人一定范围内之不特定债权，预定一最高限额，由债务人或第三人提 供抵押物予以担保之特殊抵押权。”由此可知： 1 、最高额抵押权是担保不特定的债权。 这就是说，最高额抵押权担保的债权从设定时到最后确定时是不确定 的，在此期间内所担保的债权不断发生、消灭，具有变动性。而一般抵押权 担保的债权是确定的，这是二者的不同。最高额抵押权所担保的是一定范围 内连续发生的不特定的债权，比如甲与乙签订一水果批发合同，甲可以从乙 处批发各种水果，乙为担保自己债权的实现，要求与甲签订一最高额抵押合 同，甲以自己的房屋与乙设定最高额为5 0 万的抵押合同，这样在担保范围 内如果甲购10 万元的苹果，乙10 万元的债权属于担保债权，以后再发生 2 0 万元、l5 万元的债权，也属于担保范围；如果其中1 0 万元的债权因债务 人甲的清偿而消灭，再发生其他债权仍属担保范围。可见最高额抵押权担保 的不特定债权，其不特定不是指债权本身不特定；其不特定与所担保债权的 债权额是不是确定无关，如果担保的债权已经确定，即使债权额不确定，仍 然是特定的债权，如果甲与丙合议订购一批香蕉，价格以运到的当天市场价 。谢在全著民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社，19 9 9 年1 月第1 版第 7 1 0 页。 最商塑抵担抠曲扭盒丛挂挺 格定，这样造成交易额不确定，虽然交易额不确定，但理论上仍只能设定一 般抵押权。最高额抵押权所担保的债权一般是将来的不特定债权，但是并不 排除在设定时已经存在的确定的债权，还以甲与乙为例，如果设定最高额抵 押时，已经有5 万元的债权，也可以包括在最高限额内；如果只担保已经确 定的债权，其担保在理论上仍属最高额担保，只不过在设立时因无不特定债 权的再发生而9 3 于确定。 2 、最高额抵押权担保的是一定范围内的债权。 所谓一定范围内的债权是指债权人与债务人基于一定法律关系所产生 的债权。最高额抵押权所担保的不特定债权必须是一定范围内所生的的债 权，换句话说其不特定要受范围的限制。担保债权范围的确定，可以有效保 护抵押人或者后顺位抵押权人等利害关系人的利益。最高额抵押权对所担保 债权范围的限定，也就是对最高额抵押权对标的物交换价值的支配范围依据 担保范围的限定。最高额抵押权所担保的债权是一定范围内的不特定债权， 所以当事人在设定最高额抵押权时，必须对所担保债权的范围进行约定、登 记，才生效力。一定法律关系可以由债权人与抵押人合议约定，通常具有连 续性，一般是债权人与债务人之间基于法律所生的债权，比如银行与贷款人 之间的贷款合同、生产商与批发商之间的销售合同等等；还有基于票据关系 所生的债权，这里是指债权人基于票据对债务人所生的权利，比如销售合同 关系中，债权人收取债务人签发的票据，是基于该销售合同所生的债权，属 于最高额抵押权担保的范围，但是如果是债权人与第三人进行其他交易取得 债务人签发的票据，就不是基于债权人与债务人的销售合同所生的债权， - 3 然不在最高额抵押权所担保的范围。在实际生活中，当事人之间也可能约定 一定期间内所生的不特定债权作为最高额抵押权担保的债的范围，比如说约 定自2 0 0 2 年3 月1 日至2 0 0 3 年3 月1 日债权人对债务人的一切债务，应当 否认它的效力，它属于概括最高额抵押权( 对于概括最高额抵押权后详述) 。 选诠最高塑抵扭抠 3 、最高额抵押权是在最高限额内担保。 最高额抵押权所担保的不特定债权，其优先受偿的金额必须受最高限额 的限制。从最高额抵押权的特性来说，必定设定担保债权的最高限额，如债 权人和抵押人就一计算机销售合同设定最高额抵押权，约定5 0 0 万元为最高 限额。这是因为最高额抵押权担保的是不特定的债权，在设定最高额抵押权 时，其所担保的债权无从具体确定，也就无法确定优先受偿金额，所以需设 定一最高限额并以该金额为限确定优先受偿范围。最高限额的设定，是基于 物权公示的需要，使最高的抵押衩的抵押权人对于标的物的交换价值的支配 范围在量上作一限定，确保后顺位抵押权人及其他利害关系人的利益。最高 限额的设定也是最高的抵押权与一般抵押权的不同之处，如果当事人设定最 高额抵押权而没有约定最高限额，没有就最高限额的约定进行登记，那么该 最高额抵押权不生效力。 4 、最高额抵押权是抵押权的一种。 从各国立法上看，把最高额抵押权是为抵押权的一种，其有关法律规定 列在抵押权的章节中。除适用一般抵押权的规定外，再基于最高额抵押权的 特性，设定不同的规定。如德国民法典、日本民法典，我国担保法立法，也 把最高额抵押规定在抵押权一章，在第五节把最高额抵押的不同作了特别规 定，第6 2 条规定其他内容适用本章有关抵押权的规定，如抵押的标的物、 抵押权的实现等等。建议稿也在第七章抵押权的立法规定中，把最高额抵押 作为一种特殊的抵押权进行规定，并于第3 3 9 条规定，“关于最高额抵押， 本节未作规定的，适用本章第一节( 关于抵押权的一般规定) 的规定。”足 见最高额抵押权仍是抵押权的一种。 我国担保法第5 9 条对最高额抵押的概念作了规定，“本法所称最 高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对 一定期问内连续发生的债权作担保。”由此可知，最高额抵押权是指抵押人 一 最商塑抵扭抠曲越念厦挂堑 与抵押权入协议在最高债权额限度内对担保一定期间内连续发生的债权作 担保的抵押权。基于上述对最高额抵押权概念的分析，笔者认为，我国担保 法的这一规定没有准确表达出最高额抵押权的含义。最高额抵押权之所以产 生，是因为在现代社会中，随着市场经济的不断发展，银行与借款人之间、 生产商与批发商之间、批发商与零售商等等之间的交易一般来说不会是一次 性的，借款人可能会多次向银行借款，发生借贷关系；批发商也可能连续向 同一生产商订购货物，多次交易。为了保证交易的安全如果根据一般担保 的规定，当事人需要为每次交易设定担保合同；而且要想是每次的担保具有 对抗性，还需要办理登记手续。在担保期间，如果被担保债权消灭，抵押权 也随之消灭，再发生的交易不能受之担保，还需重新设定担保。如此一来， 发生多少次交易，就需设定多少次担保，这样是既费时也费力，不能满足现 代社会对商事交易快速、高效的要求。于是，最高额抵押应需而生，它具有 不同于普通抵押权在于其自身的特殊性：第一，最高额抵押权担保的是不确 定的债权；第二，不确定的债权基于的法律关系是特定的。担保法 规定 是“一定期间内连续发生的”债权，它不能表示一定期间内连续发生的是不 特定的债权，也不能表示所发生的债权是基于特定的法律关系。如果一定期 问内连续发生的是已经特定的而且是不同的债权，那么，当事人之间设定的 抵押就是普通的抵押权，只不过是附期限的抵押权。在法学界对这一概念也 存在有争论，有的说是为担保由一定基础性法律关系而产生的不特定的将来 的债权，预定一最高限额，在债务人或第三人财产上设定的抵押权；。有的 说是为担保属于一定范围内的有连续的法律关系将来可能发生的债权，当事 人约定于预定的应担保的债权最高数额内，以抵押物担保债权的抵押权。 。杨建辉 。夏立平 中日最高额抵押制度比较，载河北法学2 0 0 0 年第5 期，第i3 1 页。 试论最高额抵押，载法学论坛2 0 0 0 年8 月第4 期，第3 9 页。 试论量商塑拭扭抠 以上两种观点都有欠妥之处，第一种观点称是设定在“债务人或第三人财产 上”的抵押权， “财产”的范围很宽泛，不能说明可作抵押的物的属性，而 抵押物一般是不动产；第二种观点认为担保的是“属于一定范围内的有连续 的法律关系将来可能发生的”债权，法律关系不能说是连续性的，只能说债 权是连续发生的。建议稿第33 9 条在“担保法的基础上作了变动，规定“最 高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对 一定范围内连续发生的不特定债权设定的担保。”该条对最高额抵押所作的 定义还是比较科学的，点明了最高额抵押权所担保的是一定范围发生的不特 定的债权，与普通抵押权不同。但是还不够简洁，完全可以把“抵押人与抵 押权人协议”、“连续”等文字删去，抵押当然是债务人或第三人与债权人 之间协议设立的，无需强调；最高额抵押权担保的一定范围内不特定的债权， 而非“连续”的债权。所以笔者认为，最高额抵押权是指预先设定一最高限 额，以抵押物对债权人一定范围内不特定的债权做担保的抵押权。 ( 二) 最高额抵押权的特征 最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，具有不同于普通抵押权的法律 特征，对此学者的观点不一，我认为其应具有以下特征： 1 、最高额抵押权担保的债权具有不特定性。 通说认为，抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和抵押权所担保的债 权的特定两个方面，而后者是抵押权特定性的主要表现。最高额抵押权作为 一种抵押权是否具有特定性，主要有两种观点：一是肯定说，认为抵押权所 。还有一种观点认为，最高额抵押权不具有特殊性，不是特殊的抵押权，见田土诚： “担保制度的成因及其发展趋势兼论我国担保立法的健全与完善，载民商法 学2 0 0 1 年第10 期，第2 1 页。 鼓商塑抵担抠曲扭金厦壮焦 担保的债权的特定性，不能理解为必须在设定抵押权时确定担保具体的债权 额，而是指抵押权所担保的债权不能是不受任何限制的一切债权。即使是在 最高额抵押权中，抵押权所担保的债权也是有一定范围的，尽管其具体数额 不确定，但并不是任意的、不受限制的，因此，最高额抵押权所担保的债权 也具有特定性。二是否定说，认为最高额抵押权是对不特定债权进行担保， 不具有普通抵押权所担保债权的特定性。l 笔者对此持否定的观点。 最高额抵押权所担保的是债权人和债务人因特定的基础法律关系所要 发生的不确定的债权，这是与普通抵押权显著的区别。最高额抵押权在其担 保期间所担保的债权因不断发生或消灭具有变动性，比如，发生甲债权属担 保范围，其后又有乙债权发生也属担保范围，其中甲债权可因清偿而消灭， 再发生丙债权也属担保范围。最高额抵押权担保债权的不确定表现在债权的 数量上和数额上。如果是将来已确定的债权，债权的发生时间、数量、价款 都是确定的。虽然是将来的，也不能设最高额抵押权，或者说，一经设定就 确定，无实际意义；另外如果债权本身是确定的，只是数额不确定，设定的 抵押权也仍是普通抵押权。 最高额抵押权担保的债权是不确定的，但是不特定债权发生的基础关系 是特定的，也就是说，基于债权人与债务人约定的债的合同发生的债权属担 保范围，债务人与债权人之间发生的其他债权不属担保范围，如果当事人就 。房绍坤、吴兆祥、郝倩：“论最高额抵押权，北大法律信息网，20 0 1 年1o 月1 4 日；李霞：再探最高额抵押制度，载山东大学学报19 9 9 年第1 期，第8 7 页。 。谢在全：最高限额抵押权之意义与特性一台湾民法最高限额抵押权增订草案评释* ， 北大法律信息网，2 0 0 1 年7 月4 日；黄任章：论最高额抵押，载法律科学 19 9 6 年第5 期，第63 页；沈燕妮、李霞：简论最高额抵押的特征，载当代法学 19 99 年第5 期，第3 2 页。 试论量高塑抵扭抠 此又达成一致的意思表示，也不是不能列入担保范围的。 2 、最高额抵押权是确定的。 在这一点上学者的观点相对来说是统一的，都认为最高额抵押权本身是 特定的。印最高额抵押所能支配的抵押物的价值是特定的。这需要从两个方 面来说：第一，所担保的债权范围是特定的。也就是说最高额担保所担保的 不特定的债权的范围是有限定的，不特定债权基于的法律关系是特定的，对 最高额抵押权所担保债权范围标准各国不一，但均作了限定，一般是指债务 人与债权人之间一定法律关系所生的债权或基于票据所生的权利，我国担 保法第6 0 条对此也作了规定，但是其只规定了借款合同和债务人与债权 人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同所生之债权，把基于 票据所生的权利排除在外。建议稿规定基于票据发生的权利可以设定最高额 抵押，完善了“担保法的规定。最高额担保所担保的债权的范围是特定的， 这就否认了概括最高额抵押权的效力。概括最高额抵押权是指就抵押权人 ( 债权人) 对债务人之一切债权，在最高限额内均予以担保的最高额抵押权。 。虽然日本民法承认概括最高额抵押权的效力，但也作了限定解释，把侵权 行为所生的赔偿之债排除在外。第二，所担保的债权的最高额是限定的。如 果设定最高额抵押权没有设立债权的最高限额，该抵押权就自始没有效力。 这也是最高额抵押权与普通抵押权的重要区别，普通抵押权不需要有最高债 权额的限定。 3 、最高额抵押权不具有从属性。 所谓抵押权的从属性，系指抵押权之发生、移转及消灭，均应从属债权 而言j 。抵押权为债权的担保而设立，与担保债权形成主从关系。抵押权从 。谢在全：最高限额抵押权担保债权范围之研究，北大法律信息网，20 0 1 年7 月4 日。 。谢在全著民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社，19 9 9 年第1 版，第5 5 1 5 5 2 量画塑擅捏扭曲扭盒区猛挺 属于主债权，依赖于主债权的发生而发生、移转而移转、消灭而消灭。发生 上的从属性也就是成立上的从属性，意思是说抵押权的成立，以被担保债权 的存在为前提，如果被担保债权不存在，抵押权也就不能成立；移转上的从 属性是指抵押权不能与担保的债权相分离而单独移转，只能随担保债权的移 转而移转；消灭上的从属性是指当担保债权因受偿等原因消灭时抵押权也随 之消灭。 最高额抵押权是否具有从属性，学者间主要存在三种观点：第一种是肯 定说，认为最高额抵押权具有从属性。其理由是最高额抵押权不能脱离债权 而单独设定，如果没有相应的债权存在，最高额抵押杈亦不存在。第二种 是否定说，认为最高额抵押权不具有从属性，这是大多数学者的观点。第 三种是折衷说，认为最高额抵押权具有特殊的从属性。其理由是最高额抵押 权不是从属于担保的每一个债权，而是从属于担保债权所基于的一定的原因 关系。我认为，以上第一种和第三种观点都存在值得商榷的地方。肯定说 认为最高额抵押权不能脱离相应的债权而存在，如果债权为零时，最高额抵 押权当然不存在；但是由于最高额抵押权担保的是不特定的债权，当债权一 页。 。房绍坤、吴兆祥、郝倩：论最高额抵押权* ，北大法律信息网，20 0 1 年1 0 月14 日。 。刘俊海等著最新担保法实用问答，人民法院出版社19 9 5 年版，第14 1 年；焦富 民： 论最高额抵押法律制度，载扬州大学学报* 1 9 9 9 年第4 期，第1 8 页； 谢在全：最高限额抵押权之意义与特性 ，北大法律信息网- 法学研究，2 0 0 1 年7 月4 日；沈燕妮、李霞：简论最高额抵押的特征，载当代法学* 19 9 9 年第5 期，第3 3 页：杨建辉：中日最高额抵押制度比较 ，载河北法学2 0 0 0 年第5 期，第13 2 页。 。李霞：再探最高额抵押制度，载“山东大学学报 19 9 9 年第1 期，第8 8 页。 选诠最高堑拉扭扭 度为零时抵押权却仍然存在，所以不能说最高额抵押权具有从属性。折衷说 认为具有特殊的从属性，之所以特殊是因为最高额抵押权从属于债权基于的 原因关系而存在，而抵押权的从属性是指从属于担保的债权，债权存在，抵 押权存在，而非从属于产生债权的原因关系。因此最高额抵押权的特殊从属 性已非抵押权的从属性。 笔者同意第二种观点，认为最高额抵押权已不具有普通抵押权的从属 性。理由如下：第一，最高额抵押权不具有成立上的从属性。最高额抵押权 担保的是不特定的债权，而且一般是将来可能要发生的债权，其成立时债权 一般还没有发生，所以不具有成立上的从属性。第二，最高额抵押权不具有 移转上的从属性。最高额抵押权在确定以前，如果债权人转让其一部分债权 时，最高额抵押权将不再为这部分债权担保，也就是说抵押权不随债权的移 转而移转，所以说最高额抵押权不具有移转上的从属性。对于担保债权的移 转，我国担保法明确规定不得转让，此规定有些不近情理地限制了当事 人的权利，忽视了最高额抵押权的这个特点；建议稿第3 43 条规定担保债权 可以让与，而最高额抵押权并不随之移转，此规定比较可取。第三，最高额 抵押权不具有消灭上的从属性。最高额抵押权担保的是债权人不特定的债 权，在最后确定前，如果当事人之间有清偿、抵消等原因发生，可能导致债 权消灭为零，但是即使债权为零，最高额抵押权并不随之消灭，依然存在， 所以最高额抵押权不具有消灭上的从属性。基于以上分析可知，最高额抵押 权已经不具有普通抵押权所有的从属性。在最高额抵押权最终确定后，即成 为普通抵押权，当然亦具有普通抵押权的从属性，无须多言。 二、最高额抵押权的设立 抵押权可以依照法律的规定而设定，这称为法定抵押权；也可以根据当 量商塑抵扭抠曲遮皇 事人双方的约定而设定，这称为约定抵押权。“最高额抵押权的取得，同普 通抵押权有许多相同的地方，可以通过继承，企业合并、分立而发生的债权 债务的承受等事实行为而取得，但其主要的取得方式，是当事人之间通过签 订最高额抵押权合同而设定。对于最高额抵押权的设立，我国担保法 第6 2 条规定适用第3 8 条，第3 9 条和第4 0 条，即适用设立普通抵押权的规 定，但是最高额抵押杈有其自身的特殊性，而且“担保法* 关于普通抵押权 的设立之规定也很不完善，不能解决最高额抵押权设立的需要，需进一步完 善。 最高额抵押之设立，应经当事人之合意及登记。兹分述如下。 ( 一) 合意 最高额抵押权由抵押权人与抵押人双方进行合意而设立，这与普通抵押 权的设立相同。其中，抵押权人即是债权人。最高额抵押权与普通抵押权不 同的是，其设立时被担保的债权一般还不存在，而且是不确定的债权，所以 设立时的抵押权人应该是最高额抵押权所担保债权的债权人，唯有他的债权 才是最高额抵押权确定后所担保的债权。最高额抵押权设立时的抵押人即抵 押物的所有人，如果为自己的债务设定担保，此抵押人就是债务人；如果为 第三人的债务设定担保，抵押人就是物上保证人。同样，由于最高颧抵押权 担保的是将来不确定的债权，债务人也是最高额抵押权确定后决定担保债权 的关键，所以债务人在设立时必须确定。 。余能斌、马俊驹主编：现代民法学* ，武汉大学出版社l9 9 5 年1 2 月第1 版，1 9 9 9 年3 月第5 次印刷，第6 23 页。 。许明月：抵押权制度研究，法律出版社19 9 8 年，第4 2 9 页。转引于宋耀红、李 国勇：对完善我国罪高额抵押制度的思考 ，载政法学刊20 0 0 年6 月第2 期 第3 0 页。 。史尚宽：物权法论，中国大学出版社200 0 年1 月，第3 23 页。 试诠最商塑抵捏抠 设立最高额抵押权，抵押权人与抵押人应订立抵押合同，合同约定内容 基本与普通抵押合同相同，如需约定抵押物的名称、数量、质量、状况、所 在地、所有权权属或者使用权权属等等，但还需约定以下两项内容： 1 、担保债权的范围和最高限额 订立抵押合同时，抵押权人与抵押入应当约定被担保债权的范围和最高 限额。由于最高额抵押权设立时所担保的债权尚不确定，不能要求抵押人以 抵押物对将来的不确定的任何数额、种类的债权提供担保，最高额抵押就是 最高债权范围内的抵押，抵押权人仅能就最高担保债权额为限行使权利，因 此，订立抵押合同时，必须予以约定，未约定的最高额抵押权不成立。关于 最高限额的合同约定，由于担保法规定最高额抵押权设立时适用普通抵 押权设立的规定，没有特别规定，更没有对最高限额约定的规定，实乃立法 漏洞，建议稿第3 4 1 条规定“设立最高额抵押时，抵押人与抵押权人应当约 定被担保债权的最高限额。”此规定很有必要。 2 、决算期 决算期是决定最高额抵押权担保债权实际发生数额的时间，也就是抵押 权担保的期限。它和存续期与清偿期不同，存续期是指债权人与债务人约定 的继续交易的有效期限；清偿期则是具体每个债权须到其履行的期限。决算 期在最高限额抵押合同中并不是必须约定的事项，如果没有约定，并不导致 抵押权的无效，可以以存续期来确定决算期。另外，约定决算期也不宜太长， 时间太长，而发生的债权很少，不利于抵押物价值的充分利用，也影响交易 的安全。对此， “担保法* 对此没有规定，建议稿也没有专门规定。但是， 建议稿第3 4 4 条规定被担保债权原本的确定时规定了担保期限问题，而且规 定如果期限太长缩短为五年。笔者认为，对于决算期应作专门规定。抵押 。建议稿第3 1 1 条规定抵押合同中约定有抵押权的存续期问的，其约定无效。该规定 一最高堑抵扭扭曲益童 权人与抵押人可以约定决算期，如果没有约定的并不影响抵押权的效力；约 定期限太长的法定必须缩短，日本规定为3 年，建议稿规定为5 年，笔者认 为应以3 年为宜，由于我国立法过分保护债权人的利益，往往忽视了抵押人 的利益，如果太长，不利于对抵押物的充分利用，当抵押人为第三人时，有 时会显失公平。 ( 二) 登记 抵押行为应当公示，是指应当以一定的方式将抵押权存在的事实表现于 外部而是他人可以知晓，以防止第三人因不知抵押权的存在而遭受不利后 果。抵押权实际上是给与债权人的一项特权，该债权人可以依据其抵押权优 先于不享有抵押权的其他债权人实现其债权，于是设立抵押权就意味着其他 债权人的权利有难以实现的风险，因此设立抵押权应该进行登记，利用登记 的公开性，告诫其他利害关系人该抵押权的存在，使其在知情的情况下，根 据意思自治的原则，和抵押物的所有权人发生法律关系。抵押人和抵押权人 订立的抵押合同作为债权关系无法为其他利害关系人知悉，故法律要求必须 进行公示保证交易的公正、安全。在发生多重抵押的情况下，公示的作用更 加明显。由于抵押权具有排他性，优先设立的抵押权相对于后顺位的抵押权 具有绝对的优先效力，所以抵押权的公示对后顺位的抵押权人的利益非常重 要。由此可知，法律如果不对抵押权进行公示，告诫其他利害关系人风险的 存在，将难以建立公正、有序的交易秩序。 抵押权的设定的公示方法是抵押登记。设立最高额抵押权应当进行抵押 权登记，这也是各国民法的通例。对抵押权的登记有的采取登记生效主义， 容易让人对最高额抵押合同关于决算期的约定效力问题产生歧义，所以应该专门规 定。 盐论鼓商越扭捏抠 最离额抵押权不经登记不能生效，如法隧；有的采取登记对抗主义，最高额 羝静蔽没有登记羲矗璺搴入之阉有效，但是不得对抗纂三久，如强零；氇有 的- - + 者兼而有之，如我嗣。我国现行法关于抵押权设定的登记，同时采取登 记生效主义和登记对抗主义。以土地使用权、城市房地产或者乡( 镇) 、村 企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船碰、车辆、企业的设备和其他动产 畿 擎豹，实行登记生效主义；对主疑以鳍的蒡季产设定羝彝翁，实彳亏登记对抗 主义。但是我国民法关予抵押行为的公示，在立法上没有实现一致性。担保 法 第4 1 条规定抵押权人与抵押人订立的抵押合同“自登记之日起生效”， 存在明显的缺陷，实际上楚将抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈。捏 保法第2 条燕定，凌誊办理筏努蘩登记秘黪麓，麓空器，其撬糖毅骜谩定 登记为抵押合同生效之簧件，菲经登记，船舶、航空器抵押权自然不生效力。 而我国海商法和民用航空法所规定的抵押权的公示，采取登记对抗主义。比 如，海商法第l3 条规定，“设定船舶抵押权，由抵押