（国际法学专业论文）国际项目融资浮动担保法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 国际项目融资雏形始予2 0 世纪3 0 年代，通过项目工程本身的开发、建设及运 营，! 以顼冒产生的净现金流量作为还款来源，并将项嚣资产作为抵押担保的新型融 资方式。在o 年代，这一方式在石油、钢铁、森林、发电以及一些大型建设中德到 广泛丽成功的运用。项目融资担保是项目融资结构中的个重要的组成部分，是实 现风险分担的关键所在，从一定程度上可以说是“项目融资结构的生命线。 浮动担保，又称为浮动抵押、浮动债务负担，始创于英国。是指债务人( 主要 是公司) 与债权入( 通常是银行) 达成协议，债务人以其现存及将来取得的全部财 产作为债的担保，当债务入不履行债务时，债权人得就债务人不履行债务时拥有的 全部财产的变卖价款饿先受偿的法律制度。在浮动担保中，抵押入设立抵押以后至 抵押权人行使抵押权以前可以就已设立抵押的全都财产继续占有、使用、收益和自 由处分，抵押人的经营活动不受影响。对于抵押标的只有在抵押权行使时才特定化。 浮动担保的性质和特征使其在国际项目融资中大行其道，在国际融资业务中 被广泛应用。由于有些国家在利用外资开发大型项目时，可能没有能力为巨额贷 款提供担保或者不愿意提供担傈，在这种情况下，采用浮动担保的方法，潋该项 目的全部姿产作为借用外瓷的摆保，可以解决上述难题。项蠢融资本身就是一种 以项目收益为还款来源，以项飚资产为担保物的融资方式。而作为担保物的项目 资产则随黄项目开发阶段的进展而不断变化。项目公司可在其经营活动中自由使 用和处分项目资产。只有项目公司违约或破产时，贷款人才可接管项目公司的全 部资产，行使担保权。 本文从项醋融资在世界各国的飞速发展的现实出发，阐明了国际项圈融资浮 动担保的重要性，从浮动担保的特点着手论述了浮动担保在项霉融资中的重要作 用。对浮动担保在项量融资孛的设立、实现、消灭作了详细的论述，本文最羼从 中国进行项目融资建设的实际情况出发，指出了在中国对项目融资浮动担保立法 和必要性和重要性。 关键词：项目融资；浮动担保；固定担保；优先权 英文摘鬻 r e s e a r c ho nl a wi s s u ea b o u t f l o a t i n ga n dg u a r a n t e eo ff i n a n c i n g i n t e r n a t i o n a lp r o j e c t s a b s t r a c t t h ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c tf i n a n c i n ge m b 搿oo r i g i n a t e di n19 3 0 s ，t h i sp r o j e c t c o m p a n yr e t u r n st h el o a nb ys e l f - d e v e l o p m e n t , b u i l d i n ga n dk e e p i n gi t sr u n n i n g i ti sa b r a n d n e wf i n a n c i n gm o d eb yt h ew a yo fp r o j e c ta s s e tm o r t a g a g i n g 碱sm o d ew a s u s e ds u c c e s s f u l l yi np e t r o l e u m ，s t e e l ，f o r e s t ，g e n e r a t i n ge l e c t r i c i t ya n ds o m el a r g e c a p i t a lc o n s t r u c t i o ni nt h e19 6 0 s 。t h ep r o j e c tf i n a n c i n g g u a r a n t e ei st h ei m p o r t a n tp a r t o fp r o j e c tf i n a n c i n gf r a m ea n di s t h ek e yo ft h ep r o j e c tf i n a n c i n g i nad e g r e e 。t h e r e a r em a n yf o r m sf o r t h eg u a r a n t e eo fr e t u r n i n gf u n d sa n dt h ef l o a t i n gc h a r g ei so n eo ft h e m o s ti m p o r t a n tf o r m s f l o a t i n gc h a r g ea l s oc a l l e df l o a tm o r t g a g ea n do b l i g a t i o nb u r d e nw a sc r e a t e di n e n g l a n d t h e r ei sa c o n t r a c tb e t w e e nt h eo b l i g o r ( m a i n l yc o m p a n y ) a n dt h eo b l i g e e ( m a i n l yb a n k ) t h a tt h eo b l i g o rg u a r a n t yt h eo b l i g a t i o nw i t ha 1 1c u r r e n ta n df u t u r e p r o p e r t ya n dt h i si sa nl e g a ls y s t e mt h a tt h eo b l i g e ew i l lp a yf i r s t l y 诚盘t h em o n e yt h a t c o m e sf r o mt h es e l l i n go fa l lo fp r o p e r t y t h em o r t g a g o rh a st h er i g h t st h a tp o s s e s s ， u t i l i z e ，p r o f i ta n dd i s p o s eo ff r e e l y t h ep r o p e r t yt h a th a sb e e ng u a r a n t i e da n dt h e m a n a g e m e n ta c t i v i t yi sn o te f f e e t e da f t e rt h eo b l i g o rm a k e st h eg u a r a n t ya n db e f o r et h e m o r t g a g e ee x e r th i sr i g h t s 。t h eg u a r a n t e ew i l ln o tb ef i x e du n t i lt h eo b l i g e eu s e sh i s g u a r a u t yr i e 妻t s 。 t h eq u a l i t ya n dc h a r a c t e ro ft h ef l o a t i n gc h a r g em a k ei tv e r yu s e f u la n dh a sb e e n u s e db r o a d l yi ni n t e r n a t i o n a lp r o j e c tf i n a n c i n g 。t h eh a r dp r o b l e mt h a tt h a ts o m ec o u n t r y h a v en oa b i l i t yt om a k eg u a r a n t e eo rn oi n t e n t i o nt om a k eg u a r a n t e ew h e ne x p l o i tt h e i m m e n s ep r o j e c tc a nb es o l v e dw i t hf l o a t i n gc h a r g e ，t h ep r o j e c ti t s e l fi saf i n a n c i n g m e t h o dt h a tu s e dt h ep r o j e c tp r o f i ta st h er e p a ys o u r c ea n du s e dt h ep r o j e c ta s s e ta st h e g u a r a n t e e t h ep r o j e c t a s s e ti s c h a n g i n g 、蕊斑t h ed e v e l o p m e n t o ft h ep r o j e c t e x p l o i t a t i o n 弧ep r o j e c tf i n a n c i n gc a l lu t i l i z ea n dd i s p o s eo ft h ep r o j e c ta s s e t 。弧e l o a n e rc a nt a k eo v e r 穰l lo fa s s e to ft h ep r o j e c tc o m p a n ya n du s eh i sg u a r a n t yf i g h t s 英文摘要 t h i sa r t i c l ec l a r i f i e st h ei m p o r t a n c eo ft h ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c tf i n a n c i n gg u a r a n t e e o nt h eb a s i so ft h er e a l i t yo ft h ed e v e l o p m e n to ft h ep r o je c tf i n a n c i n go fa l lc o u n t r i e sa t av e r yf a c ts p e e da n dd i s c u s s e st h ei m p o r t a n c eo ft h ef l o a t i n gc h a r g ei nt h ep r o j e c t f i n a n c i n g t h e r ei sp a r t i c u l a rd i s s e r t a t i o na b o u tt h ee s t a b l i s h m e n t ，e n f o r c e m e n t ，l a p s i n g t h ea r t i c l ei n d i c a t e st h en e c e s s i t ya n di m p o r t a n c eo ft h el e g i s l a t i o no fp r o j e c tf i n a n c i n g f l o a t i n gc h a r g ea c c o r d i n gt ot h ec u r r e n ts i t u a t i o ni nc h i n a k e yw o r d s ：p r o j e c tf i n a n c i n g ；f l o a t i n gc h a r g e ；f i xg u a r a n t e e ；p r i o rr i g h t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原剖性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究z 侔所取得的成果， 撰写成联学位论文：謦匿壅黧邈童湮塾燮堡鎏堡缒壁要塞二。除论文孛基经注 明引用的内容外，对论文的研究做出重要嚣献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本论文孛不包含任何泰加明确注明敦其他个人或集体已经公开发表或 未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承擢。 论文作者签名：勿双乏 秽笤年芗胃7 嚣 学位论文版权使用授权书 本学链论文侔者及指导教师完全了解“大连海搴大学研究生学位论文提交、 版权使照管理办法挣，同意大连海事大学僳留并向圈家有关郝f 1 或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阙。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 绦密蜀，在冬解密艏适用本授权书。 榉能孀毳纂么4 ，不保密皿“请在以上方框内打“ ) 做储魏弦硎2 导师橼稻荡 霸期：痧参年萝胃夕嚣 ， 图际项目融资浮动担保法律问题研究 引言 项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并以项目自身的 预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。由于项目融资具有有限追索 或无追索权的性质，因此颇受项目开发商的欢迎。几十年来，项西融资广泛应用 于全球各地的道路、机场、港口、电站、油田开采等大型基础设施项露。国际项 躁融资投资大、风险嵩，我国传统的固定担保形式已经不能满足国际项目融资担 保的需要。因此，借鉴外囡的浮动担保的立法与实践，建立符合我国经济发展需 要的浮动担保制度已经成为实务界与理论界亟待解决的问题。建立完善的浮动担 保制度将会更好地吸引外资进行基础建设和促进我国担保制度的完善。 浮动担保起源于英美法系。浮动担保首创予上个世纪的h o i l o y d v m a r s h a l l ( 1 8 6 2 ) 一案，在百多年来得到发展并最终被英国法所确立。由于浮动 担保在荚国法上并没有一个明确的概念，因此结合浮动担保在各国的实践，笔者 对浮动担保做一个简单的释义，即：公司在一类财产或全部财产上设定担保并享有 权利在此类财产上为通常经营所为之行为，当一定事件发生时，债权人可以使其担 保权利附着在公司现有和嗣后取得的财产之上。对予浮动担保，各个国家的态度 和立法都有很大的不同。在承认浮动担保的国家，对于浮动的设立、行使和消灭 也有很大的不同。浮动担保的优点在于其不影响公谣的生产经营为前提，受到借 款入的欢逐。在项墨融资中，出于浮动担保与固定掇保、消极担保的有机结合， 对于贷款人来说也能接受。 浮动担保不仅允许担保人占有担保财产，而且更赋予其对担保财产在通常营 业范围内为处分的权力为特征，较为彻底的贯彻了民法上物尽其用的原则，受到经 济界的欢迎并为世界上很多国家所借鉴。浮动担保本身所具有的特点，能够适应 当代工商业融资的需要，因此，它在国际借贷业务中已经被广泛应用，特别是在 项目融资中，采用浮动担保最为合适。因为有些国家在利用项譬融资中开发大型 建设顼嚣时，可能没有能力为巨额贷款提供担保，或者不愿意提供担保，两采用 传统的不动产物权担保和动产物权担保，担保又非常有限，且一些园家法律明确 规定，禁止以项目资产以外的任何财产为项目贷款提供担保。 引言 虽然国际项醋融资浮动担保已经在中圈各个项圈融资建设工程中得以广泛的 应用，在物权法上也对浮动抵押予以了基本规定和确立，但从我国目前的研 究现状来看，对项目融资的浮动担保问题的研究还处在刚刚起步的萌芽阶段。在 众多的基础建设中以项目融资方式利用外资的形式中，如何利用浮动担保方式来 平衡项圈发起人、项目公司与项目贷款人的利益，尚未形成较固定、较成熟的作 法；在理论上未对浮动担保形成代表性、权威性的理论体系；在目前的担保立法 上存在滞后性，对浮动担保没有具体的甚至原则性的规定。因此，有必要从我国 大量利用外国贷款进行基础建设的实际出发，加强理论上的研究，来促使担保立 法的完善与成熟。 圜际项目融资浮动摁保法律问题研究 第1 章国际项旨融资担保制度概述 1 1 国际项目融资的担保制度 项目担保是项目融资结构中的一个重要组成部分，是实现风险分担的关键所 在，在一定程度上可以说是“项目融资结构的生命线”。国际项目融资担保是国际项 目融资制度的重要组成部分，它包含信用担保和物权担保两大部分。就物权担保 而言，又包括固定担保、浮动担保及作为辅助二者的消极担保。国际融资所固有 的投资大、风险高，导致了其担保的特殊健。 1 1 1 国际项目融资担保制度 所谓项譬融资( p r o j e c tf i n a n c i n g ) ，是指“为一个特定经济实体所安排的 融资，其贷款人在最初考虑安排贷款时，满足予使用该经济实体的现金流量和收 益作为偿还贷款的资金来源，并且满足于使用该经济实体的资产作为贷款的安全 保障”。1 国际项目融资作为国际金融的一个重要分支，近3 0 年来发展迅速，在石油、 煤炭、采矿、钢铁、有色金属、森林、发电以及一些大型基础设施建设，甚至军 事工程中得到了广泛、成功的应用。对于资本占用量大、投资回收期长的工业部 门具有特别的吸引力，已经被视作是一种在国际金融市场上可以避免国家信贷困 难时，焉隽资本密集型项目筹集资金的有效方法。顼虽融资在8 0 年代传入我国， 并且在一些国内外大型投资项躅中得到了成功运用，越来越受到广大筹资者的青 睐。如辽宁省移动通信g s m 系统、广西来宾电厂、北京东郊热电厂等，其主要类型 有：融资租赁、b o t 融资方式、a b s 融资方式、境外基金方式等。2 项目融资担保在项目融资中所越的作用体现在两个方面。一方面，对于银行 和其他债权入而言，来自项目本身和项目之外的担保是项目融资的重要安全保障 之一。在项墨融资中，许多的项量风险是项目本身所无法控制的，两银行和其他 债权人制定一项贷款决策的基本前提是不承担任何风险，因此对于超出项目自身 承受能力的风险因素必然要求项目投资者或与项目利益有关的第三方提供相当的 担保；另方面，对于项目经营者而言，按照物尽其能的原则，对于其经营的所 1 仝雪莹：关子项鼋担保在项骞融资中所起作用静实例研究，技术经济与管理研究1 9 9 9 年第6 期 2 于淑娟：简析项目融资的运作，问题探讨，2 0 0 2 年第1 期 第l 章圜际项目融资担保制度概述 有财产在不影响公司的生产经营的基础上，可以作最大限度的处分。在有限追索 的前提下，通过设定各神担保来满足贷款人利益，并且还可以将部分项目风险转 移给第三方，从而实现风险分担。 就睡际项目融资担保的形式露言，有固定担保、浮动担保及作为辅助二者的 消极担保。固定担保是指在某一特定资产或房地产上设定的担保，即固定担保的 财产必须特定化，设定抵押时就固定在具体的财产上，且必须遵守设定担保的必 要手续。浮动担保是指借款人以其现有及将来取得的全部或某一类财产行使担保 权，处分担保物优先受偿。所谓消极担保即借款方向贷款方承诺健绝不会在窦己 的资产上另设立有利于其他债权人的一种“消极”的物权担保。从提供项目融资担保 的主体焉言，可以分为三种担保形式：由项目投资者提供的担傈；由顼量利益有 关的第三方参与者提供的担保；商业担保人提供的担保。 。 。2 国际融资撵保的特殊性 国际项目融资的特点是投资大、风险高。所谓投资大，是指在项目融资所进 行的工程建设大都是基础建设，其新用的资本量是相当大的，眈如说1 9 9 6 年嚣照 电厂以项目融资方式进行建设，其一期工程总投资5 1 0 8 1 亿人民币；印尼帕塔米 纳液化天然气管道项磊融资数额为7 5 0 亿美元。就项露融资的风险来说，其风险形 式表现各种各样：信用风险、完工风险、生产风险、市场风险、金融风险、政治 风险、法律风险、环境风险等等。各种内容的具体内容这里就不再一一说赣，这 其中的任何一种风险都会使投资者的投资成本不能收回和预期收益不能实现。这 种投资大、风险高的商业运作用传统的担保方式已不能满足项目投资者的需要： 一是担保人不具有可用于传统的固定担保下的价值相当大的担保物；二是也没有 法律上的合格主体愿意对风险如此大的投赘行为来提供担保或保证。因此以项目 融资本身资产作为担保的浮动担保制度在项目融资担保中有特殊的意义和作用， 这也是巍事入之间基于浮动担保本身的优越性所做出的合意选择。 由予项目融资的贷款人仅对项目本身的资产和收益有追索权，而对于项目以 外的资产及收益没有追索权，因此贷款的风险很大，而且很特殊。例如项目不能按 时竣工的风险、项目资产不具有商业价值的风险以及项目不能产生预期收益的风 险等等，这类风险在传统贷款中并不是最重要的，因为传统贷款的借款人以自身 圈际项目融资浮动担保法律问题研究 资信为借款担保。雨在项露融资中，这类风险就是至关重要的。项冒融资不是风 险投资，贷款入仍需要在最大限度内建立起可靠的担保以确保其债权实现，然而 基于项目融资对项目以外的资产和收益无追索权这一特征，项圈融资可供选择的 担保方式与传统贷款的担保方式就存在很大差异。3 因此，在国际项目融资中，建 立一个与一般借款担保不同的担保制度，从而更好地保护借款人的利益。 1 。2 浮动担保的起源与发展 1 。2 。1 浮动担保的起源与发展 浮动担保( f l o a t i n gc h a r g e ) 又称浮动抵押、浮动债务负担，始创于英国， 是指债务人( 主要是公司) 与债权人( 通常为银行) 达成协议，债务人以其现存 及将来获得的全部财产作为债的担保，当债务入不履行债务时，债权入得就债务 入不履行债务时之拥有的全部财产的变卖价款优先受偿的法律制度。在英国，这 制度最早得到法律承认始自1 8 7 0 年的r ep a n a m a ，n e wz e a l a n da n da u s t u a l i a n r o y a lm a i lc o 案的判决。在该案中法官通过判决确认了一项规则：公司可以在 其任何一项财产或全部资产上设立浮动担保，而不论是固定资产、流动资产，现 存的资产或未来的资产。”1 8 9 7 年英囡大法官麦克内丁在担保投资有限公司诉马厄 拉铁路有限公司一案中对浮动担保作了进步阐述，他指出：“浮动担保是对眼下 一个营业发达的商行的资产的平等担保、它涉及可能时刻存在的各种条件下的担 保问题，这种搀保的本质是，它保持活动状态，直到在被担保豹企业不秀是一个 营业发达的商行，或直到在担保中担保人被干涉 。 在大陆法系国家，总的说来，是大多不承认浮动担保的，但某些与英、美等 盛行浮动担保的国家存在较多投资、资本往来的国家，受浮动担保实践的影响较 深，已经开始从法律上承认浮动担保，如拉美某些国家将借款入现有的和将来的 某一应收账款全部转让给贷款入作为借款人偿还贷款的债权让与担保，在借款入 违约或破产前，己到期的应收账款仍归借款人受领，债权让与担保合同订立之后 产生麓应收账款又窦动成为担保标的。在德国，除了债权让与担保之外，其他类 型的浮动担保均被视为惯例，并未从法律上加以确认，当事人旦将其订入合同， 董翠番：项茸融资与我鬻摆傈遁用，法学论坛，2 0 0 0 年第l 期 第l 章国际项目融资担保制度概述 只能严格合同条款执行。日本子i 9 世纪末2 0 世纪初出现了产业资本严重不足的情 况，“外瓷输入论”占据优势。两当时殛方国家对基本能企业投资也呈积极状态，他 们期待投资的安全性，要求抵押制度的改革，在这种情况下，为了安全、方便为 企业筹资，基本镪定了“握保公司债券信托法”，并为担缳公司债券豹发行，制定了 工场抵押法、铁道抵押法、矿业抵押法等，系列财团抵押制度，其后还系统增 翔了渔业财显抵押制度。值得注意豹是，在大陡法系国家中往往称之为财团抵押 制度，但笔者认为，财团抵押制度与浮动担保制度没有实质的区别，只是担保的 范星略有不嚣丽已。 1 2 2 国际项目融资的发展与浮动担保制度 近3 0 年来，盘子国际融资空翦静发震和其新具有熬匿有属性，使浮动担保铡 度有了个巨大的发展空间。浮动担保尤其适用于并无太多的固定财产，但拥有 大量的流动性财产的公司，铹如霹交易股票的公司。陵为在这释主体之上设立其 他任何种类的担保，都不能解决担保入对于物之用益。在国际项目融资中浮动担 保应雳得十分广泛，医药此群顼露 羔往投资大，工麓长，圆收效益慢，僮和润稳 定。在经营项目融资时，如果一时塞不出与巨额借款相应的担保物，借贷双方往 往考虑采爝浮动担保形式，因隽这样可良用顼鋈公司豹全部财产或某类财产以及 未来所取得的收益做担保，从而使经营正常化。在传统的融资结构中，物的掇保 主要体现为对公司资产豹抵择窥较铡上，其中既包括对不动产( 翔地、建筑物 等) 和有形动产( 如机器设备、成品、个成品、原材料等) 的抵押，也包括对无 形动产( 鲣合豹权裂、公司银行账户、专剽投、保险单等) 设定担保物权，这些 动产和不动产的物权担保都是固定的物权担保。所谓固定是指借款人作为还款保 证的资产是确定斡，如特定的主媳、厂房或特定斡商晶、特许权等。在霹定搀僳 的条件下，未经担保受益人的许可，担保人不得出售或者以其他方式处分该项资 产。僵是，以固定担保为特征的传统担保方式在项秘融资中的作用并不骧显。首 先，不管在建设期或者在经营期，较一般公司企业两言，项嗣公司的资产处予更 大的变动孛，固定担保并不利于其在日常经营中处分资产；其次，采用固定担傈 的方式时，如果项目公司将项目动产作为担保，就要移转该资产的动产占有权， 或采用冀他法律手段，那么，顼嚣公司对该资产的处分权就簧受到约束，麸两影 国际项目融资浮动担保法律问题研究 晌到项目公司对作为偿债主要来源的项目预期收益的取得；再次，在传统的融资 结构下，如采借款人造约或者经营失败，贷款人往往通过嵩售公司资产，以弥补 其贷款损失，焉项星融资与其他融资手段的最大不同点还在于，除非有第三方接 管项目的运营，否则资产价值是极小的。在这种情况下，浮动担保所具有的一些 特性和优点弥补了固定担保的不足。浮动担保是指企业以其现有的和将来取得的 全部资产或某一类资产，为债权人利益而设定的一种担保物权。4 作为一种特殊的 担保物权，浮动抵押在其整个存续期间，债务入始终拥有担保资产，虽担保资产并 未被特定化，其各个具体形态一直处在变化之中。因此，公司便始终保持正常生 产经营所需，焉且可以在正常的韭务中处分这类资产，无须债权入的同意。当然， 允许债务人在正常经营中处置其设押的资产并非否定担保权益，只是推迟对其特 定化的时间。只有在某些特定事由( 如借款人违约或破产等) 发生，债务人对该资 产拥有的处置权终止以后，设押资产才能具体地确定为特定的动产或不动产。 4 赛玉攀著：嚣际贷款法，武汉丈学出激挂1 9 9 8 年叛，第1 5 3 页。浮动抵押是英荧法系懿概念，大瞌法系 国家大多不承认浮动抵押。但随着跨国经贸往来的增多，大陆法系国家也逐渐采纳与之相近的制度，如德国 豹债投让与掇保，霹本的企业担保，但其适用范阉较小，参见张学安：国酥融资中的抵押与中国棚关法律问 题比较与探讨，现代法学。1 9 9 8 年第5 期，第6 l 贾 第2 章国际项目融资中浮动担保制度的理论分析 第2 章国际项目融资中浮动担保制度的理论分析 2 1 物权法定主义与浮动担保制度的矛盾 按照般的物权理论，物权的种类和内容都应当是法律明确规定的。对于物 权立法，向有两种观点：物权法定主义与物权任意主义。在项目融资中，根据 前文所述，由于基础建设的数额大、期限长的贷款不管是传统的入的保证还是物 的担保都不能满足融资贷款的需要，又加上投资者的有限追索权的特殊要求，浮 动担保在项目融资中的使用已经成为既定的事实，也不会由于法律未加以规定焉 阻却浮动担保的项目融资中的广泛存在与发展。 2 。 。 物投法定主义 在我国，物权法定一直是各国法学界的主导观点，所谓物权法定，一是指物 权的种类不能剖设，部不得剑设法律未规定的新种类的物权；二是指物权的袁容 不能创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。由于浮动担保所具有的特 殊性与物权法定主义有着相反的要求，因而可以说在制度上物权法定主义成为设 立浮动担保的最大障碍。物权法定主义原则在民法的发展中对于保护交易安全， 维护社会公益无疑起到了很大的作厢，僵是僵化的法定主义也限制了民事主体的 主动性，积极性和创造性。“由于物权法定主义是一个相对封闭的结构，因而在瞬 息万交、目千里的社会经济发展面翦，目益成为法律适应现实生活的障碍。”5 港 种新的物权已经普遍地存在于生活当中，而法律又缺乏对其承认时，会产生物 权法定主义的僵化与社会变迁的冲突，当然，我们不是完全否认物权法定主义积 极的一面。我国物权法已于2 0 0 7 年1 0 月正式实施，该法吸收借鉴了英国法上 的浮动抵押制度，并作出具有特色的一些规定。历史证明，经济的发展具有共通 性，而“为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性 越过用益物权，谁也不能断言在未来的经济交往中不会有当事入相互约定，以一 方的全部财产，既包括其现有的财产，又包括其未来的财产担保债务的履行”。6 对 5 搓建远：我国担傈法嬲孵释弱适用初探，吉林大学社会科学学掇，1 9 9 6 年2 期 5 王泽签：氐法学说与刿例研究c a ) ，孛莺政法大学出版享主，1 9 9 8 霉舨，第2 7 7 瑟 国际项目融资浮动担保法律问题研究 此，如果由子法律对浮动担保规定的欠缺，丽对权利入只畿采用债权的保护方式， 则不熊实现法律所努力达到之公平、正义的尽的。于是又出现了所述的社会生活 的实际需要与法律落恁、僵化的消极冲突。因此，在物权法中提前予社会生活规 定浮动担保这种新的物权形式，既符合经济发展的要求，又可以避免由于法定的 物权造成的僵化和局限。 2 1 2 物权法定主义造就浮动担保制度缺陷 法律上没有规定的物权在现实中广泛的存在，这就会出现个难以解决的问 题：法律上没有规定的在项目融资中的浮动担保这种物权最终只能交给法官或其 他有权机关去自由裁量其在法律上豹效力。我匿物权法第1 8 1 条规定：经当事 人书面协议，企业、个体工商产、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产 设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定 的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。与第1 8 9 条和 1 9 6 条关于浮动抵押权登记和确定事由的规定，共同创设了一个全新的动产浮动抵 押制度。但在实践中，至少将面临如下问题：其一，第1 8 9 条以“正常经营活动”作 为平衡抵押权入与买受入之间利益平衡分界点，将抵押入对抵押物的自豳处分权 限定在正常经营活动范围中。英格兰法对这种芷常经营活动范围的界定相当宽泛， 包括：使用、买卖、租赁、互易、让与、设定负担、清偿债务、分派盈余以及以 继续营业为目的之交易。物权法关于“正常经营活动”的规定，无疑是将判断交易行 为合理性的权限交由人民法院。那么，人民法院如何在诚实信用和善良风俗基础 上，结合交易习惯和商业惯例框定或判断“正常经营活动”的边界? 其二，第1 9 6 条 第四项规定的“严重影响债权实现的其他情形”如何界定? 其三，因浮动抵押制度仅 限于动产，故物权法未规定托管入制度。那么，动产浮动抵押权的实现与一般动 产抵押权的实现是否真的完全相同? 在将动产浮动抵押权特定化为一般抵押权过 程中需要那些具体程序? 如此等等，皆有待物权法司法解释从各国立法来看，除 了一些发达国家，如英国、日本、美国、德国，其他大多数国家对浮动担保的设 立未加以规定，而这些国家往往是用外资进行项目融资搞基础建设的主要国家。 第2 章国际项目融资中浮动担保制度的理论分析 2 2 项目融资中的浮动担保制度与固定担保制度的冲突及消极担保 2 。2 。 项圈融资中的浮动搀保与固定担保 考查项目融资中的浮动担保与固定担保，首先应当了解项目融资中的担保结 构或者说是项西融资担保的基本的框架：项酱融资的担傈主要是公司将顼霉本身 的资产全部设定抵押。项网融资中的物权担保着眼于以实际接管抵押财产为原则， 因此其抵押的设定不同于传统的抵押：( 王) 债务人得以浮动抵押的方式将全部项黉 资产抵押；( 2 ) 为了稳妥，贷款人一般还要求在浮动抵押的基础上，将项目资产中 可以依照担保法办理登记的财产再另行签订固定抵押合同，办理抵押权登记。 如不动产抵押、设备抵押、交通工具抵押、发起人在项目公司的股权进行质押等， 也就是我们所说的固定担保；( 3 ) 为了控制项目公司的现金流量，便于行使抵消权 和接管项目，借款人还须将其所有帐户设定抵押；( 4 ) 项目融资一般要求项目公司 与承包商签订“交钥匙合同”，项目公司将“交钥匙合同”项下的切权利抵押给贷款 人；( 5 ) 项目公司在与项目相关的保险合同、技术服务合同、供货合同等合同中享 有的权利也抵押给贷款人。总之，与项目相关静一切物和权利均要抵押给贷款入， 因为项目融资的物权担保以转移所有权的英美法系的抵押为基础，所以项目融资 的物权担保实质就是将整个项目在设定担傈时转让给贷款人，僵在贷款人指定接 管人以前，项目仍由借款人经营，借款人在完全履约后，有权赎回项圈。 从上面的分析可以看如，在项舀融资中浮动担傈与固定担保是并行的，僵是 如果我们从固定担保与浮动担保的特点来分析，不难看出二者有很大的矛盾。固 定担保是指在某特别资产或房产上设定的担保。固定担保般是在固定资产上 设定，即固定担保的财产必须特定化，即设定抵押时就固定在具体的财产上，且 必须遵守设定担保的必要手续。7 固定担保也可以在帐债和未收资金及流动资产上 设定，但是在未经担保权人同意的情况下，不允许公司出售抵押的资产。因为若 允许公司出售担保资产会与固定担保利益的存在不相容，且会使该担傈被认定为 浮动担保。8 恧浮动担保则是指借款人以其现有及将来取得的全部或某一类财产为 标的物而设立的担保，一旦借款人违约( 未能偿还到期贷款) 或破产，贷款人有 7k r a b b o t t ：“c o m p a n y l a w 5 镣e d i t i o np 1 5 5 ，d pp u b l i c a t i o nl t d 。，毛。喇o n 。w j g o u g h ：c o m p a n yc h a r g e s ，l o n d o n1 9 7 8 ，p 1 2 8 国际项目融资浮动担保法律问题研究 权就借款入现存的全部或特定的某一类财产行使担保授，处分终为担保的财产并 优先受偿。在浮动担保孛，借款人( 即担保人) 对浮动担保物享有占有、使用和 处分权。浮动担保无须转移担保物的占有，在借款人违约或破产之前，借款人有 权在其正常的业务活动中自由使用和处分担保物。借款人对担保物的处分无须征 得贷款人的同意，经借款人处分后的担保物自动退出担保物范围；反之，借款入 在设定浮动担保后所取得的一切财产( 或某一类财产) 也自动进入担保范围。可 见在贷款人实际行使浮动担保权之前，担保物一直处于不确定的浮动状态，所以 量项磊的经营者在经营中有恶意地处分财产，对贷款人两言，萁担保权的实现 就有相当大的风险。我们从浮动担保与固定担保的以上比较中可以看出：固定担 保下的标的的处分是受很大的限制的，而浮动担保的处分则几乎不受任何限制。 对项因公司来说，其不愿设立较多的固定担保，这样会对其自主经营受到一定的 限制，对资产的处理会束手束脚；对贷款人而言，固定担保则对其比较有利，便 于其实现抵押权。但是需要注意的是，项舀融资项目工程投资之大，只倚仗固定 担保完成对其贷款豹保证是不可能的，在项目融资中也不具有可行性或可操作性。 嚣挖，为了保证项曩公司( 或项髫经营者) 的利益，不宣设立较多的固定担保； 为了保证贷款人的剩益，又要设定一定的固定担保，或者从另角度来说，就对 两种担保的选择而言，项圈公司愿意使用浮动担保，而贷款人则愿意使用固定担 保，处理好这一矛盾是一个非常现实和棘手的问题。 2 2 2 消极担保问题的引入 在项网建成后，为了正常生产与经营，项目的经营者往往也要向贷款人以外 的人设立阂定担保。在这种固定担保中，固定担保的债权入可以对瓷产获得直接 诼实际的权利，除非一名法定的善意不动产所有权购买入因为不知该担保存在， 面对该担保进行了处置，这种权剩才发生中断，由予大多数担保是应当登记的担 保，作为第三方的大多数人将会受到担保通知的约束。由此可见，固定担保的担 保权人其利益的实现是有保障的，但是对于项目贷款的银行来说，他不得不关心 这种形式的固定担保，因为这种情形下的固定担保的设定与实现直接关系到日后 浮动担保的实现。因为浮动担保的重要特征是公司在正常经营过程中有处置担保 9 英国1 9 8 5 年公司法，第9 6 条 第2 章国际项目融资中浮动担保制度的理论分析 物的权利。除非担保人在设定浮动担保时，在协议中事先做出禁止日后再设立优 先子浮动担保或与浮动担保按比例平均受偿的固定担保，并将此项约定在公司抵 押登记处登记。这样就可以起到推定通知日后所有固定担保权利人的作用，以便 对固定担保权剩入所提出的不知情的理由做出抗辩，这就是所谓的消极担保。 消极担保条款是国际商业贷款协议中特别是在项目融资贷款中用以对借款人 在其资产上设置担保权益加以控制的一种常用条款。这里所谓消极担保，就是意 借款人向贷款人保证，向其他债权人将不做出该条款所禁止的担保甚至担保以外 的事情。消极担保条款通过限制借款人以其资产向其他债权入提供担保；从瑟达 到保存借款人的现有资产及将来的收入作为借款人偿还贷款的保证的目的。借助 消极担保条款，贷款人就既可以防止借款人在其资产上设置黧置权、抵押权或其 他担保权益，也可以在借款人己经在其资产上为其他债权人设置留置权、抵押权 或其他担保权益，或在借款入己经在其资产主力其他债权人设定其他担保权益时， 要求借款人向其提供平等和按比例的担保，以避免使贷款人处于从属于其他债权 入的不利地位。 消极担保有多种形式，在浮动担保条款中系指担保人承诺，在未经债权人事 先霜意静前提下，不对任衡人提供优先于或并列于该浮动担保的任何其他担保。撺 设置浮动担保的网的是在于保证有优先权的债权人不受后位的债权人所干扰。任 何察觉到有消极攘保存在豹入违反消极担保，焉在援保物上取得的担保权，都将 从属于第一位的浮动担保权人。这种消极担保条款使担保人权利的行使复杂化了。 一般情况下，为了更好地僳证贷款的收回，在项嚣融资中，在设立浮动担保时， 都会有消极担保条款。 在项匿融资中，消极担保与浮动担保密不可分。没有浮动担保或其他的j # 浮 动担保的设立与存在，消极担保会成为无源之水，无本之木；没有消极担保，浮 动担保的实现亦会大打折扣。在顼墨融资游极担保的条款中，典型的约定是：在 贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权、或其他的担 保物权。其功能主要是保证贷款人行使其要求借款入偿还贷款的权利不至于被排 列在有担保物权的其他债权人的权利之后，防止借款人以同一财产和收益设立多 1 0 消极担保可用于多种场合中，具体见p h i l i p w o o d s ，l a w a n d p r a c t i c e o f i n t e r n a t i o n a l f i n a n c e 豳际项目融资浮动担保法律问题研究 重物权担傈，以保证先受物权担保债权人优先受偿权，间接地限制借款人过度举 债。浮动担保的实现依仗予项爨经营入一定财产的存在，贷款入又不能限翩或禁 止项圈经营人的日常经营活动，这样，贷款人如果没有消极担保其会处于十分不 利的地位，而正是利用适用范围较广的消极担保制度平衡了贷款人与经营的利益， 使其贷款的收回有了一定的保障。从般的消极担保的条款来看，其适用的范围 非常的广泛：消极担保有时不仅限制借款人自身设立物权担保，而且也限制第三 方( 如借款人的子公司) 利用借款入财产或自己的财产所提供的物权担保，甚至 限制借款人为第三方设立的保证。有些消极担保的限刳范围还扩及非由借款入设 立，丽是赢于法律的适用所引起的担保。 2 3 项目融资浮动担保的优越性与局限性 2 3 1 国际项目融资浮动担保的优越性 根据浮动掇保在项目融资中的特点与具体麴实践，它在项霉融资中具有其他 物权担保方式所不具备的优势： 首先，能充分发挥项嗣资产的担保价值。1 1 按照经济学中规模效应的原理，“企 鳓 业，系由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系，以及其他有形、无形 财产所构成的，并为实现一定之经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个 构成要素的个别价值之总和以上的总体价值 。因此，浮动担保对项目集合性财 产的设押可以最大限度地利用项目财产结合体所吴有的担保价值，避免特定担保 附着于各具体财产上从焉减损项星整体价值的不足。 其次，设定的手续简便，易于操作。一般来说，设定浮动抵押仅需作成书面 文件并于法定登记机关登记即可，无须就构成抵押的各个财产作个别的公示，尤 其是项目新取得的财产不须办理任何手续即当然成为浮动抵押涵盖下的标的物， 十分便利，这就极大地降低了浮动抵押的登记成本。 荐次，就贷款人而言，采用浮动抵押可以将项舀公司的全部资产( 包括未来取 。得的资产) 及利益作为抵押物，这就避免了仅凭出售某一固定抵押物并不足以偿还 巨额贷款的危险；就项目公司丽言，由于其在冒常经营中对担保财产拥有自由的 轮李政辉：论浮动抵押，民商法论丛第1 4 卷，法律出版衽，1 9 9 9 年版，第 2 0 页 第2 章国际项髓融资中浮动担保制度的理论分析 处分权，在一定程度上保障了用做偿债主要来源的预期收益的取得，避免了普通 担保下借款人经营受到限制的弊端。 最后，采用浮动抵押的方式可以避免项目公司的轻易违约行为，促使其努力 经营，改善企业管理，以便顺利还款。因为，倘若项目公司经营不善造成破产或 违约时，在浮动抵押项下，贷款人就拥有全面接管企业的权利，由间接投资者变 为直接投资者，从而剥夺项目主办入的经营权。特别是在石油、煤炭等具有潜力 性的资源开发项目中，如果经营权落入贷款人手中，对于主办人是十分不利的。 2 。3 。2 国际项虽融资浮动担保的禺限性 尽管浮动担保对于充分发挥物的效能及促进项目融资的发展方面大行其道。 僵它也存在一些缺陷。主要表现在以下几个方面： ( 1 ) 用于担保的项目资产的价值一直变化不定，必须到冻结时才能确定，而 资产冻结又常常是公司财务状况最差的时候，此时豹资产价值常常要低于其掇保 时的价值。 ( 2 浮动援保的债务在清嫠时往往列在优先清偿债务的后面。当一个项露公 司同时有多项固定抵押和多项浮动担保的债务时，如果企业清算，依其清偿顺序 集资潘偿，多项浮动担保豹债务也按其发生的先蜃顺序集资清偿。毽固定担保翁 债务先于浮动担保的债务得到清偿，除非当一项浮动担保的债务发生时明确说明， 以后发生的任何抵押债务都不褥先于本项债务予以清偿。在这种情况下，如果后 来发生了