（诉讼法学专业论文）举证时限研究.pdf

中文摘要 举证时限制度的精神在于：在具体的诉讼中找到一条介于“不可避免的强制” 和“必要的自由”之间的中间道路，以使诉讼顺畅进行，而且也不使当事人的实体 权利遭到侵害。举证时限制度反对当事人懈怠举证和滥用权利，它要求并且仅要求 当事人竭尽合理的努力及时提出证据。 大陆法系民事诉讼的目的在于保护实体法上的权利，英美法系民事诉讼的目的 在于解决纠纷，两大法系诉讼目的的不同，导致了举证时限在价值取向上的差异。 证据突袭经由一定的中介条件才有可能导致突袭性裁判，也就是说，在具体的情形 中，证据突袭不一定会造成诉讼上的不公，而且，也存在着证据突袭并不影响诉讼 效率的情形。程序保障原则要求：完善的准备程序是举证时限制度正当化的基础， 充实的一审审理是在二审程序和再审程序中限制新证据提出的前提。集中型诉讼程 序和分段式诉讼程序对举证时限制度的要求不同矗e 国并不采取绝对的集中审理制 无需经过一次集中的审理而终结诉讼，因而，严格的失权制度并无迫切需要。证据 失权是举证时限制度中最核心的问题，证据失权的本质是丧失证明权。失权的规定 最为集中地反映了在实体上妥善解决纠纷与追究当事人程序责任之问的紧张关系， 因此其适用应慎之又慎。我国的准备程序尚不完善，一审事实审理难称充实。我国 并不实行律师强制代理制度，也不具备实行该制度的现实条件，而且当事人收集证 据的手段和程序还很不完备。以上这些都是我们在检讨和建构我国举证时限制度时 应予以充分注意的。 关键词：举证时限证据失权集中审理诉讼目的程序保障 中图分类号：d 9 1 5 1 3 a b s t r a c t t 1 1 es p i r i to f t i m el i m i ts y s t e mo fa d d u c i n ge v i d e n c el i e si nt h a ti ti n t e n d st of i n da n i n t e r m e d i a t ew a yb e t w e e ni n e v i t a b l ef o r c ea n dn e c e s s a r yf r e e d o mt om a k et h ea c t i o n s m o o t ha n dm a k et h es u b s t a n t i v er i g h t so f l i t i g a n t sa v o i di n f r i n g e m e n t t i m el i m i ts y s t e m o fa d d u c i n ge v i d e n c eo p p o s e sl i t i g a n t st oa d d u c ee v i d e n c es l a c k l ya n da b u s er i g h t s i t o n l yd e m a n d st h el i t i g a n t st r y 也e i rb e s tt oa d d u c ee v i d e n c ei nt i m e t h ea i mo fc i v i ll i t i g a t i o ni nc i v i ll a wc o u n t r i e si st h a ti tw a n t st op r o t e c ts u b s t a n t i v e r i g h t s ，w h i l et h ea i mi nc o m m o nl a wc o u n t r i e si st os e t t l ed i s p u t e d i f f e r e n ta i m sr e s u l ti n t h ed i f f e r e n c eo fv a l u eo r i e n t a t i o no f t i m el i m i to fa d d u c i n ge v i d e n c e o n l yt h r o u g h c e r t a i ni n t e r m e d i a r yc o n d i t i o n sm a y u n e x p e c t e de v i d e n c er e s u l ti nu n e x p e c t e dj u d g m e n t t h a ti st o s a yi nc o n c r e t ec i r c u m s t a n c e ，u n e x p e c t e de v i d e n c em a yn o tl e a dt ot h e u n f a i r n e s so fa c t i o na n dt h e r ea l s oi ss o m ec i r c u m s t a n c et h a tu n e x p e c t e de v i d e n c ei t s e l f d o e s n ta f f e c tt h ee f f i c i e n c yo fa c t i o n f n l ep r i n c i p l eo fp r o c e d u r e s a f e g u a r d i n gd e m a n d s ： p e r f e c t i n gp r e p a r a t o r yp r o c e d u r ei st h eb a s i so f j u s t i f i c a t i o no fs y s t e mo ft i m el i m i to f a d d u c i n ge v i d e n c ea n df u l lt r i a lo ff i r s ti n s t a n c ei st h ep r e r e q u i s i t et ol i m i tn e we v i d e n c e a d d u c i n gi np r o c e d u r eo fs e c o n di n s t a n c ea n dr e t r i a lp r o c e d u r e c e n t r a l i z e dc o n t e n t i o u s p r o c e d u r ea n ds e g m e n t e dc o n t e n t i o u sp r o c e d u r er e q u i r ed i f f e r e n t l yi ns y s t e mo ft i m e l i m i to fa d d u c i n ge v i d e n c e c h i n ad o c s n ta d o p t e ds y s t e mo fa b s o l u t e l yc e n t r a l i z e dt r i a l ， s oi ti sn o tn e c e s s a r yt h a tj u s tt h r o u g ho n ec e n t r a l i z e dt r i a lt ot e r m i n a t el i t i g a t i o n t 1 1 u s s t r i c ts y s t e mo fi n v a l i d i t yo fe v i d e n c ei sn o te x t r e m e l yn e c e s s a r y i n v a l i d i t yo fe v i d e n c e i st h ec o r eq u e s t i o ni ns y s t e mo f t i m el i m i to f a d d u c i n ge v i d e n c e e s s e n c eo fi n v a l i d i t yo f e v i d e n c ei st ol o s ew e i g h to fp r o o t h es t i p u l a t i o no fi n v a l i d i t yc e n t r a l l yr e f l e c t st h e t e n s er e l a t i o n sb e t w e e ns e t t l i n gd i s p u t ea p p r o p r i a t e l yi ns u b s t a n t i v el a w a n di n v e s t i g a t i n g t h ep r o c e d u r a lr e s p o n s i b i l i t yo fl i t i g a n t s ，s ow es h o u l da p p l yi t c a u t i o u s l y t h e p r e p a r a t o r yp r o c e d u r ei nc h i n ai sn o tp e r f e c ta n dt h ef a c tf i n d i n gt r a i lo ff i r s ti n s t a n c ei s n o tf u l l w eh a v en os y s t e mo fc o m p u l s o r ya g e n c yo fl a w y e r s ，n op r e s e n tc o n d i t i o n st o i m p l e m e n tt h i ss y s t e me i t h e r , a n dt h em c a _ r l sa n dp r o c e d u r eo f l i t i g a n t st oc o l l e c te v i d e n c e i sn o tp e r f e c t t h ea f o r e m e n t i o n e da r et h o s ew es h o u l dp a yf u l la t t e n t i o nt ow h e nw ea r e s e l f - c r i t i c i z i n ga n de s t a b l i s h i n go u r0 0 u n t r y ) ss y s t e mo f t i m el i m i to f a d d u c i n ge v i d e n c e k e yw o r d s ：t i m el i m i to f a d d u c i n ge v i d e n c e ，i n v a l i d i t yo f e v i d e n c e ，c e n t r a l i z e dt r i a l ，a i m o f c i v i ll i t i g a t i o n , p r o c e d u r es a f e g u a r d i n g c l cn u m b e r ：d 9 1 5 1 3 引言 我国民事诉讼法没有举证期限的规定。一般认为，我国的民事诉讼实行 证据随时提出主义，当事人在法庭辩论终结前，法庭审理的各个阶段均可以提出 证据。其主要依据是民事诉讼法第1 2 5 条“当事人可以在法庭上提出新的证 据”和第1 7 9 条当事人有新的证掘足以推翻原判决、裁定的，法院应当再审的规 定。审判实践中，对当事人提出证掘的时问的掌握更为宽松，由于对哪些证据才 能作为新的证据以及新的证据应当如何提出没有明确规定，甚至在辩论终结后， 判决作出之前，当事人提出新的证据的，法院一般也会接受。随着审判方式改革 的全面推进，证据随时提出主义与诉讼效率之问的冲突越来越明显，最高人民法 院和各地人民法院纷纷突破民事诉讼法的局限，通过有关的司法解释和办案 规范对限制举证期限进行了大胆的尝试。比如，1 9 9 8 年7 月l l 闩实行的最高 人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定第3 9 条规定了对于一方当事 人提出新证据致使案件被发回重审的二审案件，对方当事人有权要求其补偿误工 费、差旅费等费用，即当事人要接受费用制裁。北京市高级人民法院民事案件 办案规范第3 l 条规定应责令当事人在合理的期限内提供证据。当事人在指定 期限内提交确有困难的，应当在指定期限届满前向人民法院申请延期。理论上也 对证据随时提出主义进行了相当激烈的批判。认为证掘随时提出主义给我国的民 事诉讼带来了很多弊端：严重影响了诉讼效率，增加了对方当事人不合理的负担， 浪费了国家的司法资源：当事人庭审酊a i 提供证据，在庭审中搞突然袭击，靠诉 讼技巧取胜，违背了民事诉讼的诚信原则，破坏了当事人之j 、日j 的平等地位，危及 诉讼公诈的实现：影响集中审理目标的实现；助长了当事人轻视一审，将审理重 心移至第二审的风气：违背了程序的不可逆性和安定性，破坏了判决的既判力： 妨碍举证责任的落实；妨碍审前准备程序的发展和完善，等等。总之，举证时限 一已成为审判方式改革的瓶颈。l 经过实务上的探索和理论上的准备，2 0 0 2 年1 2 月颁布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 下称证据规定) 第3 4 条第l 款明确规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料 当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”并且在相关条文对举证期 限、逾期举证的后果、新证据的认定和处理等内容进行了较为详细的规定。一般 认为，这标志着举证时限制度在司法实务中得以真谁确立，证据随时提出主义已 被证据适时提出主义所取代。 证据规定对逾期举证规定了严厉的失权后果，而失权的舰定最为集中地 反映了在实体上妥善解决纠纷与追究当事人程序责任之徊j 的紧张关系一些著述 对我国严格的举证时限制度进行了深刻的反思。2 但相反的观点即建立更加严格 的失权制度仍然是理论界的主流观点。表现为：过分贬抑证据随时提出主义，对 证据失权的功效抱有很高的热情：主张将程序截然划分为审前准备程序阶段和开 庭审理阶段，一旦进入刀= 庭审理阶段便绝对不可逆转；认为举证时限制度的欠缺 将使举证责任制度形同虚设；将证据失权制度看作是程序公正的当然内容；认为 举证时限属于失权期间，这种失权效果是出证据立法加以拟制的，其特点是绝对 的、无条件的、不可逆转的不存在反证推翻的问题；主张严格限制甚至取消举 证期限的延长：主张对“新的证据”的含义作严格、狭窄的理解：主张将新证掘 绝对排除在再审事由之外；主张一审的失权效力持续至二审，甚至主张在二审中 完全禁止新证据的提出等等。以上论点的提出往往都有国外“相关”立法为依 据。而不同国家的举证时限制度在立法上有着很大的差别，有的失权规定十分苛 刻，有的则对事后提出新证据相当宽容。如果不对各国( 包括我国) 举证时限制度 的指导思想、立法变迁、运行的环境、实务界和学界的态度进行全景式的考察， 在借鉴域外资源时难免有“断章取义”之嫌以此来评判和建构我国举证时限制 度很容易走入误区。 本文研究的目的，是试 蛩通过对中外举证时限制度的比较研究，对举证时限 制度从基础理论到表现形式，从立法到司法实践，以及其在整个民事诉讼中的地 位、作用，进行全方位、多角度的透视，以程序保障等理论对一些流行的观点进 行反思；并在此基础上，提出完善我国举证时限制度的初步设想。 本文共分四章，基本构成如下： 一、从举证时限与举证责任的关系，举证时限与证掘失权的关系，对举证时 限的含义进行了辨析。认为举证时限制度是就证据能的提出和驳回而苦的，不能 将其适用局限于负有证明责任者，逾期举证是否会导致不利的诉讼后果已经超出 了举证时限制度的控制范围：各国立法在举证责任和证据失权的适用上都表现出 了慎重的态度，体现着共通的法律精神：逾期举证的后果是多元的，从接受逾期 证据并且不附加任何制裁到适用费用制裁再到科以失权效果，呈现出从宽到严的 层次性。 二、对美国、德国、同本的举证时限制度进行了考察。对美国举证时限制度 的介绍主要包括审前命令中对证据使用的限制和发现新证据启动重新审理的规 定。在举证时限的正当化根据中，着重论述了以下观点：举证时限是集中型诉讼 程序的应有之义：举证时限是陪审团制度下维护诉讼公f 的内在需求：举证时限 是纠纷解决型程序下程序正义的必然要求。对德国举证时限制度的考察是围绕当 事人的诉讼促进义务和失权的规定及运用展丌的，并介绍了实务界对待失权的慎 重态度。对只本的举证时限制度主要是分析了其颇具特色的“晚明义务”的规定。 依同本新民事诉讼法，对违反适时提出者并不直接进行制裁，而是规定当事人有 说明义务，如其不说明或说明不合理时，法院得依第1 5 7 条驳回其新提出的攻击 防御方法。笔者还将此同我国证据规定的相关条文进行了比较研究。在后者， 如累逾期提出的证据不属于新的证据的范畴，对方当事人不同意对该证据组织质 证不需要附加任何理由。 三、对我国举证时限制度的检讨，是从基础理论和法律规定两个方面展丌的。 其主要观点包括：我国要确立的适时提出主义应该是对随时提出主义进行适当 限制。而不是彻底否定后者，向法定顺序主义积极靠拢：集中型诉讼程序和分散 式诉讼程序对举证时限的要求不同，证据收集手段是否充实、程序是否完备、当 事人之间信息交流的渠道是否畅通是构建举证时限制度时必须要考虑的因素：与 公正相比。效率是第二位，并且存在采纳逾期证据不影响诉讼效率的情形：由于 大多数当事人都能在举证期限内圆满完成举证对逾期提出的证据的接纳采取比 较宽容的态度，对整体的诉讼效率和司法资源不会产生消极影响，却能缓解个案 中效率和公正的冲突；应充分发挥延长举证期限对实现在主期闩集中审理的功 能：证据交换之r 举证期限届满的舰定彳：科学：诉讼促迸不仅是当事人的义务 同时也是法院的义务，法官的释明义务就是其重要组成部分，越强调失权，就越 应该强调心证的早期公丌；对于逾期提出的证掘，对方当事人同意质证的，排除 失权规定的适用，是证据规定的一个亮点；只要对方当事人不同意质证，就适用 失权规定的做法，实际上剥夺了逾期提出证据的一方当事人的辩驳权；证据规 定对失权和费用制裁缺的适用缺乏严格的限制。 四、在我国举证时限制度的重塑一章，笔者认为重塑我国举证时限制度应该 蛏持以下指导思想：一是举证时限必须服从诉讼目的，我国民事诉讼的目的在于 保护实体权利，证掘法的目的在于发现真实。二是证据失权必须建立在程序保障 的基础之上。具体来说，再审中的证据失权，是以当事人在原审程序被赋予了充 分的提出迁掇的机会为酶提的；二审中是否禁止提a j 新证据，取决于一审审理是 否充实：在准备程序终结时开列一个证据“清单”以此束固定主要口头辩论期 同原则上所能提出的证据范围，就必然要求有一个畅通的渠道保证案件公f 裁判 所必须的证据能够进入这个“清单”。举证时限具体制度的完善，是本文的落脚 点。这一部分的主要内容是：提出了逾期举证后果的多元化和层次性的具体设想， 重点探讨了适用费用和失权制裁的要件和程序；从平衡赋予当事人就自己权利因 第一审的错误产生的不利益予以救济的机会与国家司法资源的有限性和一审中 胜诉当事人的程序利益出发并考虑到充实事实审的理想与事实审现实的充实程 度，提出了对二审提出新证据加以适当限制的初步设想；对新证据作为再审事由 附加严格的限制，是指法官在依自由心证判断当事人在原审中不能提出某一证掘 具有正当理由时，应充分考虑到当事人在终审判决做出l 猫被赋予的广泛的提出证 据的机会，只有在对不能提出证据的正当理由的内心确信达弱很高的程度，并且 驳回以新证据为由的再审申请会导致裁严重不公正时，始作出再审的决定。一方 面，这与一审举证期限届满后或者在二审程序中采纳新证掘仅需对相关事项达到 薄弱的心证截然不同：另一方面，这也并非绝对否定新证据作为再审事由。 第一章举证时限的含义辨析 关于举证时限的含义，当前理论界和实务界众说纷纭，表述多种多样，不过 就其实质而言，基本上可以归为两类：一是从举证责任的角度来理解举证时限的 概念，二是从证据失权的角度来定义举证时限。那么，举证时限与举证责任、举 证时限与证据失权之间究竟是什么关系昵? 一、举证时限与举证责任的关系 从举证责任的角度来定义举证时限的概念的代表性的观点是：“举证时限， 是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主 张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。” 4 或者“举证时效制度，是指在民事诉讼中负有举证责任的当事人，在提出某项 主张或接到人民法院的通知后的一定期限内，应提交相应的证据，逾期没有提交 证据的则承担不利的法律后果的种制度。这种观点认为，举证时限是举证责 任制度不可缺少的重要组成部分，是落实举证责任制度的重要保障之一，是确定 当事人承担不利诉讼后果的关键因素。如果对举证期限及逾期举证后果未作明确 规定，举证责任制度将形同虚设。举证时限制度的功能正在于，通过规定当事人 若不在举证期限内提供证据将失去证据的提出权和证明权、承担败诉风险，使举 证责任得以切实贯彻。举证时限是内含于举证责任中的概念。这种观点的错误是 很明显的。 第一，立法上的举证时限制度是就证据能否提出或再提出，对运用该证据进 行的证明活动是否限制而言。的，与举i d ：责任没有关系。美国联邦民事诉讼规则第 1 6 条规定：法院可以在审前会议的事项中确定允许提出证掘的合理时间限制； 在法官作出的最终审前命令中，主要就双方当事人将在法庭审理时所需证据丌列 证据目录，未列于审前命令中的证据，不允许在开庭时提出；若当事人违反审前 命令提出新的证据，不允许在开庭时提出；若当事人违反审前命令提出新的证据， 法官可拒绝审理或者限制当事人的证明活动。德国民事诉讼法第2 9 6 条规定“在 作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”，第3 5 6 条规定 “因为有不定期的障碍致不能调查证掘，法院应规定一定期间，如在期间内仍不 能调查，那么只有在法院依其自由心证，认为不致拖延诉讼程序时才可以在期满 后使用该证据方法。”这些规定表明，举证时限解决的是这样的问题：证据能否 提出或再提出，法官对提出的新证据是否还审理，证据能否进入作为裁判基础的 材料的范围，对用逾期提出的证据证明主张的事实的证明活动是否禁止或者限 制，对逾期提出的证据是驳回还是采纳。将举证时限与举证责任或者不及时举证 将发生消极诉讼后果联系起来也不是中国立法的做法。证据规定第3 4 条规定 “当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提 交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不 组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。“放弃举证权利”中的“举证”一 词当然不能置换为“举证责任”，因为权利才是可以放弃的，而放弃举证责任是 完全说不通的。放弃举证权利的后果也不能直接和承担举证责任联系在一起，关 于这一点，“法院不组织质证”、“对方当事人同意质证的除外”的用语可以成为 进一步的注解。可见，从举证责任或者不及时举证将发生消极诉讼后果的角度来 理解举证时限，只是我国部分学者在学理上所持的一种观点，这种观点不仅没有 立法上的直接依据，放到整个法律规范体系中也是解释不通的。 第二，将逾期举证的后果局限于负有举证责任者，举证时限将如何约束另 方当事人? 就特定法律要件事实而言，举证责任只能由一方当事人承担，不可能 由双方当事人共同承担。提出证掘并不是承担举证责任的当事人的专有权利，儿 当事人都有权提出证据证明自己的主张或者否定对方的主张，因而对这一要件事 实双方当事人都有权从相反的角度提出证据。如果以负有举证责任作为举证时限 的适用前提，则意味着不负举证责任的当事人所提出的反证不受时间限制，这违 背了对双方当事人的公平对待，也不符合举证时限制度设立的初衷。 第三，逾期举证是否会导致不利的诉讼结果，超出了举证时限制度控制的范 围。6 举证时限究其实质，只是一个限制权利行使时删的制度，以此来促使当事 人积极行使提出证据的权利，并不具有证据判断和事实认定的功能，因而并不直 接涉及诉讼的结果。诉讼的结果对某一方当事人是否有利，只能在案件审理结束 嗣，取决于法院通过庭审程序中的证据调查和事实认定所形成的内心确信。证据 失权是否会导致不利的诉讼结果，不仅在举证时限适用的诉讼阶段不能确定，而 且也超出了举证时限制度控制的范围。比如，在一方当事人已经在举证期限内提 供了充分的证据的情况下，证据失权就不会给该当事人带来不利的诉讼后果。证 据提出权的谴失并不意味着当事人的诉讼主张必然不能成立，因而也不意味着当 事人必然承担败诉后果。那种认为举证时限制度的欠缺将使举证责任制度形同虚 设的说法是言过其实的。 第四，一般来说，法律在举证时限和举证责任的适用上都体现出了慎重的态 度。举证责任制度的根本目的在于解决主张事实最后处于真伪不明时，法官应当 如何裁判。适用举证责任必须满足两个条件，一是案件事实真伪不明，二是案件 审理己尽。只有对案件的审判已经达到审理已尽的时候，j 能认定当事人主张的 事实最终处于真伪不明的状态，适用举证责任予以裁判。日本法学家高桥宏志先 生更是精辟地写到：“依据证明责任分配论的理解，证明责任并不必然地由持有 证明手段的当事人来承担。因此在事实真伪不明的场合，法院通过适用证明责任 作出判决有可能产生不符合具体芷义( 与事实真相不符) 的情形。这样一来，就 有必要开发一些尽可能使案件避免通过证明责任来裁判( 使案件事实尽可能少地 处于真伪不明的状念) 的法律技术。”7 所以强化当事人举证责任的说法。不但细 究起来并不准确，而且容易引人误解。举证时限制度的欠缺将使举证责任制度形 同虚设的随法和这种误解结合起来，很容易导致建构严苛的举证时限的做法。相 反对举证时限制度中失权制裁的运用要慎之又慎。正如江伟教授所占：“证明 权等诉讼权利作为当事人实体权利的保障手段，其失权将很可能导致实体权利不 能实现，从而使实体权利自j 接失权。从此点观察，过于严苛的时限制度可能会对 实体权利造成实质性伤害，使民事诉讼制度显得过于冷酷，与人民接近司法、接 近正义的理念是相矛盾的。”“ 二、举证时限与证据失权的关系 从证据失权的角度界定举证时限的概念的代表性的观点如下：“举证期限， 是指由法律规定或法院指定的当事人向法院提供证据的时间期限。举证期限设定 后，当事人必须在规定的期问向法院提供证据，逾期举证将产生证掘失权的后果， 一般不再为法院接受。“举证时限制度，我国学者也称为举证时效制度、证据 失权制度或者证据失效制度是指当事人应当在法定的或者指定的期间内向法院 提出证据，逾期则捉失证据提出权的诉讼制度。”“证据失权即逾期举证的法律 后果，是指当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据且不存在举证期 限的延长或举证期限的重新指定的情形的，雀失提出证据的权利，即提失证明 权。”笔者认为对举证时限和证据失权的关系可以从以下几方面理解： 第一，证据失权是举证时限的核心问题，习惯上两者的使用并不严格区分。 证据失权即当事人雀失提出证掘的权利，实质是丧失证明权。证明权是当事人在 民事诉讼中所享有的项基本诉讼权利，它从属于当事人所享有的最基本的诉讼 权利之一主张权和陈述权。当事人对自己提出的权利主张和事实主张都有 权利加以证明，以维护自己的权益。如果当事人没有证明权，则当事人的主张权 和陈述权就没有实际意义。而当事人的证明权又体现为有权向法院提出证据，法 院对提出的证据，只要是合法有效的，就应当作为裁判的依据。无论法律上是否 预设该当事人承担证明责任，当事人都享有证明权，证明权是一种权利而不是 一种责任。“举证时限包括期问和后果两个方面的内容，但举证时限制度的核心 在于其不利的法律后果，正是因为这一点，上述第一种观点是可以接受的。特别 是“一般不再为法院接受”的措辞，与其他两种绝对的观点是有区别的。不过在 使用习惯上，常对举证时限和证据失权不作严格区分。除了澄清一些误解外，本 文在使用上也基本不作严格区分，毕竟约定成俗。但相比之下举证时限的用语 最贴切、传神，足以传达出把整个制度的衡平的精神。这种精神就是：在具体的 诉讼中找到一条介于“不可避免的强制”和“必要的自由”之间的中间道路，以 使诉讼顺畅进行，而且也不使当事人的实体权利遭到侵害。举证时限制度反对当 事人懈怠举证和滥用权利，它要求并且仅要求当事人竭尽合理的努力及时提出证 据。 第二，举证时限应体现法律的衡平精神，逾期举证不必然导致证据失权。失 权的规定最为集中地反映了在实体上妥善解决纠纷与追究当事人程序责任之问 的紧张关系，以逾期为理由排除证掘，会给当事人的证明权造成实质性的损害， 因此其适用应慎之又慎。立法上一般都规定了证据失权的严格要件。通常只有在 当事人具有隐匿证据或者拖延的诉讼故意，或者至少对逾期举证存在重大过失 时，法官y j 会在综合考虑接纳逾期提出的证据是否会迟延诉讼、是否会造成对对 方当事人实际的不利益等情况决定是否科以失权效果。法官一般没有排除逾期证 掘的义务。在这个问题上存在很大的自由裁量空间。有的立法中只在二审程序才 有证据失权适用的余地，如我国澳门民事诉讼法第4 5 0 条规定，用作证明或防御 的文件，应当与诉辩书状一同提出，如不与有关诉辩书状一同提出，得于第一审 辩论终结前提出，但须判处当事人缴纳罚款，除非其证明有关文件不可能与诉辩 书状一同提出。第4 5 1 条规定，在当事人提出上诉时，可以接纳不可能于辩论终 结前提交的文件。逾期举证的后果并不必然是证据失权而是多元的，大致有：采 纳证据；采纳证据，但令逾期举证者补偿对方当事人损失；采纳证掘，但对逾期 举证者处以罚款：证据失权等。 第二章国外举证时限制度考察 一、美国的举证时限制度“ ( 一) 举证时限的法律规定 联邦民事诉讼规则规定：法院可以在审前会议的事项中确定允许提出证据的 合理的时间限制；在法官作出的最终审前命令中，就双方当事人将在法庭审理时 所需证据开列证据目录，未列于审前命令中的证据，不允许在_ 玎= 庭时提出：若当 事人违反审前命令提出新的证据，法官可拒绝审理或者限制当事人的证明活动。 只有为了防止明显的不公，法院才可以接纳新的证据。在上诉中，审查是基于下 级法院提供的封闭的记录进行的，因此不会提出新的证据或证言。 美国民事诉讼中有所谓的重新审理制度。重新审理，是指在陪审团的裁决或 者法官的判决作出并登记后，在法定时间内，经当事人申请，把有关的事实或法 律问题的争点重新提交原审同一法院进行再次审理。在美国的民事诉讼中重新审 理已经成为纠f 初审法院错误的主要救济手段。新发现了证据是重薪审理的主要 理由之一。基于新发现的证据对案件进行重新审理必须符合下列条件：( 1 ) 该证 据必须是在庭审结束后发现的；( 2 ) 提出重新审理动议的一方当事人应当证明并 非由于自己的疏忽而造成未能及时发现该证据，即在庭审结束前未提供证据有合 理的理由。根据规则的规定，所谓新发现的证据是指即使相当的注意也不能发现 的证据。( 3 ) 该证据对于裁判结果是具有实质性的，并非仅仅为附加性的。即庭 审中基于此证掘可能会导致完全不同的诉讼结果。根掘规则的规定，只有当拒绝 重新审理违反实质萨义时，法院才会准许重新审理。对于不影响当事人实质性权 利的程序上的错误或瑕疵不构成重新审理的理由。( 4 ) 重新审理的前提是当事 人对庭审中曾经出现的错误及时提出了异议。如果对于庭审中的错误当事人没有 及时提出意义，则视为其放弃了异议权，从而失去了在以后的程序中申请重新审 理的机会。而且，重新审理的申请必须在判决登记后的1 0 同内提出。法院进行 重新审理，应当在重新审理的命令中具体说明重新审理的理由。按照j 下当程序的 要求通知各方当事人，给予各方当事人听审的机会。法官在决定是否重新审理的 问题上权限是很大的，当事人所提出的重新审理申请往往只是为法官的决定提供 一种思路，法官是否同意当事人的观点完全由法官自己决定，无需向当事人说明 理由。当事人的重新审理申请只表现为一种申请权，并没有被纳入诉权的范围。“ ( 二) 举证时限的j 下当化根据 在美国，一般情况下新的证掘不会被接纳，可谓相当严苛，被视为是证据失 权制度的典范。如此严苛的失权效果，按理并不符合美国宪法规定的征当程序， 但恰恰相反，证据失权制度却被看作是j 下当程序的必然结果。究其原因，就在于 证据失权失权制度有其充分的程序保障，其背后有深厚的法治环境、相关制度的 支持：( 1 ) 证据失权制度的立法背景是保障审前准备程序，从而保障集中审理制。 ( 2 ) 完备的审前准备程序使失权制度本身获得了萨当性根据。( 3 ) 美国庞大的 高素质的律师群体为审前程序准备充分、完善提供了强大的人力支持。( 4 ) 美国 的审前准备、审判并无期限限制，使当事人及其律师可以有充裕的时间进行准备。 ( 5 ) 保障实体公f 的“绿色通道”使失权制度得到了极大地缓和。“笔者拟从以 下三个方面考察美国特有的诉讼文化和程序背景下举证时限的诈当化根掘。 1 举证时限是集中型诉讼程序的应有之义 美国早期的审判是这样一幅图景：由于没有形成负责全面调查事实并为审判 准备证据的官方机构，这一任务的绝大部分就落在了双方当事人身上，他们带着 未加分析的证掘来到法庭以支持他们的诉讼主张。早期的纠纷简单，至少远远没 有今天这样复杂。审判简洁短暂，在一段连续时间罩进行并圆满结束。由于没有 建立超常规的上诉机制，诉讼倾向于在一级审判中结束。这就是我们称之为“当 庭诉辩式( d a y in c o u r t ) ”的审判。在当庭诉辩式审判中，那一短暂的连续 进行的审判时空，是当事人向裁判者提供信息的唯一机会。不过由于案件简单， 这唯一的机会即是充分的机会。这种紧缩式的诉讼程序对英美法系的审判产生了 深远的影响。今天，英美法系的程序已经变得较为复杂，在审判之前有准备程序， 审判之后还有上诉审程序。但我们不难发现，传统的影响力基本上没有遭到削弱。 无论多少案件在进入开庭之前就已经解决掉，从向法庭提供证据等信息的角度， 一审程序的连续性开庭阶段的至关重要的地位远远超过其他程序阶段，准备程序 和上诉程序都只是辅助性的。这一点上与当庭诉辩式审判并无不同他们都属于 集中型诉讼程序或者说紧缩型诉讼程序。集中型诉讼程序对举证时间的限制非常 严格。案件进入审判阶段后，由于迟延的证据的提出所导致的审判延期，是完全 背离集中型诉讼的理想的。这与大陆法系“分段式”诉讼程序或者说分散式诉讼 程序对举证时限的内在的趋向于宽松的要求是不同的，对于后者来说，因为发现 事实真相比集中完成审判更重要，对审判延期的容许度较大。 2 举证时限是陪审团制度下维护诉讼公正的内在需求 陪审团制度将防止诉讼突袭提升到了维护诉讼公诈的高度而举证时限制度 f 是这使命的肩负者之一。普通法系事实认定制度首先也最主要是陪审团制度 的产物。陪审团认定事实对举证实现制度的影响至少表现的两方面：一是把集中 审理推向绝对化，从而庭审中的诉讼突袭形成的对一方当事人的不利状态难以通 过延期审理来加以不救。二是，与职业法官相比，诉讼突袭的技巧不容易被陪审 团识破。以上两点，把防止诉讼突袭提到了维护诉讼公f 的高度。而解决庭审中 新证据形成的诉讼突袭，则要求在庭审之前严格执行证据丌示，未开示的证据不 能在庭审中提出，即严格的证据失权制度。在由陪审团认定事实的模式下由于 陪审团的召集成本很高，丌庭审理实行彻底的集中审理，陪审团被召集后，必须 在一个连续的时间内评估证据对案件事实作出认定。陪审团只能召集一次，一旦 程序进行到开庭审理阶段，即使双方或一方当事人准备不足，也不可能被给予新 的收集证据的机会。一方当事人在j 丌，庭审理中提出在准备程序中没有向对方开示 的证据，对另一方当事人形成证据突袭的状态，不能通过再次进入准备程序这样 的机制来消除。如果允许在庭审中提出新证据随证据突袭而来的只能是突袭性 裁判这一对另一方当事人不公正的诉讼结局。证据突袭和诉讼不公是直接联系在 一起的，解决证据突袭的证据失权制度也因此肩负了防止诉讼不公的使命，而且， 要实行严格的举证时限制度，超过了举证期限在庭审中提出的新证据难逃失权的 命运。普通法系统中选择陪审员的标准非常近似与同纯粹纠纷解决型程序相温吻 合的严格不知情要求。陪审在完全不了解案情的情况下出现在法庭上，仅仅依据 当事人当庭提出的证据资料形成的内心确信。即使在不使用陪审的案件，庭审法 官仍然遵守着这个传统。大陆法系的法官在主持审判之前通常都会仔细研读先前 程序阶段中积累下来的文件。在英美国家，决策者的事前准备必然会削弱审判中 当事人禁竞赛的力度。在假设一起纠纷最终进入审判而不是庭外和解的前提下， 面对一个毫无准备地进入案件，对具体关系到案件争点的一切事项一无所知者时 所具有的不确定性是导致当事人奋力一博的主要催化剂之一。如果这种不确定性 被减小了，当事人行动的激励也因此减弱了，一种依靠当事人作为推动力量的程 序就会面临危机。当事人之问的争论可能失去其活力而变成仪式性的表态。决策 者应当 封j 有一片“心智的处女地”。等待着举证和辩论这一双向过程的开发。而 对于职业法官来说，真相可能会从被辨识出的前后矛盾中显露出来。 3 举证时限是纠纷解决型程序下程序正义的必然要求 美国民事诉讼的目的在于解决纠纷，我们将之称为纠纷解决型程序。在纠纷 解决型决程序中程序之正义的理念被发挥到了极致。在大陆法系，如果审判人员 先单独听取一方当事人的论辩，只要他允许另一方当事人随后对此进行评论和反 驳，人们就不会认为竞赛式风格遭到了破坏：让另一方当事人也享有发言机会就 是大陆法系“抗辩式”程序的全部要求。相反，英美程序法从总体上讲更不容许 程序行动在一方当事人不在场的情况下在决策者面前发生，尤其是当“决策者” 这个词既包括法官也包括陪审团时。因为当事人之间的均衡优势已经受到影响 了。而且受到这些信息不利影螭的当事人现在凭空增添了一项负担，那就是去反 驳这些信息，或者将他们从决策者的脑海中抹去。即使他成功地完成了这项任务， 他也有理由觉得自己没有受到与对手平等的对待。因此，使决策者得以接触事先 未被当事人的互动行为结构化著随后被当事人的争论修正过的材料的安排无法 在纯粹的纠纷解决型程序中找到一席之地。其次，程序正义对发现真实的要求具 有相对性，事实认定的结果只要从f 义的程序中产生的，即具有了正当性，并不要 求与客观真实取得同一。在这样的观念下，法院按照举证时限制度的规定排除当 事人逾期提出的证据，即便出此使得事实的认定与案件的真相不符，其裁判仍然 是e 当的。“一套旨在最大化纠纷解决目标的程序不可能同时试图最大化准确的 事实发现。纠纷解决者被置于一个类似于辩论赛裁判的位置上他并不关注讨 论的问题本身，而只是冷静客观地专注于法庭辩论技巧的展示。判决倾向于在程 序上也就是通过法庭辩论赛上的胜利得到正当化。国家所关，i i , 的主要不 是程序结果的准确性而是提供一个公平的论坛。”“所以只有在极少数的情况下， 才会接纳新证据。 二、德国的举证时限制度” ( 一) 诉讼促进义务和证据失权 1 当事人的诉讼促进义务 德国法上的举证时限制度是和当事人的诉讼促进义务结合在一起的。当事人 的诉讼促进义务包括个别的诉讼促进义务和一般的诉讼促进义务。民事诉讼法 2 9 6 条第1 款规定：已逾各有关法定期i 刚( 具体指答辩明j t 日j 等法院裁定期| 日j ) 而 提出攻击和防御方法时，只有在法院依其自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼 的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许这称为个别的诉讼促进义务。2 9 6 条 第2 款观定：当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求， 在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主 张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩( 2 8 2 条第l 款) 。声明以及攻击 和防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩 论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解( 2 8 2 条第 2 款) 。违反2 8 2 条第1 款而未及时提出攻击或防御方法，或者违反2 8 2 条第2 款而未及时通知对方当事人如果法院依其自由心证认为逾时提出或通知足以延 迟诉讼的终结并且当事人就其逾期有重大过失时，可以予以驳回。这称为一般的 诉讼促进义务。 可见，无论是个别的诉讼促进义务。还是一般的诉讼促进义务，对当事人逾 期提出的证据要科以失权的不利后果。必须同时满足两个条件，即允许提出将延 迟诉讼的终结并且当事人就逾期有过失。过失的程度，在一般的诉讼促进义务 中要求为重大过失。当事人逾期提交证据只对上述无过失或无重大过失加以释明 即可。释明的标准比证明的标准要低得多，只需使法官获得薄弱心证，法官认为 大概如此即可。这体现了程序性事项或者说诉讼中附带性的事实的证明要求与作 为案件判决基础的有关案件实体的事实的证明要求的不同。最后，排除逾期提出 的证据的理由应当在裁判书中予以说明。 2 证据失权在一审程序中的具体运用 德国关于证据失权的规定复杂难懂，条文之间参引过多。以下我们将以书面 准备程序中失权制度的运用为例，以期对一审程序中的失权制度获得一个直观而 完整的认识。如果审判长没有指定言词辩论的先期首次期只，审判长在将诉状送 达给被告时，应该催告被告，如果他要对原告之诉为自己辩护，就应该在诉状送 达后两周的不变期间内以书面向法院提出。这称为催告被告告知答辩意向，被告 迟误此答辩意向期限导致缺席判决。同时。还应再规定至少两周期间命被告提出 答辩状。被告应该按照诉讼的程度和程序上的要求，在答辩中提出为进行诉讼的 必要与适当的防御方法。应告知迟误后果，未行告知则不得援引迟误禁阻，”( 2 9 6 条第l 款) ，而不论送达后不久是否有律师代理。告知不得仅限复述2 9 6 条第1 款的字面规定，而必须明白无误地告知期限的效力，否则该期限根本不予起算， 即使此后不久委托了律师也不予计算。被告告知答辩意向后，逾期答辩导致迟误 禁阻。不过，尽管逾期法院仍须在可能范围内依2 7 3 条第2 款规定的准备措施予 以弥补。审判长可以规定至少两周的期间，命原告对答辩表示书面意见，其期限 与迟误禁阻与答辩状的情形相同。为进行任何一种期同的准备，受诉法院的审判 长或他所指定的法院成员可以要求双方当事人按期就某些事项命令当事人对其 准备书状加以补充或解释，命令当事人提出文书并将其他适当的标的物交存于法 院，特别是定一期间命当事人对应予说明的一定争点加以说明，作出补充行说明。 如果确