（诉讼法学专业论文）刑事诉讼证明主体的研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s燃煳y 18 9 8 1 0 6 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 论卅 日期：乃7 年，月所 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 储虢愉s 衙作者签名：f 刁、倔7 日期：为年f 月砖日 导师签名： 日期：矿f 年j 月日 ， 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童途塞握銮蜃鲎卮；旦圭生；旦二生；旦三生发查! 导师签名： 日期：矿r f 耖月日 织zs 月 、 ，l铱汁 名 户 弛 者期 作日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 诉讼证明是整个诉讼活动中尤为重要的一环，是主观意识与客观实际相结合的 行为。诉讼证明的成功与否直接关系到法院最终判决的指向，攸关各方当事人的利 益。而诉讼证明作为一项诉讼活动，由主体，客体，责任，标准等多个要素构成。 其中诉讼证明主体的确定更是整个证明活动的关键。从微观上讲，诉讼参与人只有 明确自己在诉讼中的地位，准确的知道法律赋予的权利，以及要求履行的义务，才 能更加有针对性的进行诉讼活动，或维护自己的合法利益，或履行应尽的法定职责， 从而保障每一次的诉讼活动能顺利高效的进行；从宏观上讲，证明主体理论并不是 孤立存在的一个制度，他的影响不仅仅是对诉讼证明体系内部，他还关系着整个证 据制度的进一步发展，而且对刑事诉讼中其他制度的设置与完善也有着直接或间接 的影响。然而在我国刑事诉讼实践中，关于诉讼证明的主体的争论从未停止过，我 国传统的刑事诉讼证明理论是建立在对认识论的片面理解以及对职权主义诉讼模 式贯彻的基础上，把证明主体分为广义和狭义的两种：广义的证明主体由公安机关， 人民检察院，人民法院和其工作人员、当事人、诉讼参与人组成，狭义的证明主体 只包括公检法三机关及其工作人员。对侦查机关，审判机关与公诉机关职能不加以 区分，统一认定为诉讼证明主体。具体在立法上，表现为我国刑事诉讼法第4 3 条和第1 5 8 条的规定。但随着现阶段司法制度的不断改革，混合式诉讼模式的确立， 对程序正义的迫切要求，对证明责任理论的进一步完善，这种过于宽泛的认定，在 司法实践中出现了不少问题，诉讼查明和诉讼证明界限模糊，各个机关在诉讼中的 职能相互混淆，以至于证明责任难以划分，当事人权利难以得到有效保障，诉讼效 率低下。本文结合我国现有的诉讼模式，从刑事诉讼的属性，证明责任出发，通过 对传统证据理论中证明主体的界定加以重新审视，以最终确定我国刑事诉讼证明的 主体，以及相应的制度保障。 关键词：认识论；诉讼模式；证明责任；调查取证 a b s t r a c t j u d i c i a lp r o o fi st h ew h o l el a w s u i ta c t i v i t yi se s p e c i a l l yi m p o r t a n ti nar i n g ，i s s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v er e a l i t i e sb e h a v i o r t h es u c c e s so f j u d i c i a lp r o o fd i r e c t l yr e l a t e s t ot h ec o u r tv e r d i c tb yp o i n t i n gt ot h ei n t e r e s t so fa l lp a r t i e sc o n c e f n e d t h r e a t e n i n g a n d j u d i c i a lp r o o ea sal i t i g a t i o na c t i v i t i e sb ys u b j e c t ，o b j e c t , r e s p o n s i b i l i t y , s t a n d a r de t c m u l t i p l ee l e m e n t sa m o n gt h e mi st h es u b j e c to f j u d i c i a lp r o o f t od e t e r m i n et h ek e yt ot h e w h o l ep r o o fa c t i v i t i e s m i c r o s c o p i c a l l ys p e a k i n g ，l a w s u i tp a r t i c i p a t e si nap e r s o no n l y c l e a r l yh i sp o s i t i o ni nl i t i g a t i o n ，k n o w se x a c t l yt h er i g h tt ol e g a lr e q u i r e m e n t s ，a n dt h e o b l i g a t i o n s ，c a l lb em o r et h et a r g e t e d l a w s u i ta c t i v i t y ，o rs a f e g u a r dt h e i rl e g i t i m a t e i n t e r e s t s ，o rp e r f o r mb o u n d e nl e g a ld u t i e s ，a n dt h u se n s u r ee v e r yl a w s u i tc a ns m o o t ha n d e f f i c i e n t ；m a c r o s c o p i c a l l ys p e a k i n g ，p r o o fb o d yt h e o r yi sn o ti s o l a t e de x i s t e n c eas y s t e m ， h i si n f l u e n c ei sn o to n l yt ol a w s u i t ，h ea l s op r o v e ds y s t e mi n t e r n a le v i d e n c er e l a t e st ot h e w h o l es y s t e m ，a n dt h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fc r i m i n a lp r o c e e d i n g si nt h eo t h e rs y s t e m s e t t i n g sa n dp e r f e c ta l s o h a v ed i r e c to ri n d i r e c ti m p a c t h o w e v e r , i no u rc r i m i n a l l i t i g a t i o np r a c t i c eo nt h es u b j e c to fj u d i c i a lp r o o f , t h ed e b a t eh a sn e v e rs t o p p e d ，c h i n a s t r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a lp r o o ft h e o r yi sb a s e do nt h eo n e s i d e du n d e r s t a n d i n go f e p i s t e m o l o g ya n dp o w e r ss o c i a l i s tl i t i g a t i o nm o d ei m p l e m e n t i n gt h ep r o o f , o nt h eb a s i s o ft h eb r o a ds e n s ea n dn a r r o ws e n s es u b j e c ti sd i v i d e di n t ot w ot y p e s ：t h ep r o o fo f s u b j e c ti n c l u d i n gg e n e r a l i z e dp u b l i cs e c u r i t yj u d i c i a lo r g a n sa n dt h ei n v e s t i g a t o r s ，t h e p a r t i e sa n dl i t i g a n tp a r t i c i p a n t ，n a r r o wp r o o fs u b j e c t si n c l u d ep u b l i cs e c u r i t yj u d i c i a l o r g a n s a n dt h e i n v e s t i g a t o r s t h ei n v e s t i g a t i o no r g a n ，j u d i c i a lo r g a n s f o rw i t h p r o s e c u t i o na u t h o r i t yf u n c t i o n sd on o td i f f e r e n t i a t e ，u n i f i e di d e n t i f i e da sj u d i c i a lp r o o f s u b j e c t s p e c i f i ci nl e g i s l a t i o n ，p e r f o r m a n c ef o rc r i m i n a lp r o c e d u r el a w a r t i c l e4 3a n dt h e 158 t hr e g u l a t i o n b u tw i t ht h ec u r r e n tj u d i c i a ls y s t e mr e f o r m ，t h ee s t a b l i s h m e n to fh y b r i d l a w s u i tp a t t e r no fp r o c e d u r a lj u s t i c e ，t h eu r g e n tr e q u e s t ，t of u r t h e rp e r f e c tp r o o f r e s p o n s i b i l i t yt h e o r y ，t h i si st o og e n e r a li nj u d i c i a lp r a c t i c et h a t ，t h e r ew e r em a n y p r o b l e m s ，l i t i g a t i o nf i n d o u ta n dj u d i c i a lp r o o fv a g u eb o u n d s ，e a c ho r g a nf u n c t i o ni n l i t i g a t i o no fb u r d e np r o o fm u t u a lc o n f u s i o n ，s ot h a tt h ep a r t i e s r i g h t t od i v i s i o n ，t o e f f e c t i v e l yg u a r a n t e e ，t h ee f f i c i e n c yo fl a w s u i ti sl o w t h i sp a p e r ，c o m b i n i n gw i t ht h e c r i m i n a ll i t i g a t i o ni nt h ee x i s t i n ga t t r i b u t em o d e lo fl i t i g a t i o n ，t h eb u r d e no fp r o o fo f i l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s t r a d i t i o n a lt h e o r yo fe v i d e n c e ，s t a r t i n gi nt h ed e f i n i t i o no fa b o u tp r o o fs u b j e c tt o r e - e x a m i n et of i n a lp r o o fo fo u rc o u n t r y sc r i m i n a lp r o c e d u r e ，a n dt h ec o r r e s p o n d i n g s y s t e mm a i ns a f e g u a r d k e y w o r d s ：e p i s t e m o l o g y ；l i t i g a t i o n ；m o d ep r o o fr e s p o n s i b i l i t y ；i n v e s t i g a t i o na n d e v i d e n c ec o l l e c t i o n i i i 项士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 目录 a b s t r a c t 前言 一、我国刑事证明主体界定的现状及存在问题 1 ( 一) 立法上和学理上关于刑事证明主体的界定2 ( 二) 我国刑事诉讼证明主体界定存在的问题”3 二、我国刑事诉讼证明主体界定存在问题的原因分析6 ( 一) 把诉讼证明活动等同于认识活动6 ( 二) 超职权诉讼模式对诉讼职能机关的错误定位8 ( 三) 刑事诉讼价值取向的偏差9 ( 四) 法院调查取证权的性质不清1 0 三、两大法系刑事诉讼证明主体界定比较及启示 1 2 ( 一) 大陆法系国家刑事诉讼证明主体的界定1 2 ( 二) 英美法系国家刑事诉讼证明主体的界定1 3 ( 三) 两大法系刑事诉讼证明主体界定启示1 3 四、科学界定刑事诉讼证明主体的依据 ( 一) 刑事诉讼证明的性质16 ( 二) 证明责任的内涵1 8 ( 三) 诉讼证明客体的内容1 9 ( 四) 混合式刑事诉讼模式的确立2 1 五、我国刑事诉讼证明主体的重新审视及立法保障2 3 ( 一) 我国刑事诉讼证明主体的重新审视2 3 ( 二) 调整我国刑事诉讼证明主体的法律保障2 5 六、结语” 参考文献 致谢一3 3 硕士学位论文 m _ a s t e r st h e s i s 上- j - 刖罱 我国传统的刑事诉讼证明理论把证明主体分为广义和狭义的两种：广义的证明 主体由公安机关，人民检察院，人民法院和其工作人员、当事人、诉讼参与人组成， 狭义的证明主体只包括公检法三机关及其工作人员。无论是广义还是狭义的刑事诉 讼证明主体理论，都是建立在对认识论的片面理解以及对职权主义诉讼模式贯彻的 基础上。随着，我国各项诉讼制度的改革，对于刑事诉讼证明主体的宽泛定义，引 起了越来越多的问题，学者中也开始出现不同的质疑声音。以卞建林为代表的学者， 明确指出，我国现行的刑事诉讼证明主体的范围过于宽泛，且与其他法律制度相冲 突。刑事诉讼证明主体只能是在法庭审理中负有依法向审判机关提出证据，运用证 据、论证诉讼主张，阐明争议事实，承担不利风险的主体，即国家公诉机关和诉讼 当事人。 笔者通过查阅国内外相关文献，结合我国的实际国情，认为我国传统的刑事诉 讼证明主体理论确实存在问题，既有与具体诉讼制度的冲突，也有与整个法治理念 相左的地方。笔者依据确定刑事诉讼证明主体所必备的几个因素，在对两大法系考。 察，借鉴的基础上，结合我国现有国情，以及法制改革的方向，以试图确立适合我 国的刑事诉讼证明主体。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、我国刑事证明主体界定的现状及存在问题 ( 一) 立法上和学理上关于刑事证明主体的界定 在立法上，由于我国的证据法一直没有最终确立下来，关于诉讼证明主体的界 定也始终处于空白状态。纵观刑事诉讼法以及相关的立法解释，司法解释，也都没 有对诉讼证明主体给出明确的划定。唯一可以从立法中，读出关于诉讼证明有关的 规定的是刑事诉讼法第4 3 条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定 程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 以及刑事诉讼法第1 5 8 条规定：“在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的， 可以宣布休庭，对证据进行核实调查，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检 查、扣押、鉴定和查询、冻结。 这是我国法律中有限的提及到诉讼证明的相关问 题的法条，同样也是关于刑事诉讼证明主体界定的争议根源。 相对于刑事立法上证明主体界定的空白，学理上对于诉讼证明主体的归纳还是 有不同的认识：多数学者还是赞成我国传统的理论：证明的主体包括广义和狭义两 种。广义的证明主体由公安机关，人民检察院，人民法院和其工作人员、当事人、 诉讼参与人组成，狭义的证明主体只包括公检法三机关及其工作人员。可以看出， 在传统的刑事诉讼证明主体理论中，无论是广义还是狭义，学者大多都以与刑诉法 的4 3 条，1 5 8 条为依据，并得出了部分一致的结论，把调查取证权与诉讼证明主体 划上了等号，即刑事诉讼中无论是负有审判职责人民法院还是侦查机关公安机关， 都与负有公诉职责的人民检察院有一个共同的职责依法收集和审查证据并根据证 据查明案件事实，而作为刑事诉讼参加人的犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人 以及辩护人、代理人也都不加区别的一律需要依法提供证据证明自己的要求和主 张。而律师这一代表当事人参加诉讼活动的主体，因法律所赋予的可以调查案件相 关材料，向相关当事人和单位获取证据，被与上述人一起划入刑事诉讼证明主体的 范畴 。 与坚持传统理论不同，卞建林为代表的另一些学者，则明确提出刑事诉讼证明 主体就只是国家公诉机关和诉讼当事人，根据在其主编的证据法学中对诉讼证 。陈光中：刑事证据制度与认识，载中国法学2 0 0 1 年第1 期。 圆刘金友：证据法学中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第1 6 8 页。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 明概念的定义，我们可以得出；只有在法庭审理中负有依法向审判机关提出证据， 运用证据、论证诉讼主张，阐明争议事实，承担不利风险的主体才是诉讼证明的主 体，即国家公诉机关和诉讼当事人。 ( 二) 我国刑事诉讼证明主体界定存在的问题 从以上不同的理论可以看出，无论是传统理论的广义与狭义区分，还是学者提 出的新观点，对我国刑事诉讼证明主体的界定都有吻合的部分，即是检察机关和诉 讼当事人是当之无愧的诉讼证明主体。主要的争议就在于侦查机关，审判机关是否 是刑事诉讼证明的主体。他们在刑事诉讼的过程中，扮演的是什么角色，法律赋予 的调查取证权是否是他们成为诉讼证明主体的当然理论依据? 按着传统理论的界 定，把侦查机关和审批机关作为诉讼证明的主体与我国现有的系统司法理念多有冲 突。 首先，是把刑事诉讼证明主体与刑事诉讼主体的混同。刑事诉讼主体指的是参 与到刑事诉讼活动中，被赋予一定的权利，承担相应义务的国家专门机关和诉讼参 与人。以承担的诉讼职能为标准，划分为承担基本诉讼职能的主要诉讼主体专门机 关和当事人，和一般诉讼主体其他诉讼参与人。，诉讼的前提是两个主体之间存在着 争议，法庭则承认两个互相对立的主张中某一方为正当并作出裁判。诉讼实际上就 是法官，检察官，被告人之间持续性的交涉过程，如果没有这三方，诉讼就不可能 成立。我国的刑事诉讼的主体分为三大类，一类是在刑事诉讼中代表国家行使侦查 权，起诉权，审判权，刑罚执行权的国家专门机关；一类是直接影响诉讼进程并与 诉讼结果有直接利害关系的诉讼当事人；还有一类是协助国家专门机关和诉讼当事 人进行诉讼活动的其他诉讼参与人。 刑事诉讼主体的广泛性，是由刑事诉讼活动的性质决定。刑事诉讼活动开始于 立案，终结于执行，它囊括了诉讼中的每一个相关行为。诉讼中的每一个行为的产 生，每一个阶段的，每一个主体都是为了促成诉讼活动的顺利进行。侦查，起诉， 审判都是诉讼活动的一个阶段。公安机关之所以是诉讼主体，是由其侦查职能所决 定，检察院之所以是诉讼主体，是由其公诉职能所决定，法院之所以是诉讼主体， 是由其审判职能所决定。不同阶段的职能分工明确，互相配合，共同完成，才保障 刑事诉讼能够顺利有序的进行。而诉讼证明活动，只是整个诉讼活动中的一个组成 部分，它所具备的功能和作用也是为了整个诉讼活动服务。我们不能因为诉讼证明 是诉讼活动的一部分，就把其主体自然等同，就如同我们不能不加区分的说上面三 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 类诉讼主体都是侦查或是审判主体一样。 其次，是与我们努力构造的现代诉讼模式相冲突。刑事诉讼模式简言之就是控 方，辩方，裁方在诉讼活动中的性质定位以及相互间的法律关系，我国在1 9 9 6 年 修订的刑事诉讼法确立了新的审判方式，保留原来职权主义的庭审模式部分因素的 同时，引入了对抗诉讼的一些技术性因素，其中重要的改变就是以控辩双方举证来 替代法官统揽证据的调查，这样改变的目的是明确的，就是为了防止法官审前了解 案情，避免法官在开庭审理之前先行接触一方的材料，可能形成预先判决，从而影 响对案件的公正审理，达到侦查，控诉，审判，三者明确分工，各司其职，互不干 涉的理想目标，保证程序上的公正。现代的诉讼模式应该是一个等腰三角形，法院 处于三角形的顶端，控方和辩方各占底端一角。法官是中立，消极的被说服者。而 根据传统的诉讼证明主体理论，法院在法院在证据收集问题上性质的不明确，甚至 被要求主动收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人罪行有无，罪行轻重的各种证据，被 当做是证明主体，明显是与法官中立，控申分离，侦查，控诉，审判各司其职相冲 突。一旦法官着手取证，便自然需要审前事先洞悉案情，在形式上已经突破了程序 公正的限制，在证据的收集过程中由于客观原因又不可能达到对控辩双方均等的有 利，或不利，就免不了有先入为主之嫌，无论是形成的对哪一方的“偏见 ，都会 打破控辩双方的平衡。 第三，是与证明责任的规定相矛盾。谈证明主体的确定，离不开证明责任的归 属，证明责任归属与证明主体的确定有着紧密的联系。一方面证明责任的存在为诉 讼证明提供了动因，整个诉讼证明活动均在证明责任的支配和作用下进行，不承担 证明责任者无证明义务，亦无证明之必要，另一方面在诉讼证明的各个构成环节中， 证明责任是衔接各个环节的桥梁和纽带，它不仅直接决定证明的主体，而且还与证 明客体，证明标准相联系。所以证明责任是证明主体确定中最不可缺少的一点。 根据美国的学理解释，证明责任具有三重含义：一是诉请的提出，当事人的首要责 任是向法庭提出自己的诉讼主张，二是提供证据材料证明，当事人向法官提供的证 据材料，要确保能够有效的使陪审团进行事实审查；三是有能力承担相应的风险； 对于陪审团认定的事实，法官作出的判决，当事人要有能力承担不利益风险，即因 事实真伪不明而败诉的责任。那么依据传统理论和立法的要求，作为证明主体的公 安和法院被要求收集够证实犯罪嫌疑人、被告人罪行有无，罪行轻重的各种证据， 在什么样的情况下，需要承担责任，又应该承担什么样的责任? 他与当事人和控方 。陈光中：刑事证据制度与认识，载中国法学，2 0 0 1 年第l 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 承担的责任是一样的吗? 是否只要最后的判决是依据证据不足，不能认定被告人有 罪，做出的证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决，公安和法院就算失职? 除 了当事人的无罪判决，是否还应该加判自己败诉? 事实证明，从侦查，起诉，到审 判整个过程中，公安和法院都不必因为任何一方的胜利或败诉而承担责任。无论被 告人是因为证据确凿锒铛入狱，还是因为证据不足，疑罪从无而无罪释放，承担结 果的都只是一方当事人和作为代表国家控诉的检察院。从另一方面讲，因为法院证 据收集的不足甚至是失职，导致一方当事人要承担败诉的法律后果，或是提起上诉， 再审程序，对于当事人而言，是否也是不公正的一种形式? 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、我国刑事诉讼证明主体界定存在问题的原因分析 为何我国的立法上，对于诉讼证明的相关规定会出现这种偏差，并非单纯是因 为对诉讼证明活动的认识的误解，还与对诉讼证明的理论基础的认识论的错误定 位，还与我国的长期的价值观，司法理念有关。 ( 一) 把诉讼证明活动等同于认识活动 我国长期以来，把诉讼证明活动机械的等同于认识活动，为什么这么说，是有 依据的。因为可知论作为辩证唯物主义认识论其中一个基本结论，其表达的意思即 世界是具有可知性的，人的认识可以正确反映世界万物。于是便自然而然的得到另 一个结论，既然是世界是可知的，那么以追求案件事实为依据，以法律为准绳的诉 讼证明也就理应如此。这些认为诉讼活动就是认识活动的学者却忽略了，辩证唯物 主义认识论是由三部分组成并相互统一的，可知论只是其中一个内容，还有反映论 和坚持认识论的辩证法。而我国传统的证明理论是片面过度强调了反映论和认识论 的作用，而忽略了认识论的辩证法：把人类的认识能力看作是一个可以无限发展的 事物，试图把人对事物的终极认识有无限接近客观真理的可能性最大化。还有很重 要的一点就是，就认识论而言，世界是可知的，人类的思维是至上的，但是这里所 说的“人的思维 ，不是指个人的思维，而是“作为无数亿过去、现在和未来的人 的个人思维而存在，而且承认人的思维具有至上性的前提是“只要人类足够长久 地延续下去，只要在认识器官和认识对象中没有给这种认识规定出界限 。正如恩 格斯在反杜林论中所指出的：“思维的至上性是在一系列非常不至上地思维着 的人们中实现的；拥有无条件的真理权的那种认识是在一系列相对的谬误中实现 的；二者都只有通过人类生活的无限延续才能完全实现。 所以说，最终的可知不 是一蹴而就的，是经过了长期的无限延续，世代更迭中对事物的认识逐步达到的一 种程度。而非我们每一次的认识活动都能够达到的。从某种意义上看，认识又是相 对的。联系诉讼证明活动，有其自身的特殊性，从性质上看，诉讼证明不同于一般 的认识活动，案件事实是已经发生且不可能重现的客观事实。即这种客观事实不同 。恩格斯：反杜林论，马列著作选读哲学，人民出版社1 9 8 8 年版，第9 6 页。 恩格斯：反杜林论，马列著作选读哲学，人民出版社1 9 8 8 年版，第9 6 页。 恩格斯；反杜林论，马列著作选读哲学，人民出版社1 9 8 8 年版，第9 7 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 于实验室中的科学实验，不可能通过相关数据，模型来证明，它在性质上则更类似 于书本上记载的历史，历史只能通过现存的文物资料来推断，无法回溯。而案件事 实也同样只能由办案人员，当事人提供相关证据材料，法官依靠自身既有的知识和 经验，再加以推论对争议事实重现，得出的内心确信，其结论也不可能检验。所以， 不论是当事人提供的证据还是法官的内心确信，诉讼证明按其本性均不能摆脱主 观性。 忽视了诉讼证明活动的特殊性无法摆脱的主观性，以及可知性的相对性，机械 的理解世界是可知的，那么案件事实也是可知的，只要肯花功夫，每个案件都可以 真相大自，达到客观真实的水平。本着这样的一个标准，就不难理解为什么我国的 立法会要求，不仅是当事人，侦查机关，检察机关有收集证据，证明其主张的义务， 而且，作为中立机关的法院也被要求有收集证据进行证明的义务。在以认识论、可 知论为指导的诉讼制度中，发现真相的目的抹杀了不同主体在诉讼中的不同利益追 求、行为目标和指向。诉讼证明的目的被唯一化，查明案件事实真相压倒一切，而 不去考虑诉讼确认法律权益、解决利益争端的意义。不加区分和辨别的将只要是在 调查案件事实真相过程中发挥过作用的，无论你是专门机关还是诉讼参与人，都有 诉讼证明的义务，进一步得出公安司法机关、当事人以及诉讼参与人是刑事诉讼证 明主体的结论。诉讼证明是以已经发生的，不可回溯的过去事实为对象的认识活动， 是在观点，位置对立的两方同时进行的证实和证伪活动中进行的。相应的，认识论 不应成为证据制度的唯一理论基础。而且诉讼上的可知，是对已经发生，且不具有 可再现性质的客观事实。总体上来说，对这种客观事实，只能期望获得最无限接近 于最真实状况的情形，毕竟由于客观原因的存在，其无法以科学实验数据资料的方 式加以证明，只能由办案人员通过收集和运用证据进行推理判断。就如同美国学者 吉尔兹曾经指出“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的；一如人类学家所 言；它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法庭雄辩能力 以及法律教育等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”中国也有学 者认为，“诉讼中所呈现的并最终为法院所认定的事实，乃是经过证据法、程序法 和实体法调整过的、重塑了的新事实。这种新事实因为不可避免地渗透了人的主观 意志，因此可以称之为主观事实；又由于它是在诉讼活动过程中形成并成立于诉讼 法上、仅具有诉讼意义的事实，因此也可以称之为诉讼事实或法律事实。所以， 我们在追求案件事实的过程中，客观真实是我们所努力达到的高度，但基于认识论 国克利福德吉尔兹：地方性知识：事实与法律的比较性透视，载于梁治平编法律的文化解释，第8 0 页。 圆江伟：证据法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 1 7 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 和诉讼证明的不同，诉讼证明活动的特殊性质，我们不能因为一味追求真相，而放 弃了其它根本性的东西。 ( 二) 超职权诉讼模式对诉讼职能机关的错误定位 在我国传统的思想里，不仅民众习惯性认为公安机关行使的侦查权、检察机关 行使的检察权以及法院行使的审判权都是称为司法权。甚至各种期刊、书籍、法律 文件中也一直将公检法“三机关”称为“司法机关”。“超职权诉讼模式 下的公 检法三机关，只有笼统式分工，而没有实质上的区分。直到1 9 9 6 年我国刑事诉讼 法修改，人们才对“三机关 的法律定位提出了异议，很多学者认识到需要对侦查权、 检查权以及相应的公安机关、检察机关在刑事诉讼活动中的法律性质、地位、作用 进行了深刻的反思。新刑事诉讼法颁布后，虽然立法目标已明确，但由于理论上支 撑作用不大，从而导致真正的进行法律改革举步维艰。一 我国刑事诉讼法第七条规定：“人民法院，人民检察院和公安机关进行刑 事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”我 国实际的情况却是，三机关在面对刑事犯罪时，更趋向于作为国家一个统一的专权 机关，承担着维护社会稳定的职责，而分工和配合都是在此基础上的分工和配合， 因此，在刑事诉讼中公安，检察，法院三机关配合有余，区分不足，这种诉讼法律 关系显然违反了侦控审分离的原则，违反了正当程序对于不同刑事诉讼主体之间不 同的职能划分。现行的诉讼职能可以分为侦查、控诉、辩护和审判。相应的则分别 由公安机关，人民检察院，当事人和法院行使。整个刑事诉讼构造上呈现出一种典 型的“流水线作业”模式，公安机关、检察院和法院就相当于流水线上的主要操作 员，无论是公安机关的侦查行为，检察院的控诉行为，还是法院的审判行为，其目 的都只有一个，就是共同致力于揭示案件事实真相这一核心任务。而这种“一体 的具体表现就是互相平行，不分主次，在刑事诉讼活动中相互代替，界限不清。面 对看似相同的收集证据进行证明的行为，只因为外在行为的相似和最终目的的一致 性，就被看做诉讼证明的主体。 以法院为例，法院一直被当做维持公平正义的最后一道防线。因为在诉诸法律 的道路中，不论是侦查机关的错误还是公诉机关的错误最终都可以通过法院的方式 处理。在我国的司法机关中，区别于公安机关和检查机关的图标，法院图标的核心 就是天平，就是要明辨是非，主持公平，正义。所以，我们会发现，每当有当事人 觉得案件的最终处理结果是不公平的时候，就会找法院“评理”，即使法院是在严 8 1 。一 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l 8 格按法定程序办事，在现有证据的基础上，依据实体法做出的判决，当事人一般也 不会去找侦查机关，检察机关，被指责徇私枉法的多是法院。为什么会这样? 在我 国之前实施的超职权主义的诉讼模式下，法院在整个司法过程中的地位决定了其需 要依职权调查，当证据不足的时候，法院有义务收集能够证实被告人有罪与否、罪 刑轻重的各种证据。法院应该有的职能定位，保持中立的基本原则不再重要。好比 一场比赛中，法院不再只是扮演着裁判的角色，在有需要的时候，可以分身当一回 公诉人，充当场上的一方教练员，再若无其事的回到裁判员的位子，看似不偏不倚 的做出裁判。 ( 三) 刑事诉讼价值取向的偏差 过多地强调了实体公正的价值，而忽略了程序公正和效益价值，是我国传统理 论认为侦查机关和法院是诉讼证明主体一个重要原因。刑事诉讼的价值就是指刑事 诉讼立法实施能够满足国家，社会及其一般成员的特定需要而对其所具有的效用和 意义。价值并非是主观或任意的，他必须以客观事物自身所具有的属性的实际存在 为前提，并且依存于客观存在着的主体的需要。刑事诉讼的价值包括公正，秩序， 效益等多项内容。公正作为刑事诉讼价值的核心价值的地位，是毋庸置疑的。只是 过去，我们讲到公正，直接把实体公正等同于公正。在2 0 世纪9 0 年代以后，正当 程序的概念被引入我国，理论界认识到公正的价值包括两个方面的内容，实体公正 和程序公正是手心与手背的关系。但是，不可否认的是，诉讼程序在多数情况下， 依旧是作为一种工具，是实现实体公正的一种助推手段，人们更多的是看重其工具 价值而非自身的价值。 刑事诉讼中的实体公正要求公正地惩治犯罪，准确认定犯罪事实，正确分清罪 与非罪的界限，准确认定罪名以及适度量刑，即遵循刑事基本原则罪刑法定，罪责 刑相适应，勿枉勿纵，惩罚犯罪，保障无辜。程序公正则是针对诉讼程序制度本身 设定，最重要的几个内容就是审判方中立和独立，诉讼参与人充分参与，控辩双方 地位平等。从以上介绍的实体公正和程序公正的内容来看，我国传统理论在确定诉 讼证明主体的时候，只追求公正的一个方面，实体上的公正。诉讼活动有且只有一 个目标就是为确定犯罪事实，认定犯罪嫌疑人，惩罚犯罪服务。只要实现了实体法 上的公正，就等于整个案件的公平正义。所有的司法活动都是围绕着实体法的价值 。陈光中，徐静村：刑事诉讼学，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 8 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 运作。在这个过程中，法院从本不应该带有情感的“聆审 ，到可以积极主动地收 集有罪无罪的证据，变相成为一方的帮手，甚至还未庭审，法院已经有了自己的定 论。程序公正大多被当做牺牲品。英国大法官基尔穆尔认为：“必须遵守关于审判 活动的程序，即使在一些例外的场合下有损事实真相，也在所不惜 。 现代司法理念要求审判中立，是因为在诉讼中由相对中立的第三者法院在听取控辩 双方提出的证据和意见的基础上进行审理并作出判决，从而体现出解决冲突方式的 公正性，这是其他行政手段所不具备的。也只有这样，才能够有效地避免因解决冲 突手段及结果的不公正导致更大的冲突。即：通过确保各方参与裁判制作过程及对 裁判结果施加影响，保障当事人的意志自由和人格尊严得到尊重，使当事人从心理 上接受和承认判决结果的正当性。 诉讼效率是指以一定的司法资源投入换取尽可能多的案件的处理，提高单位时 间内的有用工作量，加速刑事程序的运作效率，降低诉讼成本，减少案件积压和司 法拖延等现象。 讲诉讼效率并不是说就越快越好，盲目求快。刑事诉讼是一项证 明活动，侦查机关需要一定的时间收集证据，查明案件事实，审判机关也需要为庭 审做准备，而法庭审判更需要一定的时间让控辩双方证明其诉讼主张。诉讼的阶段 不同，各个机关的分工也不同，每个机关都应在法定的期限内完成自己法定的职责， 从而保证顺畅有序的进行下一个阶段的工作。明确责任，各司其职，才能有效的提 高单位时间内的工作量，保证案件在合理的期限内审结。拿收集证据，证明嫌疑人 罪行的责任来说，理应由公诉方承担，倘若法院也被要求有了这样的责任，便容易 滋生公诉机关的推诿心态，因为即使公诉方收集证据不力，法院在庭审阶段基于法 律的要求，面对证据遗漏的问题，也会主动调查收集证据，这样本该在审查起诉阶 段就完成的任务，拖延到了审判阶段，从而造成整个诉讼周期相应的延长。“迟到 的正义为非正义 ，诉讼的拖延不仅浪费司法资源，对公共福利造成损害，使当事 人遭受不必要的诉累，还可以导致不公正的诉讼结果，或者使得“公正 的结果对 当事人无意义。 ( 四) 法院调查取证权的性质不清 传统诉讼理论认为法院是诉讼证明主体的一个重要原因是在我国刑事诉讼法 。谭世贵：司法改革的理论探索，法律出版社，2 0 0 3 年9 月第l 版，第5 页。 o 宋英辉：刑事诉讼目的论，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第1 6 页 1 0 _ 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 未修改之前，条文中规定了广泛的法院调查取证权，法官在庭审前以及庭审过程中 均有自行收集证据的权利。修改后的诉讼法仍有类似的规定，第1 5 8 条的规定：“在 法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行核实调查， 人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。 这就 是我国法院的庭外调查权的问题。这个庭外调查权属于什么性质，是属于法官的审 判职权所要求的裁判活动，还是属于因为涉及到收集调查证据而定性为诉讼证明活 动? 笔者认为庭外调查权是属于法官在审判中所进行的司法裁判活动，司法裁判就 是有三方当事人，其中互相对立的两方存在纠纷，法院在听取相互对立的双方当事 人的主张后进行辨别、选择和取舍，肯定一方，否定另一方的判定。其动因是法官 法定职权的要求。法官进行裁判是法律赋予法官的职权，同时也是职责所在；法官 必须依法履行其职责，否则就是失职。而裁判的基础则是对诉讼双方的举证、质证 进行相关评价，并确定当事人双方提供证据的是否具备“三性”的要求：客观性， 关联性，合法性。客观性是对证据的真实性作出判断；关联性是对证据是否与事实 主张相关联的判断；合法性即是对证据是否具有可采性进行判断。因为裁判的基础 是对客观事实的判断，也就决定了法官在诉讼中有履行审理的义务。所谓审理义务 在德国法上又称为“澄清案件之任务 ，指的是法管在查明案件事实真相的过程中， 如果觉得那些可能对最后的判决有举足轻重的事实与证据需要再调查核实，则有依 职权主动加以调查的义务。因此，法院在诉讼中的庭外调查证据的行为，是履行其 审理义务的活动形式，而不属于履行证明责任的表现。法院对于受诉事实，本负有 发现真实，公正适用法律之义务，不特在程序上为其主持者，有指挥与管理义务； 且为程序之形成者，应尽其为必要证据之调查。如违背此项义务，即属审理未尽， 足致误认事实，故认其判决违背法令，得为上诉之理由。 o 阎朝秀：法官不是证明责任的主体，成都行政学院学报，2 0 0 9 年3 月 嘻陈朴生：刑事证据学，台湾三民书局，1 9 8 0 年版，第5 9 1 页 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、两大法系刑事诉讼证明主体界定比较及启示 在以下的行文中，笔者就大陆法系和英美法系各国刑事诉讼证明主体的相关制 度内容进行初步的介绍并加以原因分析，以期望能从中得到确定我国刑事诉讼证明 主体的依据。 ( 一) 大陆法系国家刑事诉讼证明主体的界定 因为采取以职权主义为主的诉讼模式，大陆法系国家法官被赋予司法调查职 能。基于对案件事实真相的追求，法官不仅享有庭内调查权也有庭外调查权。既可 以在法庭上积极主导和行使对案件事实的调查，也同样可以在庭外根据各种需要对 被告人有利或不利的证据进行调查。何种证据应予调查、以何种顺序调查均由法官 根据形成心证的需要确定。当现有证据不足以使法官形成内心确信，法官可以进行 证据的补充收集。而被告人申请调查证据的请求须经过法官的审查，一般是在庭审 前提出。但这种审查也是有严格限定，只有法官确认被告人要求调查的证据符合法 定条件时才能将其纳入调查的范围。法官在审判中有义务主动采取必要的措施查明 事实真相。“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁 判具有意义的事实、证据上。命令当事人提供书