（法学理论专业论文）不起诉制度研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 不起诉制度是刑事诉讼的基本制度之一，具有丰富的内涵和相对独立的诉讼价 值。在我国日益增长的刑事犯罪和有限的司法资源之间的矛盾日益突出的情况下，以 及现行的刑事诉讼法面临修改的现实需求下，对不起诉制度的研究不仅符合目的 刑罚论向教育刑罚论转变的世界潮流，也符合人权保障和诉讼经济效率的指导原则。 我国现行的刑事诉讼法对不起诉制度的规定较为简单，法定不起诉的适用条件和 范围狭窄，酌定不起诉法律相关规定不明确以及证据不足不起诉立法用语存在矛盾等 诸多问题制约了不起诉制度价值的实现。加之司法实践中不起诉决定作出程序复杂， 检察机关人为规避不起诉的适用数量和范围，导致不起诉适用率偏低。本文通过对不 起诉概念的理解、分类的辨析、不起诉制度的理论基础和价值理念的探究，在考察不 起诉制度国内外发展历史的基础上，针对我国不起诉制度存在的问题，提出了在立法 上应当适当扩充法定不起诉的适用条件和范围，增加酌定不起诉的适用标准，建立新 型的附条件不起诉制度；在实务中简化不起诉决定的作出程序，建立不起诉听证程序； 建立预审法官制度的监督制约机制，完善被害人与被不起诉人权利救济机制等改革建 议，试图重建不起诉制度体系，使其在司法实践中真正发挥作用，为我国刑事诉讼理 论的发展和新的刑事诉讼法的颁布贡献绵薄力量。 关键词：不起诉制度：人权保障；预审法官；附条件不起诉 西南交通大学硕士研究生学位论文第1i 页 曼i 一, i 曼! 皇量量 a b s t r a c t n en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m ，o n eo fc r i m i n a lp r o s e c u t i o nb a s i cs y s t e m s ，i sr i c hi n c o n n o t a t i o na n dh a sr e l a t i v e l yi n d e p e n d e n tl a w s u i tv a l u e a st h ec o n f l i c tb e t w e e nt h e i n c r e a s i n gn u m b e ro fc r i m i n a lo f f e n c e sa n dt h el i m i t e dr e s o u r c e so fj u d i c a t u r eh a sb e e n s e r i o u si n c r e a s i n g l ya n dt h ec u r r e n tc r i m i n a lp r o c e d u r el a wn e e d st ob er e v i s e d , t h e r e s e a r c ho nt h en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e mn o to n l yc o n f o r m st ot h ew o r l d 缸e n dt h a tt h e t h e o r yo fc r i m i n a lp e n a l t yo r i e n t e do np u r p o s ei sc o n v e r s i n gt ot h et h e o r yo r i e n t e do n e d u c a t i o n ，b u ta l s oc o n s i s t s 、v i mt h eg u i d a n c eo fp r i n c i p l e so fp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s a n de c o n o m i ca n de f f i c i e n tl a w s u i t s b u tt h ec u r r e n tc r i m i n a lp r o c e d u r el a ws t i p u l a t e st h en o n p r o s e c u t i o ns y s t e m r e l a t i v e l ys i m p l y 1 1 1 er a n g ew h e r es t a t u t o r yn o n - p r o s e c u t i o nc a nb eu s e di sp r e t t yn a r r o w ； t h el a wl e g i s l a t i o no fr e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o ni su n c l e a r ；t h e r ea r ec o n t r a d i c t i o n sb e t w e e n t h el a we x p r e s s i o n sa b o u tn o n - p r o s e c u t i o nw i t i li n s u f f i c i e n te v i d e n c e a l lt h e s ed r a w b a c k s h a v eb e e nt h eo b s t r u c t i o n st ot h er e a l i z a t i o no ft h ev a l u eo ft h en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m i na d d i t i o n , i ti sc o m p l e xt om a k et h ed e c i s i o no f n o n p r o s e c u t i o n a n dt h eo f f i c eo fp u b l i c p r o s e c u t o rt r i e st ol o wt h en u m b e ro fn o n - p r o s e c u t i o n , w h i c hl e a d st ot h el o wr e l e v a n c e f a c t o ro ft h en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m i nt h i st h e s i s ，t h r o u g hi n t e r p r e t i n gt h ec o n c e p to f n o n p r o s e c u t i o n , d i f f e r e n t i a t i n ga n da n a l y z i n gt h e c l a s s i f i c a t i o no ft h ec a s e so ft h e n o n - p r o s e c u t i o n , s t u d y i n gt h et h e o r yb a s i s a n dv a l u ec o n c e p to ft h e n o n - p r o s e c u t i o n s y s t e ma n dh a v i n gi n v e s t i g a t e dt h eh i s t o r ya n dd e v e l o p m e n to ft h en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m a th o m ea n da b r o a d ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds o m er e f o r m i n gp r o p o s a l st h a ta l ei nt h ev i e w o ft h ee x i s t i n gp r o b l e m so ft h en o n p r o s e c u t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y f i r s t , i nl e g i s l a t i o n t h er a n g ea n ds i t u a t i o nw h e r et h en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e me a r lb eu s e ds h o u l dh ee x t e n d e d a p p r o p r i a t e l y 1 1 l es t a n d a r dt od e t e r m i n a t et h ea p p l i c a t i o no ft h en o n - p r o s e c u t i o ns h o u l db e a d d e d n e wt y p eo f n o n p r o s e c u t i o ns y s t e mw i m a d d i t i o nc o n d i t i o ns h o u l db ee s t a b l i s h e d t h e ni nt h ep r a c t i c et h ep r o c e d u r eo fn o n - p r o s e c u t i o ns h o u l db es i m p l i f i e d ，a tt h es a m e t i m et h en o n - p r o s e c u t i o nh e a t i n gp r o c e d u r e ss h o u l db ee s t a b l i s h e d a c c o u n t i n gs u p e r v i s i o n s y s t e ma i m i n ga tp r e j u d g m e n tj u d g e rs y s t e ms h o u l db es e tu p n l er e m e d ys y s t e mo ft h e r i g h t so fv i c t i m sa n dp e o p l eu n p r o s e c u t e ds h o u l da l s ob ec o m p l e t e d a l lt h e s er e f o r m i n g 西南交通大学硕士研究生学位论文第f ii 页 p r o p o s a l sa l ea i m e da tr e e s t a b l i s h i n gt h en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m ，a n dm a k i n gi tf u n c t i o ni n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，w h i c hi sw i s h e dt om a k eam o d e s tc o n t r i b u t i o nt ot h ed e v e l o p m e n to f t h ec r i m i n a lp r o c e e d i n gt h e o r ya n dt h ec o m i n gp r o m u l g a t i o no ft h en e w l a wo fc r i m i n a l p r o c e d u r e ” k e yw o r d s ：n o n p r o s e c u t i o n ；p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ；p r e t r i a lj u d g e ；c o n d i t i o n a l n o n - p r o s e c u t i o n 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 1 1 本论文的研究意义 第l 章绪论 不起诉制度是近代刑事诉讼理论控审分离原则确立后产生的一项刑事诉讼的基 本制度。不起诉是指检察机关对于不符合起诉条件和不适宜适用起诉的案件，在法律 规定的范围内行使自由裁量权，依法作出不起诉决定以终结刑事诉讼程序的一种制 度。不起诉制度无论是在理论上还是在实践中，都具有重大的意义。 不起诉制度具有丰富的内涵和相对独立的诉讼价值，我国刑事诉讼法已经赋予其 独立的地位，与提起公诉一起成为我国审查起诉的重要而完整的内容。从理论上来说， 不起诉制度符合现代刑法思想，体现了报应刑罚向目的刑罚的转变，体现了诉讼经济 原则和人权保障追求。 从司法实践来说，由于不起诉制度从立法角度赋予了检察机关对某些案件的不起 诉的自由裁量权，所以在司法实践中不可避免产生担心检察机关滥用不起诉自由裁量 权的忧虑。因此对不起诉制度进行立法上的完善就显得格外重要了。既要合理适用不 起诉制度，又要避免过分扩大不起诉自由裁量权。这样才能使该制度发挥其应有的作 用。 随着我国法制文明的不断进步，现行的不起诉制度也不能满足具体的司法实践的 需要。对现行刑事诉讼法的修改又被提到了议事日程。我国现行的不起诉制度由于立 法上对三种不起诉的适用范围规定过于狭窄以及在法律法规中出现了矛盾的情形导 致了在司法实践中适用不起诉制度的标准比较混乱，而且司法实践中出于种种原因检 察机关规避适用不起诉制度的情况比较突出。不起诉的监督和制约机制也不够完备。 因此笔者通过综合分析国庆j # l - 不起诉制度的现状，发现我国不起诉制度的不足，提出 完善我国不起诉制度的建议。只有建立完备的不起诉制度才能更好地发挥不起诉制度 本身所蕴含的理论基础和价值追求，从而达到诉讼经济效率和实现人权保障的双重目 的。 1 2 国内外研究现状 国内外法学理论界关于不起诉制度的理论研究颇多，首先体现在用语上的不同。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 比如德国将不起诉制度表述为暂缓起诉制度，日本将不起诉制度表述为起诉犹豫制 度。其次体现在不起诉含义的不同，英、美等国的不起诉不仅包括审查起诉阶段的不 起诉，而且包括审查起诉之后审判之前的撤回起诉。第三体现在不起诉的分类上，我 国理论界对于不起诉的分类有两分法、三分法和四分法的争论。 在不起诉制度的适用原则上各国体现也稍有不同，英国建立了公共利益审查原则 作为检察机关是否提起诉讼的一个重要标准，德、日等国多是按照不起诉制度的相关 法律规定适用不起诉制度，比如犯罪情节轻微，除此之后还要考察犯罪嫌疑人的总体 情况，比如年龄、性格、犯罪后悔改表现等综合考量是否对其提起起诉。 对于我国不起诉制度的不足，学界对于扩大不起诉的范围这一基本点达到了一 致，但是对于扩大到什么程度，以及是否扩大检察机关的自由裁量权等尚存在争议。 一些学者认为应该保守适用不起诉制度，一些学者认为应该赋予检察机关相当大的自 由裁量权，这样才能充分发挥不起诉制度的价值。 对于我国不起诉制度的完善，学界赞成从立法和司法实践两个方面对不起诉制度 进行完善。在扩大法定不起诉的适用范围上，增加法定不起诉的适用类型，比如增加 对于没有犯罪事实或犯罪事实并非犯罪嫌疑人本人所为的这一类型，这一方面基本达 成了共识。但是争议之处仍然很多，比如是否将证据不足不起诉划归为法定不起诉的 类型，学者有不同的意见，有的学者认为应该肯定我国现行的刑事诉讼法的划分 模式，将证据不足不起诉作为一种独立的不起诉类型，有的学者则对上述观点持反对 意见。 我国学晃对不起诉制度的研究多是集中于对相关法律规定进行解释，因此造成一 种点多面窄的现象，缺乏一种整体上的逻辑结构。对于不起诉制度的完善建议只是停 留在理论上的角度，缺乏操作性和实践性。必须强调对于不起诉制度的研究应该更多 的从司法实践出发。诚然为追求研究的全面性而追求细节没有错误，但是凡事都是有 限度的，因此建立一个良好完善的框架构建新的制度体系才是最基本的目的归宿。 1 3 本论文的主要内容和研究方法 本文以不起诉制度为研究目标，以不起诉制度的完善为拟解决的关键问题。 l 、本文的研究内容主要分为四个部分： 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 第一部分即第一章，研究不起诉制度的概述。分别从不起诉制度的概念和分类、 不起诉制度的理论基础和价值分析以及我国不起诉制度的历史和现状这三方面进行 阐述。 第二部分即第二章，研究不起诉制度的域外考察。主要是对大陆法系和英美法系 的不起诉制度进行介绍、比较、归纳、总结。大陆法系国家的不起诉制度重点介绍德 国和日本两国，英美法系国家的不起诉制度重点介绍美国和英国两国。 第三部分即第三章，研究我国不起诉制度的不足。主要是从我国不起诉制度立法 上的缺陷和司法实践中存在的问题进行阐述，针对立法上法定不起诉范围狭窄、酌定 不起诉相关法律规定不完备和证据不足不起诉存在法律适用上的矛盾以及我国法律 对不起诉决定的作出程序规定的较为繁琐等四个方面来进行介绍。 第四部分即第四章，研究我国不起诉制度的完善问题。主要通过完善立法、完善 不起诉制度的工作程序、完善不起诉制度的监督制约机制和建立附条件不起诉作为我 国不起诉制度的补充等四个方面来进行介绍。其中立法上的完善主要是通过扩大法定 不起诉的范围，建立酌定不起诉的适用标准，引入公共利益审查原则。对于证据不足 不起诉即主张划入法定不起诉的范围。 完善不起诉制度的工作程序则是通过简化不起诉决定的作出程序和建立酌定不 起诉的听证程序来实现。 完善不起诉制度的监督制约机制则是通过建立法官预审制度和建立被不起诉人 和被害人均衡的权利救济机制来实现。 建立附条件不起诉，这是在我国司法实践中广泛运用附条件不起诉来处理案件后 取得了良好的社会效果和法律效果统一的大背景下，借着我国刑事诉讼法正在酝酿改 革和修改的东风，将附条件不起诉立法的条件已经具备的情况下的一种美好愿望。附 条件不起诉符合不起诉制度一贯的理念和价值，实践中也具有操作性，因此成为完善 我国不起诉制度的一个分支。 2 、本论文主要采用价值分析的方法、比较研究的方法、实证分析的方法、逻辑 分析的方法等对不起诉制度进行从理论到实践的研究，通过深层探究不起诉制度的理 论根源和内在价值，以及比较世界各国不起诉制度的现状和我国不起诉制度的具体的 司法实践，采用表格等实证分析的方法总结我国不起诉制度的现状，从我国不起诉制 度的内在逻辑结构分析不足，提出立法上的建议，妄图完善我国的不起诉制度。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 3 、本文创新性体现在通过分析我国目前不起诉制度的不足和漏洞，尝试从不起 诉制度的现有规定出发，通过对现有立法条文的理解和司法实践中存在的问题的研 究，试探性地提出完善建议，并将附条件不起诉划归到我国不起诉制度的类型当中， 实现我国不起诉制度重建的目标。 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 第2 章我国不起诉制度概述 2 1 不起诉制度的概念和分类 2 1 1 不起诉的概念 概念( c o n c e p t i o n ) 是人们初步认识事物的起点，也是在认识的过程中不断加深 理解的沉淀。对于某个事物理论的探讨通常是从对事物概念的界定开始的。对于不起 诉的概念( n o n p r o s e c u t i o n ) ，目前法学界有多种不同的定义。 有学者侧重从对法条解释的角度根据刑事诉讼法第1 4 2 条第1 款、第2 款和第1 4 0 条第4 款将不起诉概念表述为：“人民检察院对于公安机关侦查终结移送审查起诉的 案件和自行侦查的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应当 追究刑事责任，或犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，或对 于补充侦查的案件，证据不足，不符合起诉条件，依法作出的不将案件交付人民法院 进行审判，从而在审查起诉阶段终止刑事诉讼活动的一种处理决定。 1 从法条解释角度对不起诉概念进行表述，是指导检察机关进行实务工作的原则体 现，但是和现行的其它法规存在矛盾之处。根据人民检察院刑事诉讼规则第2 6 2 条的相关规定，对于只要是公安机关移送审查起诉的案件，一旦发现犯罪嫌疑人没有 犯罪行为的，就应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理。这和刑诉法第1 4 2 条第 1 款和第2 款规定的，检察机关应当和可以做出不起诉的决定有不妥之处。因此从法 律条文角度解释不起诉的概念存在细节上的瑕疵。 有学者从不起诉的本质的角度将不起诉的概念表述为：“人民检察院对于侦查终 结的刑事案件经过审查起诉，决定不将案件移送人民法院进行审判而终止诉讼的活 动。 2 此表述虽然涵盖了不起诉制度的内在本质，但是并没有具体明确不起诉制度的 适用范围和条件，因此也存在不足之处。 有学者结合了法条解释的角度和不起诉本质的角度对不起诉重新定义为，不起诉 是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自侦案件终结的案件进行审 查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或者没有必要起诉的，依法作出的不将 1 彭东、张寒玉，检察机关不起诉工作实务北京：中国检察 ：版社，2 0 0 5 年版，第2 4 页。 2 姜伟、钱舫、徐鹤喃，公诉制度教程北京：法律出版社，2 0 0 2 年版。第2 8 0 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判，追究刑事责任的一种处理决定。3 这是目前我国主 流法学界采用的一种较为普遍的观点。但也有学者认为该定义存在一定的不足。体现 在两个方面，首先是该定义两次使用犯罪嫌疑人这一词语，试图将对犯罪嫌疑人的 审查起诉等同于对案件本身的审查起诉，从而忽略了案件审查的其它因素。其次不 将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判，追究刑事责任一语又试图将刑事诉讼看成一 个治罪程序，忽略了刑事诉讼的应然目的是解决案件，确定犯罪嫌疑人有罪无罪， 弱化法官的中立性。4 综合上述的关于不起诉的定义可以得出，不起诉概念中大致包含了以下几个方面 的因素。 1 、不起诉的主体是检察机关。我国是由检察机关统一行使公诉权的国家，检察 机关行使的公诉权包括两个方面，一个是积极公诉权，即起诉权；一个是消极公诉权， 即不起诉权。 2 、不起诉的客体即对象是不符合起诉条件的案件和不适宜起诉的案件。不符合 起诉条件的案件在我国表现为法定不起诉，不适宜起诉的案件是虽然符合起诉的条 件，但是由于法律赋予了检察机关对该类案件的不起诉的自由裁量权，因此对于该类 案件存在或者起诉或者不起诉的两种结局。 3 、不起诉的类型。关于不起诉的类型，法学界一直以来都有不同的划分方法，( 在 不起诉的分类中将详细叙述) 但通常采用的是三分法，即法定不起诉、酌定不起诉和 证据不足不起诉。 4 、不起诉决定的效力。不起诉决定是检察机关依法或依据本身自由裁量权作出 的一种终止诉讼程序的处理决定。不起诉决定不同于法院作出的生效判决。不起诉决 定本身是检察机关依据“未经人民法院审判，对任何人都不得定罪量刑的原则 和“无 罪推定 原则在审查起诉后对被不起诉人作出的一种将不起诉人视为无罪之人的决 定。 因此笔者认为，从以上四个方面对不起诉的概念进行把握，可以将不起诉定义为， 检察机关对侦查终结并移送审查起诉的公侦案件和自侦案件进行审查后，如果认为该 案件不符合刑事诉讼法规定的起诉条件或者作出起诉决定不适宜的话，就不将案件交 由法院审判，而作出的终止诉讼程序的处理决定。 3 陈光中、刑事诉讼法( 第二版) 北京： 北京大学m 版社， 高等教育出版社，2 0 0 5 年版，第2 4 页。 4 刘兰秋、 刑事不起诉制度研究，北京：中国政法大学博士论文。2 0 0 6 ，第3 - 4 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 2 1 2 不起诉的分类 目前我国法学界对于不起诉的分类争论不一，但主要表现为两分法、三分法和四 分法的争论。 两分法：第一种观点是把不起诉分为绝对不起诉和相对不起诉。绝对不起诉包括 两种类型，一种是无罪不起诉，即犯罪嫌疑人的行为根本不构成犯罪，当然也就称不 上追究其刑事责任的问题。另一种是犯罪嫌疑人的行为虽然构成了犯罪，但是依照刑 诉法第十五条的规定，不应该追究其刑事责任。相对不起诉也包括两种类型，一种是 存疑不起诉，即刑诉法第1 4 0 条第4 款规定的不起诉，“对于补充侦查的案件，人民 检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。 另一种是酌 定不起诉，也称微罪不起诉，刑诉法第1 4 2 条第2 款规定的“对于犯罪情节轻微，依 照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。此种两分 法是把酌定不起诉和证据不足不起诉统一在一起，称为相对不起诉。5 两分法中的另一种观点是把不起诉分为法定不起诉和酌定不起诉。对应于上述所 说的绝对不起诉和相对不起诉，名称和内延都有所不同。6 首先“法定 一词不等于“绝 对”一词，“相对 一词不等于“酌定一词。从内容上法定不起诉包括无罪不起诉 和存疑不起诉，而在第一种两分法中，存疑不起诉是包括在相对不起诉中的。而酌定 不起诉只包括了微罪不起诉，将存疑不起诉划分到法定不起诉中而不是将其划分到相 对不起诉中，有一种对绝对和相对的理解问题。绝对不起诉即肯定不起诉，自始不起 诉，不能有起诉的任何潜在可能，相对不起诉即还是存在起诉的可能，比如退回补充 侦查的案件证据确实充分了等。而且相对不起诉体现了检察机关一定的自由裁量权， 对于不起诉决定的选择权。而将存疑不起诉划分到法定不起诉中所包含的理念是存疑 不起诉是一种严格按照刑诉法第1 4 0 条第4 款规定的不起诉，只要不具备该法条的规 定，检察机关就会丧失自由裁量的权力，只能依法作出不起诉的决定。 三分法：第一种观点是按照刑事诉讼法的规定分为绝对不起诉、相对不起诉和存 疑不起诉。7 绝对不起诉是指刑诉法第1 4 2 条第1 款。相对不起诉即酌定不起诉，是指 刑诉法第1 4 2 条第2 款。存疑不起诉即证据不足不起诉，是指刑诉法第1 4 0 条第4 款。 5 李永鑫、吴步钦： 论不起诉权的正确行使，中国刑事法杂志总第3 3 期，第6 0 页。 6 孔璋：中美公诉制度比较研究，北京：中国检察 f 版社2 0 0 3 年版，第3 2 0 页。 7 曹江轮：论正确适用不起诉，载河南法学1 9 9 7 年第l 期，第3 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 第二种观点是把不起诉分为法定不起诉、相对不起诉和存疑不起诉。8 将刑诉法第 1 4 2 条第1 款成为法定不起诉而不是绝对不起诉的原因在于此项所规定的情形并不是 绝对的应当不起诉，对于被害人来说，如果对不起诉的决定不服，可以向人民法院提 起自诉，检察机关也应当将有关的案件材料移送给法院。因为这种不起诉决定不是绝 对地终止诉讼，所以称为“绝对不是很妥当。 四分法：主张四分法的学者则认为，我国现行不起诉实质分为4 种：1 、有刑事 诉讼法第1 5 条规定情形之一的；2 、犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的： 3 、依照刑法规定免除刑罚的；4 、经过补充侦查的案件仍然认为证据不足的。即将刑 事诉讼法第1 4 2 条第2 款规定的清形划分为两种，依据在于它们各自具有不同的实体 法意义。 以上三种划分方法中，笔者比较赞成将不起诉划分为法定不起诉和酌定不起诉。 即法定不起诉是指刑诉法第1 4 2 条第1 款和第1 4 0 条第4 款，酌定不起诉是指刑诉法 第1 4 2 条第2 款。理由如下，首先，划分标准统一明确，即以检察机关对拟作起诉的 决定是否有自由裁量权为依据，检察机关对法定不起诉没有自由裁量权，对酌定不起 诉有自由裁量权。其次，证据不足不起诉应当视为法定不起诉的范畴，检察机关对 证据不足不起诉的案件没有自由裁量权。检察机关对审查起诉的案件只能作出两种最 终的决定，即提起公诉和不提起公诉。而第1 4 0 条第4 款规定“对于补充侦查的案 件可以作出不起诉决定”和第1 4 0 条第3 款款规定的“补充侦查以两次为限 说 明人民检察院对于补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，既可以 作出不起诉决定，也可以作出退回补充侦查的决定，只要补充侦查尚未超过两次。换 言之，如果检察机关对于证据不足不起诉的案件享有自由裁量权的话，那么检察机关 就有两种处理方式，一是作出不起诉决定，二是作出起诉决定。而检察机关对于证据 不足不起诉的案件显然不是这样的处理方式，因此不能认定为检察机关对于证据不足 不起诉的案件享有自由裁量权。 刑诉法第1 4 1 条规定对于提起公诉的案件条件之一应当是“证据确实充分的， 对于证据不足的案件显然不具备这一条件，因此不能提起公诉。检察机关对于经过第 一次补充侦查之后，证据仍然不足且不符合起诉条件的案件，可以作出不起诉决定， 也可以再次退回补充侦查；但如果该案经过两次补充侦查之后，证据仍然不足且不符 。李宁培、谢家斌：不起诉若干问题研究，北京，中央检察官管理学院学报，第l 页。 9 孔璋：中美公诉制度比较研究，北京：中国检察出版社2 0 0 3 年版，第3 2 0 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼量曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼i i = | 皇曼曼笪曼皇! 皇 合起诉条件，检察机关就应当作出不起诉决定。 但是二分法中的第一种观点将1 4 2 第2 款的酌定不起诉和1 4 0 第4 款的证据不足 不起诉并列看成是检察机关享有自由裁量权的不起诉，以及三分法和四分法缺乏检察 机关在作出不起诉决定时是否具有自由裁量权的标准，而且本身的划分标准也缺乏相 应依据，划分逻辑混乱的，而且只是对法条的罗列进行分解，缺乏相应的理论支撑。 2 2 不起诉制度的理论基础和价值分析 2 2 1 不起诉制度的理论基础 1 、起诉法定和起诉便宜主义理论 起诉法定是我国刑事诉讼的一项基本原则，在刑事诉讼法第1 4 1 条中作了明确的 规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当 追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。 起诉法定主义是指，凡是认为有足够证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件时，公 诉机关必须起诉。这一原则的确立旨在追求起诉行为的合法性，排除检察官在起诉问 题上的自由裁量权。m “应当”提起公诉，而不是“可以”提起公诉，也就是说在这 种情况下检察机关没有在起诉和不起诉之间进行选择的自由。对起诉法定主义另一侧 面进行解读，即如果犯罪嫌疑人的犯罪事实尚未查清，证据也不确实充分的话，人民 检察院就应当作出不起诉的决定，因此也不应当向人民法院提起公诉。从这种意义上 来说起诉法定主义就等同于不起诉法定主义。因此它必然成为了不起诉制度的理论基 础。 起诉法定主义是大陆法系国家在1 9 世纪以前普遍采用的起诉原则，受刑罚报应 主义理论的影响，起诉法定主义一直占据着统治地位。刑罚的报应论者认为“刑罚不 是别的什么，正是从犯罪的本质中产生的结果，因为没有犯罪就没有刑罚。川1 这种有 罪必诉，有罪必罚的理念体现了国家暴力机器的赤裸裸的报复和镇压功能。到1 9 世 纪以后，报应性的刑罚观念逐渐转变为教育性，更注重对犯罪嫌疑人个体的考察，除 体现了对其人权的尊重和保护之外，也考量了有利于犯罪嫌疑人回归社会和重生，而 不是一棍子都打死。起诉便宜主义就产生了。起诉便宜主义的精神实质在于并不是所 m 熊硕真：我国不起诉制度体系重构研究，西南政法大学硕士论文，2 0 0 5 年，第6 页 1 1 谢望原：论欧洲法学家关于刑罚本质的认识，中国刑事法杂志，1 9 9 8 年( 1 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 有的案件都要提起诉讼，对于没有起诉必要的，证据不足以证明其罪的等情形，检察 机关都有一定的自由裁量权去决定是否提起诉讼。因此不起诉制度在起诉便宜主义的 理论下产生了。我国刑事诉讼法中明确规定的酌定不起诉制度就是起诉便宜主义在我 国刑事诉讼中的运用。 2 、宽严相济的刑事政策 宽严相济的刑事政策是由镇压与宽大相结合、惩办与宽大相结合和严打发展而来 的。镇压和宽大相结合产生于新民主主义时期，针对阶级敌人而提出的，在抗日战争、 解放战争和新中国成立初期发挥了重要作用。随着新中国政权的建立和日益巩固， 1 9 5 6 年八大第一次会议上提出了针对所有犯罪分子的惩办和宽大相结合的原则。并在 1 9 7 9 年制定的第一部刑法和刑事诉讼法中确立起来。2 0 世纪6 0 、7 0 年代， 我国社会经历了一场漫长的政治动乱后i 许多地方杀人、放火、爆炸、抢劫、强奸等 暴力犯罪非常猖獗和盛行，在如此严峻的社会背景下，1 9 8 3 年8 月，全国人大常委会 发布关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定确立了依法从重从快、严厉打 击严重危害社会治安的犯罪活动的斗争的严打方针。1 2 严打政策作用于某一个特殊时 期，出于某种特殊需要，在短时间内的确取得了显著的效果，但是当社会从急剧的变 革中安定下来，依法治国的方略逐步向前推进，从追求社会稳定的大局出发，严打这 一政策已经不能满足我国具体的国情了。宽严相济的刑事政策因此应运而生。既要从 重从快严厉打击严重的刑事犯罪活动，又要对具备从宽条件的依法从宽处理。这才真 正体现了刑罚目的从报复性向惩罚性和教育性兼备的转变。 刑事不起诉制度体现了宽严相济刑事政策中的“宽 这一要义。“宽 的确切含 义应当是轻缓。刑法的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。该 轻而轻，一是体现了刑法公正，二是体现罪刑均衡。该重而轻，一是体现对犯罪嫌疑 人道义的感化，二是体现对犯罪嫌疑人人权的尊重。不起诉制度从轻缓这一层面来说 体现为无罪不起诉、轻罪不起诉、证据不足不起诉。刑法存在的意义在于只要社会人 触犯了刑法的规定，都存在被刑法追究的可能性。而刑法的轻缓从某种意义和某种层 面上可以解释为检察机关审查起诉阶段的不起诉。换言之，不起诉制度的理论根基的 来源之一即为刑法对犯罪嫌疑人的宽大处理，避免犯罪嫌疑人背上刑罚的标签，缓解 和断绝犯罪嫌疑人本身和社会的激烈对抗，使之正常的回归社会。社会的文明程度可 1 2 苗生明主编： 宽严相济刑事政策司法化与公诉裁量权的适用；法律出版社2 0 0 8 年版第1 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 以体现为对人的尊重程度，也体现了对触犯刑法的人的尊重程度。正义的实现既可以 是通过对犯罪嫌疑人的惩罚来实现，也可以通过对犯罪嫌疑人的网开一面来实现。不 起诉制度也是要经受正义这把尺子的衡量，来决定它存在的价值。笔者认为不起诉制 度相对于提起起诉来说，更具备温和的、以柔克刚的力量。当然不能忽略的是对于犯 罪情节极其恶劣，罪不该赦的犯罪嫌疑人不能放弃刑罚。 3 、个别化、轻刑化的刑事政策 刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的性之行为，国家行使刑事追诉权，应 作目的性之考量。”然而随着目的刑、教育刑理论的兴起，当今刑事立法的趋势已经 由传统刑法注重刑罚的报应功能转变为现代刑法注重刑罚的教育功能。由报复、惩罚 到教育、改造突出了从刑法对犯罪的特别预防到对一般预防的重视。国家基于刑罚权 对犯罪人科处的每一个刑罚都应该唤起被判刑人对法律的尊重，使其以自己的力量和 认识，重新回归到正道上来。此外，对于执行刑罚而受到的自由、财产和声誉方面的 损失的记忆，应当能够警惕行为人将来不再实施违法行为。自由刑这种刑罚至少还在 一定的期间内保护社会免遭具有危险性的行为人的侵害。1 4 轻刑化的刑事政策更加关 注犯罪个体的特性，重视刑罚的个别化。将罪责刑相适应的原则和刑罚的个别化相结 合，使得刑事政策也更加趋向于具有两极化特征的“轻轻重重 原则，对于一些严重 危害社会秩序，给国家和公民人身和财产安全带来巨大伤害的犯罪，比如恐怖犯罪、 毒品犯罪等仍然要科处重罚。对于一些轻微犯罪，比如初犯、偶犯、过失犯罪等主观 恶性不强的犯罪处以轻罚。 4 、人权保障理论 人权一词单从字面来说极为容易，即解释为人享有的权利也不为过，但阅读相关 书籍发现自人权一词产生至今，仍没有一个确定的具有概括性的概念，不同的学者从 不同的方面对人权的含义进行解释，因此产生了多种不同层面的表述。此处对人权的 概念的科学性少言不赘。夏勇先生在人权概念起源一书中这样记述人权的由来， “阐释人权的由来，有一个很简易，也似乎很彻底的办法，这就是像西方古典自然法 论者那样，把人权说成假设的“自然状态”里的个人所享有的来自本性的或天赋的权 利。这样一种基于道德确信而非制度事实的理论证成了人权的价值。1 5 人权具有普遍 1 3 林山田：刑事诉讼程序之基本原则，程序法论中国政法大学教务处印，第3 5 0 页 h 汉斯一海冈里希。耶赛克托马斯。魏根特：德囝刑法教科书 中国法制出版社，第5 页 1 5 夏勇：人权概念起源，北京：中国社会科学出版社2 0 0 7 年版，第3 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 性，这种人权的普遍性不仅包括了社会全体公民，涵盖了社会生活的各个方面，在政 治、经济、文化、法律中都有鲜活的集中体现；而且也当然不能把犯罪嫌疑人的权利 置之权利之外。犯罪嫌疑人因行为触犯刑法而存在不免遭受刑罚的可能性，这种可能 性只有在根据罪行法定原则下即未经人民法院审理判决，对任何人都不得确定有罪情 况下才成立确定性。刑罚的目的有二，一是惩罚犯罪，一是保障人权。因为不起诉制 度决定了犯罪嫌疑人可能从制度上被规避制裁，所以不起诉制度正是在罪行法定原则 在审查起诉阶段对犯罪嫌疑人权利保障的制度保障。 人权保障理论和不起诉制度两者之间有着天然的联系。英国学者米尔恩在人的 权利与人的多样性一书中提到“人权保障主要有两个，一个是法治，而且这种法治 要与社会传统相联系；二是消除社会两极分化和与之相伴随的严重的政治、经济、文 化矛盾和冲突。公诉权是检察机关独立享有的权力，行使时应严格依照法律的规定独 立行使，一方面要防止行政机关、社会团体，尤其是上级检察机关和地方政府的不当 干预。另一方面，检察机关应当认真核实证据，确保追诉的准确性和必要性，不能仅 仅因为被害人的缠诉、上访，就降低证明标准，使公诉权成为私力报复的工具。不起 诉作为提起公诉的对立面要求检察机关在具体的公诉实践中更应该严格按照法律的 规定正确行使不起诉的权利，保障不符合起诉条件的犯罪嫌疑人的权利。对于被无辜 牵涉到刑事诉讼中的犯罪嫌疑人来说，尽早让其脱离这种被强加的精神束缚和心理摧 残才是我们最主要的价值追求。不起诉制度使不应当追究刑事责任的案件在审查起诉 阶段就终止诉讼，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，同时不起诉制度并没有损害被 害人的权利，对于检察机关的不起诉决定，被害人不服，被害人可以通过向人民法院 直接起诉的方式来维护自己的权益，这就从制度上体现了对被害人的保护。所以不起 诉制度是有利于双方当事人的权利保护的。 2 2 2 不起诉制度的价值分析 1 、诉讼公正原则 公正自古以来就是人类世代追求的理想目标，美国学者e 博登海默曾言：“公正 具有一张海神般的脸，变幻无常，并且具有极不相同的面貌。川6 由此可以看出公正作 为人类在不同的社会制度、历史时期和经济社会条件下追求的一种美好愿望，与法律 6 美国学者e 博登海默著，邓正来译： 法理学：法律哲学于法律方法中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 4 0 页 。 西南交通大学硕士研究生学位论文第13 页 曼曼皇曼曼i i _ _ ： i i ! 1 1 1 1i 曼曼曼曼曼曼曼曼曼 也拥有着天然的联系。公正也因此成为了司法的最高价值。罗马法学家凯尔斯就把 法律定义为“公正的艺术 。公正概念在刑事诉讼中也成为追求的目标和实现刑事诉 讼目的的评价标准。 诉讼公正原则是贯穿指导刑事诉讼全过程的一种原则，在检察机关行使公诉权过 程也必须遵循公正这一基本的价值追求。诉讼公正一词包含两种含义，一是实体公正， 一是程序公正。实体公正在整个诉讼程序过程中更多的是体现为有罪必罚，罚当其责， 不偏袒，不遗漏，不同情任何一个危害国家、社会和公民权益的犯罪行为，通过法院 的判决和裁定的结果来体现实体的正义，关注的是是否符合权益遭受损害一方报应性 的朴素愿望。程序正义关注的是制定和适用规则的程序具有正当性。主要体现在于程 序的运作过程中，是评价程序本身正义与否的价值标准。 不起诉制度作为检察机关公诉制度的一个组成部分，对于不符合起诉条件的案件 作出不起诉决定的效力也应该和法院在案件审理之后作出的无罪判决一样具有相当 的效力。站在提起起诉的对立面，提起起诉是行使追诉权的举动，不提起起诉则是避 免行使追诉权，实现犯罪嫌疑人对于公正的追求，满足了全社会各个阶层的人对于公 正的期盼。 2 、诉讼及时原则 刑事诉讼及时原则最初是资产阶级启蒙思想家针对封建社会的司法专横、诉讼拖 延作为一项保障人权的法律武器而提出的。1 7 、1 8 世纪，西方一些资产阶级启蒙思想 家提出包括及时原则在内的一系列维护公民权益的学说，这标志着该原则在理论方面 正式形成。二战后鉴于战争过程中法西斯国家对人权的肆意践踏，刑事诉讼及时原则 作为人权保障的锐利武器受到国际社会的普遍关注。国际组织、地区组织纷纷制定了 蕴涵及时原则精神的宣言、公约，从国家来看，许多国家将及时原则规定于刑事诉讼 法中，有的甚至将其上升到宪法高度。1 7 诉讼及时原则，目的是正当、迅速解决刑事案件，一方面查明案件事实以惩罚犯 罪和保障人权，另一方在执行刑事程序时要体现迅速、及时的要求，使得案件在合理 有效地时间内解决，体现诉讼的高效率。诉讼及时原则要求参加诉讼程序的各方当事 人要积极推进刑事程序的进程，而且应当在必要、合理的时间内终结程序，不要无故 拖延；另一方面，诉讼及时原则也反对草率和激进，不能单纯为了追求快速丽丧失合 1 7 房国宾、高一飞： ，中国检察出版社，2 0 0 2 年版， 第6 3 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 4 页 于在日常生活中发生的未触及社会公益的事件，可以不必处以刑事处罚。对于一些轻 罪，比如侮辱、非法侵入、简单伤害等，因为对此类犯罪行为的行为人作出刑事处罚 的公共利益很小，并且即便向检察院提出控告，如果检察院不认为存在有要求进行刑 事追诉的公共利益，也会终止侦查程序而让被害人走自诉程序。然而自诉程序对于被 害人来说要承担很大的风险，仅靠个人的力量难以收集证据来证明犯罪事实，高额的 费用使得在事实上会畏惧承担风险而致使大量犯罪行为没有受到应有的惩罚。 3 1 2 日本的不起诉制度 从1 8 4 8 年的明治维斯开始至第二次世界大战结束是日本刑事诉讼法的确立阶段。 在明治维新以后，日本全社会对于西方文化的强烈崇拜不