（刑法学专业论文）受贿罪犯罪既遂标准研究.pdf

受贿罪既遂标准研究 摘要 腐败犯罪属于传统的犯罪类型，但当今世界反腐败的形势却不容乐观，为应 对日益严峻的腐败，犯罪联合国甚至制定专门的公约来打击腐败犯罪。我国的腐 败犯罪情形也同样严峻，而诸多腐败犯罪中，尤以受贿犯罪的危害性最大，受贿 犯罪已经直接威胁到政权的稳固，社会的和谐与稳定。但是面对当前严峻的受贿 犯罪形势，一方面我国现有刑法有关受贿罪犯罪既遂标准的规定还较为滞后，对 于打击和预防受贿犯罪存在着不尽合理之处：而另一方面刑法理论界有关受贿罪 既遂标准的理论又难以适应司法实践的需求，出现了受贿罪犯罪既遂理论难同国 际先进立法规定接轨的情况。 为找出更加适合我国国情与司法实际的新标准，首先笔者通过对我国目前最 具影响力的犯罪既遂标准进行比较与分析，认为决定犯罪既遂标准的关键因素是 个罪的法益。犯罪的本质是对法益的侵害，只有采取f 确的界定犯罪既遂标准的 理论，并以此为指导才可能使个罪在认定犯罪既遂时得出科学合理的结论。法益 侵害说认为犯罪既遂就是行为对刑法所要保护的法益产生实际侵害，而犯罪未遂 则是行为对刑法所保护法益产生侵害的威胁。坚持法益侵害说作为界定犯罪既遂 标准的依据，更加符合犯罪既遂作为评价行为社会危害性程度标尺的属性，才能 f 确的界定个罪中不同行为对不同法益侵害的程度，以确定轻重合理的刑罚。其 次，笔者以法益侵害说为依据，通过分析归纳国内外立法以及学者的见解，得出 最能体现受贿罪本质属性的是“国民对公务行为的信赖”，它是受贿犯罪区别于其 他腐败犯罪的重要标志，如此也更能契合立法者制定受贿罪的立法目的。最后， 依据法益侵害说和受贿罪的具体法益将我国受贿犯罪既遂标准界定为：在区分索 贿与收受贿赂的情形下，索贿型受贿罪的犯罪既遂为：行为人利用职务之便实施 索贿行为后，其索贿的意思表示为他人知晓时成立受贿罪犯罪既遂；收受型受贿 罪的犯罪既遂标准为：行为人利用职务之便收取他人贿赂时成立受贿罪的犯罪既 遂。 关键词：犯罪既遂受贿罪 法益 i l 硕士学位论文 a bs t r a c t t h ec r i m eo fc o r r u p t i o ni sat r a d i t i o n a lt y p e so fc r i m e ，b u ti nt o d a y sw o r l do f a n t i c o r r u p t i o n s i t u a t i o ni sn o to p t i m i s t i c ，i nr e s p o n s et ot h ei n c r e a s i n g l ys e r i o u s c o r r u p t i o nc r i m e ，t h eu n i t e dn a t i o n se v e nd e v e l o p e das p e c i a lc o n v e n t i o nt oc o m b a t t h ec r i m eo fc o r r u p t i o n c h i n a sc o r r u p t i o na n dc r i m es i t u a t i o ni se q u a l l yg r i m ，m a n y o ft h ec r i m eo fc o r r u p t i o n ，e s p e c i a l l yi nt h em o s th a r mo ft h ec r i m eo fb r i b e r y ，t h e c r i m eo fb r i b e r yh a sb e e nad i r e c tt h r e a tt ot h es t a b i l i t yo ft h er e g i m e ，s o c i a lh a r m o n y a n ds t a b i l i t y b u tt h ef a c eo ft h ec u r r e n ts e r i o u sc r i m eo fb r i b e r ys i t u a t i o n ，o nt h eo n e h a n d ，o u re x i s t i n gc r i m i n a l l a wp r o v i s i o n sf o ra c c e p t i n gb r i b e sc r i m ea c c o m p l i s h m e n t l a g sb e h i n da n dt h e r ei sn o tr e a s o n a b l ep l a c ef b rc o m b a t i n ga n dp r e v e n t i n gt h ec r i m e o fb r i b e r y ；t h eo t h e rh a n dt h ec r i m i n a ll a wn e l dr e l a t e dt ob r i b e r yt h es t a n d a r d t h e o r yo fc r i m ec o n s u m m a t e dd i f f i c u l tt oa d a p tt ot h en e e d so ft h ej u d i c i a lp r a c t i c e ， t h ee x p r e s s i o nf o rac r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e st h et h e o r yd i f f i c u l tt oi n t e g r a t ew i t ht h e i n t e r n a t i o n a la d v a n c e dl e g i s l a t i o nt or e q u i r e t on n do u tm o r es u i t a b l ef o ran e ws t a n d a r do fc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n d ju d i c i a lr e a l i t y ，t h e6 r s ta u t h o rt h r o u g ht h el e g a li n t e r e s t so fc h i n a 。sm o s ti n n u e n t i a l c r i m ea c c o m p l i s h m e n ts t a n d a r df o r c o m p a r i s o n a n da n a l y s i s ，t h ek e yf a c t o ri n d e t e r m i n i n gt h ec r i m ec o n s u m m a t e ds t a n d a r di sac r i m e t h en a t u r eo ft h ec r i m ei s a v i o l a t i o no ft h el a wb e n e 6 t s ， o n l yt o t a k et h ec o r r e c td e n n i t i o no ft h ec r i m e c o n s u m m a t e ds t a n d a r dt h e o r y ，a n df o rg u i d a n c eb e f o r et h e yc a nm a k eac r i m ei n i d e n t i n e dc r i m ea c c o m p l i s h m e n tt od r a was c i e n t i n ca n dr a t i o n a lc o n c l u s i o n f r a n c e i n f r a c t i o nc r i m ea c c o m p l i s h m e n ti st h eb e h a v i o ro ft h em e t h o do ft h ec r i m i n a ll a wt o p r o t e c tb e n e n c i a la c t u a li n f r i n g e m e n to ft h ec r i m ea t t e m p t e di s t h eb e h a v i o ro ft h e c r i m i n a ll a wt op r o t e c tt h el e g a li n t e r e s t sa g a i n s tt h r e a t s a d h e r et ot h el e g a li n t e r e s t a g a i n s ts a i da st h eb a s i sf o rd e n n i n gt h ec r i m ec o n s u m m a t e ds t a n d a r d ，m o r ei nl i n e w i t hc r i m ec o n s u m m a t e da st h ee v a l u a t i o no fb e h a v i o ro fs o c i a ld a n g e r so ft h ed e g r e e o ft h er u l e r sp r o p e r t y ，i no r d e rt oc o r r e c td e f i n e dac r i m eo fd i f f b r e n tb e h a v i o ro f d i f f e r e n tl e g a lb e n e f i t sa g a i n s tt h e1 e v e l ，t od e t e r m i n et h es e v e r i t yo fr e a s o n a b l et h e p e n a l t y s e c o n d ，t h ea u t h o ro fl e g a l i n t e r e s ta g a i n s tt h a tb a s i so b t a i n e dt h r o u g ht h e a n a l y s i ss u m m a r i z e dt h ev i e w so fd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o na s w e l la s a c a d e m i c sc a nb e s te m b o d yt h ee s s e n t i a la t t r i b u t eo fa c c e p t i n gb r i b e s ”n a t i o n a lt r u s t o m c i a la c t s ，i ti st h ec r i m eo fb r i b e r yi sd i f 佗r e n tf r o mo t h e rc r i m e so fc o r r u p t i o na n i n 受贿罪既遂标准研究 i m p o r t a n ts y m b o l ， a n ds ob e t t e ra b l et of i tt h el e g i s l a t i v ei n t e n to fl a w m a k e r s a c c e p t i n gb r i b e s f i n a l l y ，a c c o r d i n gt ot h el e g a li n t e r e s ta g a i n s ts a i da n dt a k i n gb r i b e s s p e c i n cm e t h o db e n e n c i a lt oc h i n a sb r i b e r yc r i m ea c c o m p l i s h m e n tc r i t e r i ad e n n e d a s ：t h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nb r i b e sa n da c c e p t i n gb r i b e so ft h es i t u a t i o n ，b r i b e st y p eo f b r i b e r yc r i m et h e c r i m ec o n s u m m a t e da s ：a c t o r su s ep o s i t i o n so fw i l lb et h e i m p l e m e n t a t i o n o fa c t i v e b r i b e r y e x t o r tt h e i n t e n t i o nt os e t u p ac r i m e a c c o m p l i s h m e n to ft h ec r i m eo fa c c e p t i n g b r i b e sf o ro t h e r st ok n o w ； a c c e p t i n g a c c e p t i n gb r i b e sc r i m ea c c o m p l i s h m e n ts t a n d a r d sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec r i m e o fb r i b e r yc o n s u m m a t e d ：w h e nt h ep e r p e t r a t o ru s e dh i sp o s i t i o nt oc o l l e c tb r i b e s k e y w o r d s ： a c c o m p l i s h m e n to fc r i m ea c c e p t i n gb r i b e s l e g a l i n t e r e s t i v 硕士学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 总所周知，腐败犯罪既是一种历史现象也是一种社会现象，是困扰全世界的 一个痼疾。但是新中国成立自今日，当前的腐败形势之严重却是前所未有的，据 最高人民检察院统计，2 0 0 3 年至2 0 0 7 年，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、 渎职侵权案件17 9 6 9 6 件2 0 9 4 8 7 人【1 】各类腐败犯罪似乎无孔不入，已侵蚀到社 会机体的各个方面，腐败犯罪已成为全民关注的焦点，当前与腐败作斗争的成败 也成为执政党兴废存亡的关键之秋，反腐倡廉的艰巨任务已经摆在党和政府的面 前。 诸多腐败犯罪中尤以受贿犯罪的危害性最大，它不仅在腐败犯罪中直接危害 到政权的稳固，而且犯罪行为的方式和手段同益趋向复杂化、隐蔽化、科技化， 给打击和预防犯罪带来越来越高的困难。此类犯罪日益多发的后果，将直接威胁 到党的执政水平、损害党的威信、破坏民主法治的进程，阻碍经济的发展，是引 发社会动乱的重大因素。因而亟需完善刑事法律以进行有效的打击，爿能遏制犯 罪分子的嚣张气焰。 但就目前我国刑法理论与司法实践来说，对于认定受贿罪的成立与犯罪既遂 还存在着诸多困境，从总体上来看，一是现有刑法在认定某些受贿犯罪时难以适 应当前反贪腐犯罪形势发展的需要，现有规定不仅对于非财产性受贿行为难以调 整，而且对于受贿犯罪既遂标准的认定还存在轻刑化的倾向，许多具有严重社会 危害性的受贿行为得不到应有的惩处。刑法虽将受贿犯罪区分为索取型受贿与收 受型受贿并采用不同的犯罪既遂标准，但是依照现有的标准对于性贿赂等非财产 性受贿仍然难以认定。在犯罪停止形态问题上，规定索贿情形下只有行为人收受 了财物的才成立受贿罪的犯罪既遂，这样受贿罪的法益便得不到应有的保护；对 于收受型贿赂来说，刑法规定只有行为人同时具备收受贿赂与为他人谋取利益时 才成立受贿罪的犯罪既遂，这样司法实践中许多虽没有为他人谋取利益却收受他 人贿赂的行为就得不到追究，这是当前刑事立法的困境。二是现有刑法规定的模 糊性带来学术上的长期争论，也耗费了许多不必要的精力。我国刑法对犯罪成立 的标准采用既定性又定量的标准，对犯罪既遂成立的条件采用构成要件齐备说， 这种观点难以协调犯罪成立与犯罪形态的关系，再加之学界对影响受贿罪犯罪既 遂标准认定的犯罪客体也认识不同，造成了受贿罪既遂标准的长期争论，势必产 生认识上的混乱，也不利于统一意见打击犯罪。 受贿罪既遂标准研究 我们知道，犯罪的既、未遂问题是决定刑罚幅度的重要依据，直接关系到打 击犯罪的效果。受贿罪既遂标准问题不解决那么对受贿行为进行合理定性，并采 用适当的刑罚便无从谈起，更不能让刑法起到打击和预防腐败犯罪的立法目的。 因此对受贿行为的社会危害性进行合理的评价，科学界定受贿罪的既遂标准是司 法实践对打击腐败贿赂犯罪的现实需求，也是政府和人民的殷切期盼。 研究意义：一，受贿罪的法益是决定受贿罪既遂标准的关键因素，合理确定 受贿罪的既遂标准必须对受贿罪的法益做正确的界定，本文通过对中外学者有关 受贿罪法益的研究进行归纳比较与分析得出最能体现受贿本质属性的内容，以此 为确立受贿罪既遂标准提供理论基础。二，总结国内外有关受贿罪犯罪既遂标准 的学说与规定，找出我国刑法对于受贿罪既遂标准立法规定的缺陷。三，结合我 国受贿罪的犯罪形势与我国宽严相济的刑事政策，在总结前人的基础上提出自己 的理论见解为刑事司法打击受贿犯罪提供借鉴。 1 2 文献综述 在我国受贿犯罪正式作为一项罪名始于19 7 9 年刑法典，在此之前它只作为贪 污罪的一个内容而存在，因而受贿罪也并未引起理论界的足够重视。但随着7 9 刑 法典的颁布，以及经济发展下受贿罪的高发案率使得理论与实务界逐步认识到研 究受贿罪的重要意义，受贿罪的理论研究亦随之逐步升温。截止目前，有关受贿 罪的理论研究已经取得了比较丰硕的成果，但刑法学界对受贿罪的研究主要集中 在受贿罪的犯罪构成、罪与非罪和此罪与彼罪以及受贿罪的立法完善等方面，但 上述著作在论述受贿罪时都是附带性的对该罪的既遂标准进行研究，专门著述目 前尚未出现。不过大体来看我国有关受贿罪既遂标准的研究还是取得了很大的成 绩，这些文献主要集中在陈兴良著受贿罪研究( 法律出版社，2 0 0 1 年版) ，吕 天奇著贿赂罪的理论与实践( 光明日报出版社，2 0 0 7 年版) ，王海鹏、张宝华 等著受贿罪定罪与量刑案例评析( 中国民主法制出版社，2 0 0 3 年版) ，林亚刚 著贪污贿赂罪疑难问题研究( 中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 年版) ，浏生荣 著贪污贿赂罪( 中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年版) ，孙国祥著贪污贿赂 罪疑难问题学理与判解( 中国检察出版社，2 0 0 3 年版) ，肖扬著贿赂犯罪研究 ( 法律出版社，1 9 9 4 年版版) ，陈国庆著刑法及相关司法解释与使用丛书( 中 国人民公安大学出版社，2 0 0 9 年版) ，徐久生、庄敬华译德国刑法典( 中国法 制出版社，2 0 0 0 年版) ，廖福田著受贿罪纵览与探究一从理论积淀到实务前沿 ( 中国方正出版社，2 0 0 7 年版) ，顾静薇著受贿罪的比较研究( 华东政法大学 出版社，2 0 0 7 年版) ，张明楷译日本刑法典( 法律出版社1 9 9 8 年版) ，陈雷著 反腐败国际公约视野下我国反腐败刑事立法及其完善( 中国人民公安大学出版 社，2 0 0 8 年) ，王作富、但未丽著 与我国贿赂犯罪之立法完 硕士学位论文 善( 法学杂志2 0 0 7 年第4 期) ，孟庆华著受贿罪研究新动向( 中国方正出版社， 2 0 0 0 年版) ，赵秉志著中国刑法典型案例研究( 第五卷) ( 北京大学出版社，2 0 0 8 年版) ，高铭暄，马克昌著刑法学( 第三版) ( 北京大学出版社，2 0 0 7 年版) ， 高铭暄著刑法专论( 高等教育出版社，2 0 0 6 年) 等。对于犯罪既遂标准的专门 著述主要有刘之雄著犯罪既遂论( 中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 版) ，王志 祥著犯罪既遂新论( 北京师范大学出版社集团，2 0 1 0 年版) 徐光华著论我国 刑法分则的立法模式犯罪既遂与犯罪成立模式之争( 法学论丛2 0 0 9 年第二 卷) 等，笔者通过对上述文献资料进行整理，就有关著作和论文的主要内容做如 下归纳： 许多学者都赞同受贿犯罪中索取型受贿与收受型受贿的社会危害性是有很大 不同的，应当对这两种不同类型的受贿行为在犯罪成立与既遂标准等方面做区别 对待；许多学者倾向于去除现有刑法关于“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪 犯罪既遂的要件；在争论受贿罪客体( 法益) 的问题上，越来越多的学者认识到传 统的将犯罪客体( 法益) 界定为社会主义社会关系的观点是不合理的，围绕着受贿 罪的本质属性，提出了受贿罪的客体( 法益) 是国家工作人员职务行为的不可收买 性、职务行为的廉洁性以及社会对职务和职务行为的信赖等有益的观点。 域外一些国家对受贿犯罪的理论研究也比较充分，包括受贿罪的法益也有明 确的理论观点，并且像德日等国对于受贿罪的法益在理论上还产生了许多不同的 主张。如同本刑法对贪腐类的犯罪规定的比较详细，对于受贿罪侵犯的法益，日 本司法实践坚持将“职务的公j 下性以及社会对职务的信赖”作为受贿罪的本质属 性，依照日本刑法，在收受型受贿罪中，行为人不论是在其职务行为之前，还是 之后，在取得目的物或收受利益的时候，就构成受贿罪的既遂。而对于索贿的行 为，只有行为人发出了索要的意思表示( 要求提供贿赂) ，对方即便没有答应这一 要求的，也是既遂。 综上所述，就目前我国刑法理论来说，有关受贿罪既遂标准及其个罪法益， 虽没有专门的著述，但有关犯罪既遂的基础理论以及一些学者对受贿罪法益的有 益探索，都为本文的写作提供了不可多得的素材。研究分析以上国内外学者的理 论对解决我国刑法在打击受贿罪既遂标准时所遭受的困境将不无裨益。 1 3 本文的主要内容与研究方法 本文将主要内容分为四个部分： 第1 章：绪论。本章主要介绍选题的背景与选题意义、文献综述、研究的主 要内容和研究方法，通过概括分析国内外研究现状，总结学界的研究成果，以具 体阐述本文的研究内容和意义之所在。 第2 章：提出理论基础，介绍我国关于犯罪既遂标准的学说观点，通过对当 受贿罪既遂标准研究 前主要犯罪既遂学说理论进行比较和分析，对犯罪既遂标准进行实质的把握，其 次提出本文的理论逻辑基础即法益侵害说。 第3 章：对目前我国有关受贿罪的既遂标准进行梳理，在比较各种学说的基 础上得出有益于本文立意的启示。 第4 章：提出认定受贿罪犯罪既遂的新标准，将受贿犯罪在原来区分索贿与 受贿情形的基础上进一步提高受贿罪犯罪既遂的标准，以期适应当前打击腐败犯 罪高发的严重形势，并与联合国反腐败公约规定的精神以及国际潮流相适应。 根据以上研究内容，结合实际情况，本文将运用以下研究方法： 运用文献分析研究法和比较研究法，对犯罪既遂理论的不同主张，受贿罪犯 罪既遂理论的不同主张进行分析、比较研究。对欧美国家及日本的法学理论进行 比较，并作出分析。 4 硕士学位论文 第2 章受贿罪既遂标准研究的逻辑起点 犯罪既遂是外国刑法理论中早已存在的一个概念，上个世纪5 0 年代被引入到 我国的刑法理论体系中。我们知道犯罪既遂概念是在犯罪成立后评价行为社会危 害性程度的重要依据，是决定罪刑是否相称的关键环节，因此其理论与现实意义 之重要不言而喻，可以这样说，没有科学的犯罪既遂理论作指导就没刑事法律的 科学性。然而各国刑法在立法规定上大多都没有直接定义犯罪既遂，而是通过规 定犯罪未遂的方式来推导犯罪既遂，这使得犯罪既遂在立法上总有朦胧含糊之感， 加之犯罪既遂理论本身比较抽象以及人们认知差异等因素，以致于犯罪既遂理论 在学术上一直争议不断、学者们各执一词，其中对犯罪既遂标准的争议尤甚。但 若要从刑法上准确评价行为的社会危害性，做到不枉不纵，须要科学地把握量刑 幅度；而准确地对个罪量刑，须以科学的犯罪既遂理论作指引。是故笔者在论述 受贿罪的犯罪既遂标准之前，有必要先就犯罪既遂的基本理论做一下简单的梳理， 以期确立本文立意之逻辑基础。 2 1 犯罪既遂认定标准的主要学说 在我国的刑法理论当中，主要存在三种认定犯罪既遂标准的学说，构成要件 齐备说、犯罪目的实现说以及犯罪结果发生说，其中构成要件齐备说属于通说， 长期指导着我国刑事司法的实践。【2 】另有其他一些学者也对犯罪既遂标准提出了 不少有益的观点，但实际上大都为上述三种学说的派生品。以下，笔者对此三种 主要理论进行介绍与分析，以便充分把握犯罪既遂标准的内涵。 2 1 1 犯罪既遂认定标准主要学说的内容 ( 1 ) 犯罪结果发生说 按照该说的主张，以是否发生犯罪结果作为认定犯罪既遂的标准，认为犯罪 行为导致了某种犯罪结果的，就是犯罪既遂；如果没有导致某种结果的发生就是 犯罪未遂。并认为衡量犯罪既遂的犯罪结果应该是物质性的、可以具体测量的危 害结果。 ( 2 ) 犯罪目的实现说 认为犯罪既遂与否的标准应当是犯罪人的犯罪目的是否达到( 实现) 。犯罪人 通过实施犯罪行为达到了自己的主观目的的，表明犯罪既遂：反之，没有达到自 己的主观目的的为犯罪未遂。根据该说的主张，将犯罪目的解释为犯罪人希望通 过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。 受贿菲既逐标准研究 ( 3 ) 犯罪构成要件齐备说 认为犯罪既遂的标准，是犯罪行为齐备了刑法分则规定的某种犯罪构成的全 部要件；如果犯罪行为不齐备犯罪构成的全部要件则为犯罪未遂。 2 1 2 犯罪既遂标准几种学说之评价 ( 1 ) 对于犯罪结果发生说，其利在于一方面该学说能够很直观、具体地反映 犯罪的既遂状态，容易理解和实践操作。另一方面，犯罪结果发生说适用面比较 广，产生危害结果的犯罪行为不仅常见、多发而且含盖面广，也是我国刑法中为 数较多的犯罪。比如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪以及走私犯罪和故意伤害 故意杀人等犯罪。然而批评的意见也不少，有些学者批评说犯罪结果发生说无法 清楚地界定犯罪结果的内涵与外延，以致于犯罪结果飘忽不定，难以琢磨。【3 】考 察该说的观点，笔者认为一方面犯罪结果并非对于整个犯罪体系当中所有犯罪的 成立以及既遂认定都起决定性作用，它只能适用于那些刑法规定了需要产生犯罪 结果的犯罪；而对于危险犯等不以结果为构成要件的犯罪，犯罪结果发生说在认 定犯罪既遂时就不起作用了，因而具有片面性。而另一方面犯罪结果发生说有将 犯罪成立的要素误作为衡量犯罪既遂的标准之嫌，混淆了犯罪构成要件与犯罪停 止形态的关系。 ( 2 ) 对犯罪目的实现说批评的观点主要集中在该说没有实际操作的可能性 上。一些学者认为，犯罪目的在不同主体身上的差异是明显的，如此则造成相同 的犯罪行为却出现不同认定的情形；还有批评者认为某些犯罪具有多层次性，采 用犯罪目的实现说势必产生混淆。当然该说并非一无是处，犯罪目的实现说的价 值在于，这种主张能够从不同的角度来思考犯罪的既遂标准，兼顾了主客观两个 方面的因素，并且对于部分个罪的既遂认定也确实具有理论价值。但是其不足也 在于过于迁就主观方面的因素，将犯罪既遂的客观标准主观化了，确实会产生一 些学者所批评的那样，犯罪目的会成为犯罪行为人随心所欲的感受。但是笔者认 为该说最大的弊病却在于背离了犯罪既遂存在的价值一衡量犯罪行为社会 危害性的标尺。法律是统治阶级为了维护本阶级的利益而制定的行为规范，没有 超阶级的法律，更没有犯罪行为人能够随心左右的法律。无论犯罪的成立条件还 是犯罪达到既遂的标准都是立法者根据利益权衡而事先确立过的，某种行为是否 达到犯罪既遂，在于其有没有侵害到刑法所保护的法益，达到某种危害程度，而 不在于犯罪行为人的主观目的是否实现。立法者更关注特定集团利益的维护，至 于犯罪行为人的目的是否实现却并不关注。正如有的学者所说“它不是从犯罪对 社会的危害程度上，而是从犯罪人的犯罪目的的实现化程度上理解犯罪既遂，从 而偏离了刑法评价行为恶性的最基本标准一社会危害性程度”。【4 】 ( 3 ) 构成要件齐备说是当前我国刑法理论和实务界的通说，该说在认定犯罪 6 硕士学位论文 既遂标准上易于把握，有利于贯彻罪刑法定等刑法的基本原则，并试图建立一种 统一的既遂标准，对刑法理论的发展功不可没。虽然构成要件齐备说的优势不容 忽视，但针对构成要件齐备说的批评却不乏有之，归纳起来针对构成要件齐备说 的批评大概有六个方面【5 1 ：第一，犯罪构成要件齐备说的前提不真实；第二，该说 混淆了犯罪既遂与犯罪构成的界限；第三，从犯罪既遂标准上划分“结果犯”、“行 为法”、“危险犯”、“举动犯”不正确；第四，不利于鼓励犯罪人中止犯罪；第五， 与“过失犯罪不存在犯罪既遂与未遂之分”的基本认识相矛盾。第六，在方法上 循环论正。可以看出这些批评者的主张从不同的方面和层次上指出了构成要件齐 备说的理论漏洞，甚至有些批评的观点对于构成要件齐备说而言存在着致命的打 击。并且某些批评是该说无法修正的，如张明楷教授所说的犯罪构成齐备说混淆 了犯罪既遂与犯罪构成的关系，混淆了犯罪形态与具体犯罪的关系等等。【6 】 笔者认为，构成要件齐备说试图建立一种统一的标准来认定犯罪成立或者犯 罪既遂，本身是无可非议的，相反是一种应当提倡的追求效率的表现。但是这种 统一标准应当是犯罪成立与犯罪既遂各有自己独立的标准，而不应创造同一个标 准既规制犯罪成立又规范犯罪既遂。犯罪既遂是在犯罪成立基础上行为的延续， 但此两者却又是性质不同的概念，该说以一种机械的模式来调整两者不同行为状 态显然是不太合理的。 综上可以看出，上述三种主要学说主要存在两个问题，一是三种学说都不能 对行为的社会危害性进行量化，难以体现犯罪既遂理论的功能，因为犯罪既遂是 用以评价行为的社会危害性程度的；二是上述三种学说都无法真正适用于所有犯 罪，都有以偏概全或者流于形式的弊端。 2 2 法益侵害说之提倡 我们知道，犯罪既遂是对已成立犯罪的评价，其价值在于能够从犯罪行为的 进程上反映出行为的社会危害性程度，从而影响量刑，以便使刑与罚实现罪行相 适应的效果。通俗地讲，犯罪既遂就是一把衡量犯罪危害性程度的标尺，法律规 定某种行为达到了既遂的刻度也就意味着犯罪行为的社会危害性达到了某种程 度。但是决定犯罪是否既遂并非标尺刻度本身，而是标尺刻度背后所代表的东西 一一一法益。 法益一词源于大陆刑法理论，具体来说就是立法者通过刑法所要保护的某种 利益。【7 】法益侵害说认为在区分犯罪的完成形态( 既遂) 与未完成形态( 预备、 未遂和中止) 时，以犯罪行为是否给刑法保护的法益造成实际损害为标准，产生 实际损害的为犯罪既遂，没有产生实际损害的构成其他未完成形态。 “事实上， 未遂与既遂的区分，归根到底是行为对法益的侵犯性程度之分，故从与法益的关 系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是行为是否发生了行为人所追求的、行 受贿罪既遂标准研究 为性质所决定的法益侵害结果。”笔者认为法益侵害说避免了上述三种学说在界定 犯罪既遂标准过程的弊端，是认定犯罪既遂标准的正确理论，理由在于： 2 2 1 法益能更好地量化行为的社会危害性程度 违法或者犯罪行为无不是对某种利益的侵害，一种行为是否成立犯罪以及犯 罪的成立与既遂的区别说到底只是行为对刑法保护的某种利益侵害的程度不同而 已。某一行为罪与非罪、既遂还是未遂主要在于行为是否已经实际侵害到了立法 者事先确立的某种利益。一旦行为侵害了这种利益就必然会遭受刑罚的制裁。犯 罪既未遂的划分是基于犯罪成立的基础上对行为危害性程度的评价，如果行为只 对法益具有侵害的威胁时是无法成立犯罪既遂的，而相反如果行为已经对法益产 生了实际的侵害，则必然不能认定行为是未遂或者不成立犯罪。【4 】法益侵害说可 以较为精确地对行为进行定量分析，行为对法益产生实际侵害的认定为犯罪既遂， 行为对法益产生侵害的威胁时成立犯罪未遂，行为对法益没有产生威胁时做无罪 处理。这样就可以对行为的社会危害性程度进行很好的量化，便于科学的采用轻 重相当的刑罚。 2 2 2 法益影响立法者对不同行为的态度 各类犯罪既遂的标准不同主要是立法者对利益位阶权衡的结果。随着历史的 发展和人类认知水平的不断迈进，人们逐步认识到某种行为是否应当被规定为犯 罪并科以轻重不同的刑罚，并不在于此行为一定造成何种结果，或者行为人所采 取怎样的行为方式，更不取决于行为符合哪些形式上的条件，或者说主要不在于外 部的形式。【8j 某一行为即使具有很大的危害性或者行为无价值，只要没有触及特 定法益，也不会被刑法所调控；相反，某一行为不一定具有危害性，但立法者认 为行为触及了它的利益，则也会出现该行为被刑法规制的情形。例如在中国古代 的刑法中规定“有八议制度” “亲亲相隐等制度，【9 】现在的某些宗教国家还存 在着通奸的罪名，前者虽具有社会危害性，但受刑法保护；而后者不具有社会危 害性，但要受刑法处罚。究其原因说到底是法益在其中起到了决定性的作用，行 为侵害到了特定的法益就必然面临刑法的否定，而行为是否具有真正的社会危害 性则只是法益之后才考虑的事情。如果依据犯罪构成齐备说的观点是无法解释这 种现象的内在成因的，其实某一行为是否成立犯罪以及达到既、未遂的认定最根 本还取决于行为对特定法益的侵害程度，而这必定以特定法益的存在为前提，也 就是说法益的存在决定了立法者对待不同行为的“态度”，或者提高规范行为的标 准或者降低规范行为的标准。上述学者的观点在认定犯罪既遂时没有考虑到法益 在其中所起到的决定作用，必然偏离刑法的目的。因此从这个意义上来说法益不 仅决定着犯罪的成立更决定着犯罪既未遂标准的划分。正如张明楷教授所说的那 样“事实上，未遂与既遂的区分，归根到底是行为对法益的侵犯性程度之分，故 硕士学位论文 从与法益的关系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为 人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果。”【4 】总之，对具体的犯罪而言也只 有正确的界定刑法所要保护的法益，才能准确的划分犯罪的既未遂标准。 2 2 3 法益侵害说兼顾了刑法总论与分论的关系 于我国刑法典而言，刑法总论与分论是组成刑法典的两个不同却又密不可分 割的部分，刑法总论是指导刑法分则的灵魂，刑法总论中规定的目的、概念以及 刑法原则，是实施刑法分则的前提，说到底刑法分则必须要契合刑法总论的规定 与精神。 1 0 】上述学说没有像法益侵害说那样兼顾刑法总论与分论的关系，以致于 无法合理发挥犯罪既遂理论的应有功能。 刑法理论通说是以构成要件齐备说为理论基础的，具体到受贿罪来说，将该 罪的犯罪既遂界定为凡是行为人收受了财物的或者收受财物与为他人谋取利益的 就构成受贿罪的犯罪既遂，【这种主张与刑法典第13 条规定的“但书”是矛盾的。 “但书”的规定正是考虑到了不同的行为及其社会危害性的大小可能是不同的， 或者说行为产生的社会危害性本身具有程度差别，而构成要件齐备说按照统一的 模式就不能将行为的社会危害性进行合理界定，导致在认定犯罪既遂与未遂时含 糊不清。比如行为人收受价值10 0 0 元的财物时，按照刑法“但书”的规定属于情 节显著轻微，不认为是犯罪；虽然司法实践中对于收受财物的价值低于5 0 0 0 元的 行为不做犯罪处理( 以构成要件齐备说的修正理论为依据) ，但是依照构成要件齐 备说的理论则属于犯罪既遂，行为本身不够成犯罪的情况下做犯罪既遂认定显然 是不当的。 法益侵害说认为行为社会危害性大小的衡量标准是对法益的侵害程度，实际 上刑法总论对犯罪停止形态的划分正是考虑到行为的不同发展阶段其社会危害性 是不同的，对法益的侵害有轻重不同的差别。法益侵害说将犯罪既遂界定为行为 对法益产生实际的侵害时为犯罪既遂，对法益产生侵害威胁时成立犯罪未遂，这 种认识与刑法总论对犯罪停止形态的划分实际上是一致的，并且这种认识也完全 符合刑法第13 条有关“但书”的规定。第1 3 条“但书的规定认为情节显著轻微， 危害不大的不认为是犯罪，这种观点正是基于对行为社会危害性有程度区别的认 识而得出的，对法益没有产生侵害或者微乎其微时做无罪处理更能发挥法的效益。 从这个意义上来说，以法益侵害说来界定犯罪既遂标准也更具合理性。 2 2 4 法益侵害说契合刑法目的 法益侵害说契合刑法目的，从犯罪的本质上提出犯罪既遂理论具有深刻性， 笔者认为只有站在立法者的立场上，从刑法制定的目的出发，所持理论才具有实 践的意义。我们说任何事物都有其特定的属性，法律并不是文学作品，它的工具 性很明显，无论什么时代、何种类型的社会，也不论什么样的国家或者政权，法 9 受贿罪既遂标准研究 律都是维护统治的必须的工具，【1 2 】抛开这一点来空谈法律都是不现实的。而立法 者运用法律工具的目的即在于保护特定的利益，我们称之为法益。从这个意义上 来说法益与刑法目的有着天然的联系。而犯罪既遂标准是衡量行为社会危害性的 尺度，只有正确评价行为的社会危害性并处以罪刑相当的刑罚，才能起到更好的 打击预防犯罪的效果，才能实现刑法制定的目的。因此刑法理论在论证犯罪既遂 标准的过程中，不能不考虑刑法的目的。 同时笔者还认为论证犯罪既遂标准的理论只有从立法的角度来考虑，则所持 理论也才有现实的可能性。一方面从刑法制定的目的、所以保护的法益所要保 护什么、防止什么的角度来看待犯罪成立、犯罪既遂，才能为立法所认可、才能 为司法实践所运用，以解决现实问题，因为说到底法是立法者制定的法，不能契 合立法目的甚至与立法目的相违背的理论是不可能得到立法者认同的。【1 3 】法学理 论研究可以多角度，但法学理论要“学以致用”还必须站在立法者的立场上，否 则难以施行。另一方面，从立法的角度来考虑犯罪既遂所得出的观点才能最大程 度的与现有刑法的规定相吻合，也更利于刑法规定的连贯与协调统一。前述的各 种主要学说中，其他几种学说都脱离了立法者的目的。因此最终只能流于空洞的 纸上谈兵之说。只有将立足点放在立法目的的角度上，从立法者的利益维护上来 考虑犯罪既遂的标准才能从纷繁复杂的学术认知中找到方向，才能将犯罪既遂标 准从各种抽象的概念中抽丝剥茧具体化。 法益侵害说紧紧抓住犯罪的本质是对法益的侵害，这一实质要素，从契合立 法目的的角度认识到之所以行为成立犯罪并达到犯罪既遂必然是对特定法益产生 了实际的侵害，而行为一旦侵害到了实际的法益，则刑法制定的目的，其所要保 护的某种利益就受到了现实的侵害，立法者的立法初衷也就无法实现了。这也就 说明行为的社会危害性已经达到了立法所难以容忍的地步，成立犯罪既遂也就成 了顺理成章的事情了。 2 2 5 法益侵害说更利于犯罪既遂功能的发挥 法益侵害说认为行为对法益的侵害程度有轻重大小之分，是一个量变的过程， 当行为对法益产生实际侵害时才可以达到犯罪既遂，当行为对法益产生威胁时依 据个罪只能成立犯罪未遂或者不依犯罪来处理。犯罪停止形态理论存在的依据就 在于将不同行为以及处于不同发展阶段的行为，进行评价以确定各自的社会危害 性程度，为量刑提供参考。法益侵害说的这种认识是同犯罪既遂理论的本质属性 相一致的，因为犯罪既遂理论设立的初衷也是为了对行为进行社会危害性大小的 评价。法益侵害说将犯罪既、未遂的标准界定为是否对法益产生实际的侵害，可 以对行为的社会危害性程度进行细致合理的量化，更利于犯罪既遂理论评价功能 的发挥。 1 0 硕士学位论文 综上，笔者主张法益侵害说作为界定犯罪既遂标准的理论基础，在具体个罪 的犯罪既遂认定上应坚持以法益侵害说为依据，当行为实际侵害到了个罪的法益 时就成立具体犯罪的既遂。 受贿罪既遂标准研究 第3 章受贿罪既遂标准现状之考察 本章笔者对我国目前存在的几种主要受贿罪既遂理论学说进行简要的介绍和 评析，关注各个学说背后所持标准的理论依据。主要考察各受贿罪既遂学说在提 出各自标准的同时有没有涉及到法益以及对受贿罪法益认识的差别。通过分析笔 者发现许多学说虽然认识到法益对于行为成立犯罪既遂有重要影响，但各学说对 受贿罪法益内容的界定是值得商榷的。在我国刑法理论界，许多学者大多倾向于 将受贿罪的法益界定为廉洁性或者公务行为的不可收买性等，但是这些观点并没 有反应出受贿罪的本质属性。笔者认为如果不能合理地界定受贿罪的法益，必然 会导致所持理论观点在认定行为成立受贿罪既遂时失准，同时难以适应我国司法 实际的需求。当然以上许多理论观点，特别是将受贿罪的法益界定为廉洁性的观 点，给了笔者以较大的启发，通过进一步的比较和分析国内外有关受贿罪法益的 理论，我们发现将“国民对公务行为的信赖”作为受贿罪的法益，最能反映出受 贿罪的本质属性。 3 1 受贿罪既遂标准主要学说及评价 自1 9 7 9 年刑法颁布至今，在我国的刑法理论上围绕着受贿罪的客观方面等因 素，针对该罪的既遂标准主要存在大概六、七种学术观点的对立，【1 4 】从之前的谋 利行为标准说到索贿与受贿分别说等，理论争议由来已久，具体有： 3 1 1 承诺行为标准说 该说主张在行为人收受贿赂的情形下，应当以行为人做出承诺之时为既遂标 准。即只要行为人利用职务之便做出为他人谋利益而收受他人贿赂的承诺，即为 受贿既遂。持承诺行为标准说的学者认为受贿罪的犯罪客体( 法益) 是国家机关 的正常活动，而受贿人一旦向相对人做出了其利用职务之便为他人谋利的承诺， 就会产生危害国家机关正常活动以及损害国家机关及国家机关工作人员声誉的危 害结果，因此该种承诺行为一做出即达到受贿罪的犯罪既遂。 针对该说的批评：对于承诺行为标准说一些批评者提出只有承诺行为不会对 国家工作人员职务行为的廉洁性造成现实的侵害。理由在于行为人只有承诺的情 形下，没有确切的根据可以证明行为人的承诺行为必定使请托人谋取到利益。另 有学者认为承诺行为标准说没有考虑到受贿罪客观方面的基本要求，难以区分该 罪的既、未遂且将承诺行为作为受贿罪的既遂标准，失之过严。【”】其理由是：受 贿罪有索取与收受财物两种类型，客观方面表现为收受、索取和为他人谋取利益。 1 2 硕士学位论义 对于为他人谋取利益的行为只要行为人在某种自身具备的职位背景下具有为他人 谋利的真实的意思表示即可，而不需要看到为他人谋取利益的现实性。认为“对 于手段行为，可不依犯罪形态作为衡量标准，不论其行为是预备行为，还是实行 行为，抑或完成状态，均不是受贿形态的必备标志，即谋利行为是否着手