（民商法学专业论文）股东和管理层利益制衡机制之契约理论分析.pdf

中文摘要 中文摘要 本文的主题是在公司契约理论的视角下，揭示现代公司股东和管理层利益制 衡机制的原则与模式。本文首先全面分析公司契约理论的历史演进与发展趋势， 在此基础上对公司治理结构的核心问题股东和管理层的关系进行深入的剖 析。在公司发展的不同阶段，公司控管结构模式经历了从股东会中心主义到董事 会中心主义的演变。通过对世界典型国家股东和管理层分权制衡模式的比较研究， 本文进一步验证了完善股东和管理层利益制衡机制必须建立在对契约理论的充分 理解上。我国公司制度是在社会和经济体制转轨过程中建立的，股权结构不合理， 大股东滥权严重，管理层激励和约束机制不健全，内部人控制问题等迫使我国必 须进行公司治理结构的改革。我国2 0 0 5 年修订公司法时，契约精神已有所体 现，但公司治理的法律规制仍存在很多不足，为此，笔者从契约理论角度出发提 出解决对策。 关键词：公司契约理论；股东；管理层；公司治理结构 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t f r o mt 1 1 ev i s u a la i l 出eo fc o m r a c t u mt l l e o 巧o fc o 驴r 撕o n ，t h e l e s i si l l u 功i n a t e s c h e c l ( s 砌b a j a i l c e sd o c n 血e 觚dp a t t e mb e 眦e nc 咖础s h a r e h o l d e f sa 1 1 dm 锄a g e f s f i r s u y ，t l l i st 1 1 e s i sd e s c r i b e st h eh i s t o 巧a n dd e v e l o p m e mo fc o n 仃a c n j a lt h e 0 巧o f c 0 印o m t i o n ，a n d 也e np r o v i d e sad e t a i l e di i l d e p t h 趾a l y s i so ft l l ek e m e lp a r to f c o 印o r a t i o ng o v 锄锄c es 仃咖m l er e l a t i o nb 咖e e i lc o 驴删眙s 1 1 a | e b l o l d e r sa i l d m a l l a g e 稻i nd i 腩r e n tt 硫， 也en 1 0 d eo fc o 唧r a t eg c r v 煳c es 缸u c t u r c 酬e n c e sa 锄n s i t i o n 丘d mt h es h a r e h o l d e rs 0 v e f e i 酬yt 0 也ed 慨t i 时b o a r ds o v e 佗i 弘够，n 啪u 曲 觚a l l y z i l l go fi l i “玳s tc h e c l 【sa n db a l a i l c e sm e c h a i l i s lb e 眦c 0 驴r a ：t es h 锄e h o l d e r s a n dm a n a g e r so fs e v 盯a jr e p r e s e m a t i v ec o 耳1 0 r a t i o n ， i ts h ( y w s 也a ti n t e r e s tc h e c k sa n d b a l a n c e sm e c h a n i s m s h 枨m o l d e r sa n dm a l l a g e r sm u s tb eb a s e d0 n c o n t r a c 删t l l e o r ) ro fc o r p 0 枷o n o u rc o 咖sc 伽印锄ys ys t i e i i lw a se s t ；出l i s h e dd u r i i 培 l es k r i l l go ft h ew h o l es o c i a la n de c o n o i l l i cr e 百m e ， 南rt h i sr e 2 l s o n ，t h ep r o b l e mo f u i l r e a s o n a b l es h a r e h o l d e r s s 叽c t i ，a b u s eo fd o m 缸m t p o s i t i o n ， t l l el a c ko fe 彘c t i v e c o n t r o lo v e rm a l l a g e r sa n di i i t e m mc o l t t r o li ss oh e a y yi no u rc o u i l t r y ， 也e r e f o r e ， c o i p o r a t eg o v e m a i l c es t m c t u r eb a d l yn e e dr e f o m 曲ga n dp e r f 硎n g ( 岫c o l 】n n y s c o 叩o r a t i o nl a w 、v a sr e v i s c di i l2 0 0 5 ，c o 蛐眦t i l a ji d e a 、v a u se 妇b l i s h e di ni t ，h o w e v e r ， t h ep r o 、，i s i o no fc 0 驴r a _ t eg o v e m a l l c es t r u c t l 鹏h 嬲a l s 0s o m ed e f e c t s ， a c c o 硒n gt o t h j s ，b a s e do nc o m r a 曲u a lt l l e o d ro fc o r p l o r a t i o n ，s o m e 缸l v i c e so nh o wt 0 锄e l i o r a t e 也i s s y s t e ma r eb r o u g h tf 0 删 1 ( e y w o r d s ：c o n 仃a c t u a lt l l e o 巧o fc o 印o r a t i o n ：g h a r e h o l d e r s ； m 咖g e r s ； c o 印o r a t e g o v e r m m c es t r u c t u r e 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 壶荤 签字日期：办占年u 、月3 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴逵太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：参 导师签名： 签字日期：厶矿年r 月多日 签字日期：二彬年，月多日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、选题背景与研究意义 公司治理作为一个领域进入人们的视野是在2 0 世纪8 0 年代初，经过2 0 余年 的发展，其已经成为世界范围内普遍开展的一项提高公司素质的公司规范运动。 关于公司治理的理论研究成果斐然，众多研究成果表明，董事会、监事会、高级 管理团队和股东大会是构成现代公司治理的基本结构，公司治理问题所涉及的层 面广泛，但核心是股东与管理层之间对企业所有权即剩余索取权和控制权的安排 问题，体现在股东和管理层在公司治理结构中的位置及其相互制衡关系。 我国自1 9 8 4 年开始国有企业改革以来，尽管取得了令世人瞩目的成绩，但国 企改革一直难以走出困境，也没有形成真正体现现代企业制度内涵的运作机制， 国有企业及其相关领域的改革将是2 1 世纪初我国市场经济改革的攻坚战，2 0 0 5 年 1 0 月1 1 日中共十六届五中全会通过的中共中央关于制定国民经济和社会发展第 十一个五年规划的建议中指出，今后5 年企业改革的重点是完善公司治理与内 部控制，如何建立适合我国国情的公司治理模式，将具有极其重要的理论意义和 实践价值，此问题解决的关键和突破口，自然是公司治理结构中的核心问题 股东和管理层利益制衡机制。 作为一个从计划经济向市场经济转型的发展中国家，我国经济建设与法制建 设本身缺乏商事法律传统的支持，我国迫切需要在公司法中建立起完备、有力的 利益冲突规制体系。这在客观上就要求理论界对于公司内部的利益冲突问题，尤 其是如何对其进行法律规制，从理论与实践方面进行深入的研究，探索具体法律 制度背后的理论依据和成因，从而为促进先进公司治理法律制度与我国国情的结 合，真正实现“本土化 提供支持。 公司理论对公司治理结构模式与公司法律制度构建的意义是不言而喻的，而 我国在公司治理的理论观念上一直存在“重外部推动，轻内部改革；重形式引进， 黑龙江大学硕士学位论文 轻制度转化 的误区。本文所要解决的就是如何利用成熟的公司理论来解决我国 公司治理的核心问题。传统的公司法理论将公司股东与管理层的关系界定为代理 关系，公司法以此为基础建立了以公司经理为核心的公司管理层法律制度。但是 随着现代公司股权日趋分散以及知识经济的发展，基于代理关系设计的股东对公 司管理层的监督制约机制已经失灵。代理理论不仅对现实中的“经理革命 浪潮 无所适从，还对公司管理层作为公司核心人力资本所有者的地位熟视无睹。因此， 有必要重新界定管理层与股东的关系，公司契约理论和人力资本理论为此提供了 新的视角。将公司股东和管理层之间的关系界定为契约关系，更有利于理解现代 公司股东和管理层利益制衡机制的原则与方向，特别是为我国公司股东和管理层 利益制衡机制探寻创新的原则与目标模式。 二、国内外研究现状及主要参考资料 本文的研究主题是在公司契约理论的视角下对公司股东和管理层之间的利益 制衡机制进行分析，目前国内外法学界对本文主题的相关研究多是集中在股东和 管理层法律地位和公司治理结构的讨论上，并且多数文献多是从其他理论视角对 股东和管理层之间的关系进行论证。从公司契约理论视角系统论证公司股东和管 理层利益制衡机制的国内法学文献几乎是空白，国外此方面的专门法学研究也是 风毛麟角，但国内外法学界与经济学界有关公司治理结构和公司契约理论的研究 文献还是比较丰富的，为本论文的写作提供了很好的研究基础。 公司契约理论源于罗马法，经过两大法系国家法律的认可，已经成为现代公 司理论的主要学说。现在不仅两大法系各国家有明确认可公司契约性质的法律条 文，而且两大法系的学说都坚持公司契约理论。在1 9 8 8 年，哥伦比亚大学法学院 举办的主题为“公司法中的合同自由( c 蝴曲脚舶e d o mi nc o r p o r a 【e1 a w ) 的研 讨会成为公司契约理论的分水岭，当代公司契约理论基本形成并迅速成为公司理 论研究的热点。美国公司法学界的代表人物罗伯特c 克拉克( r o b e nc c l 冰) 、 o 参考于祖尧( 全国人大财经委委员) 在2 0 0 2 中国上市公司论坛上的发言，引自 h t t p ：肌n 州y c w b c o n 垤b c o n t e n 眈0 0 2 0 6 0 4 c o n t 朗l 3 7 0 3 5 6 h n n 2 一 绪论 弗兰克h 伊斯特布鲁克( f r 锄kh e a s t e r b r o o k ) 、丹尼尔r 费舍( d a n i e l f i s c h e l ) 、杰弗里n 戈登( j e 妇盹yn g o r d o n ) 等在研讨会上展开了针锋相对的论 战。诸多学者都力图通过契约理论来解释公司内部发生的各种行为，在其中以弗 兰克h 伊斯特布鲁克( f r a n kh e a 昧；r b r o o k ) 法官和丹尼尔r 费舍( d a n i e l & f i s c h e l ) 教授的研究成果最有影响力。当代公司契约理论对公司进行了全新的界定， 该理论认为公司是公司的管理者和公司股东、员工、原材料供应商等各种公司利 益主体签订的一系列契约的联合体( 删o fc 0 删s ) ，在这一联合体中，公司 的管理层被认为是核心，因为他们联结了公司的各个内部主体，使公司成为一种 最富有效率的企业组织形式。在英美法系，主流观点一直把股东和管理层之间的 关系归纳为信义义务关系，信义义务理论认为管理层对股东负有信义义务，如布 莱克法律词典中的解释：“信义义务( f i d u c i a r yd u ：t ) r ) 是一种由受信人对受益人 承担的最大诚信、忠诚、信任和正直的义务，如律师对其客户、公司管理人对股 东等。一 由此引发另一个问题，为什么股东和管理层等契约主体不能自由地订立和修 改他们的合同呢? 作为标准化的公司契约条款的集合的公司法是否有必要继续存 在呢? 公司契约理论学者认为其主要原因是公司法的存在有力的减低了交易成 本，因为标准化的契约不但简化了股东、管理层和各契约主体进行契约磋商的过 程，而且也避免了大量的潜在的契约纠纷，作为自治契约的章程和作为标准化契 约的公司法是保证现代公司效率价值和安全价值实现的最有效的工具。 张五常、周其仁、张维迎、杨瑞龙等中国经济学家在科斯开创的公司契约理 论和舒尔茨开创的人力资本这两个理论的基础上，对现代的公司进行了新的论证， 形成了完全不同于传统法律对公司性质的界定，即认为公司是一个人力资本与非 人力资本的特别契约。基于我国公司的发展，公司法学者在关注外部的关系的同 时也逐渐关注公司内部的关系，这样，在将公司界定为实在体、拟制体或自然人 。f i d u c i a r yd u 哆：a d u t yo f u t l o s t g o o d 脚t i l ，t n l s t c o n f i d c n ，锄dc 锄d o r o w c d b y a f i d u c i a 巧( 蛐c h 雒a l a 、v y c r o r c o r p o r a c eo m c e r ) t 0t l l eb e t l e f i c i a r “s u c h 笛al a v 吖盯sc l i 印to r as h a 他h o l d e r ) s b r y 柚a g 帅e re d i t o ri n c h i e f ，b i a c k sl a wd i c t i o n a 嘞w e s tg r o u pp u b l i s h o 出s e v e n 吐le d i t i o n ，1 9 9 9 p 5 2 3 - 3 黑龙江大学硕士学位论文 财产的同时，我国一些公司法学者将公司界定为一种契约。汤欣、张民安等法学 家对公司契约理论曾进行探讨，汤欣对公司契约理论的缺陷进行过批评，但以上 法学家对公司契约理论的分析更多的是与公司的性质联系起来，并没有详细探讨 如何运用公司契约理论对股东和管理层的关系进行剖析。目前国内以公司契约理 论为视角诠释公司法的著作风毛麟角，仅年轻的公司法研究新锐罗培新博士所著 的公司法的合同解释比较全面系统，但其研究重点是公司契约理论和公司法 契约性质的总体解说，并没有细致地讨论如何运用公司契约理论分析公司治理结 构甚而股东和管理层利益制衡机制。 在本文的参考资料方面，英美法的参考资料相对丰富，尤其是掀起当代公司 契约运动的美国在这方面的资料更为丰富翔实。笔者通过互联网在、e s t l a w 的 网站上查找到一些美国知名法学期刊中的论文，但苦于英文水平的限制，对这些 英文资料的使用并不充分。我对英美法系相关资料的使用还是主要借助于我国许 多学者的有关英美法系国家公司法、信托法理论的译著。此外，我国经济学家张 维迎、费方域、杨瑞龙、盛洪等对新制度经济学理论的介绍与研究，尤其是经济 科学出版社在2 0 0 3 年出版的新制度经济学译丛的十本经济学著作使笔者获益良 多，其中对法律契约理论的介绍更是丰富了论文创作的素材。 因为公司契约理论研究水平的差异，大陆法方面的资料相对贫乏，系统介绍 大陆法系公司法律制度的中文著作和译著数量较少，与论文主题相关的著作更是 乏善可陈，本文使用的资料主要就是大陆法系国家公司法律条文的翻译。一些日 本的公司法译著和我国台湾地区学者的著述也是本论文的重要资料来源。 我国公司法、证券法颁行不久，这使得本文结合我国公司治理的实际 情况分析更便于做到有的放矢。 三、本文研究方法和写作方法 本文所采用的研究方法主要包括历史分析方法、经济分析方法、系统分析方 法、以及比较的研究方法。 首先，历史分析方法。本文出于全面系统阐述公司契约理论的需要，比较详 绪论 细地介绍和分析了公司契约理论的发展脉络与趋势。另外，本文在公司治理结构 发展进程中研究股东和管理层利益制衡模式的变迁，对公司发展不同阶段的公司 理论与公司治理模式作出分析和评价。 其次，经济分析的方法。公司治理结构问题的研究，是很难严格区分经济学 分析方法还是法学分析方法的，公司契约理论本身也是先由经济学界提出并被接 受成为现代公司理论的主流学说，因此，经济分析的方法贯穿于本文写作的始终。 另外，系统分析方法也是本文采取的重要研究方法之一，法律问题的解决并 不能在自身的循环论证中得以解决，况且本文要探讨的问题作为公司治理结构中 的核心理论问题，必然会涉及经济、政治、文化、历史传统等多方面的因素，因 此必须采取系统的研究方法才能圆满的解决问题。 最后，在本文研究的过程中，比较研究是贯彻始终的方法。我国在公司内部 治理领域“强管制轻自治”已是不争的事实，无论是在公司契约理论的研究还是 在股东和管理层利益制衡关系处理的法律实践上都存在不足，比较的研究则有助 于我们在相似的理论与实践中发现其各自不同的特点，我国现行的公司法已经引 入了公司契约理念规范股东和管理层的关系，这为我国借鉴发达国家的公司契约 理论和相关制度提供了很好的机会。由于各国社会历史传统不同，又有着不同的 经济发展道路，其在公司内部治理模式上存在不同的范式，我国应在立足本国国 情的基础上，全面分析和比较国外不同的股东和管理层利益制衡模式，从而作出 最符合中国经济发展实际的选择。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章公司契约理论的逻辑归纳及演进 第一节公司契约理论渊源与历史发展 一、古代公司契约思想的萌芽 公司契约理论历史悠久，在古代，公司就被认为是一种契约，此种公司组织 类似于借贷关系，是从借贷关系中发展而来的。例如汉穆拉比法典明确区分公司 契约和借贷契约，以明确反对高利贷者的行为。就古代法律思想比较发达的古希 腊和古罗马来看，古希腊的法律并不认可具有双方信赖关系的公司契约，而在古 罗马，法律在一定的范围内认可公司组织。在罗马法上，公司契约有两种，即源 于家族成员之间的遗产继承制度的财产共有契约和与遗产继承无关的商事公司契 约。在十一、十二世纪，由于人口的增长、城市的兴起以及十字军东征等因素的 刺激，欧洲的商业日渐繁荣，随着商业活动规模的扩大，以具有无限责任特性的 索塞特( s o c i e t a s ) 以及无限与有限混合为特性的康孟达( c o m m e n d a ) 等为代表的 商业组织逐渐发展。“依据联合体成员的共同人格原则，虽然合伙只是根据协议建 立的，但它构成了一种可以拥有财产、订立契约、起诉和应诉的法人 。 这种观 念充分体现在大陆法系法典化之后的无限公司和两合公司的规定中，它们均被认 为是股东之间的一种契约，因此，在中世纪，公司也被认为是一种契约。 二、近代公司契约思想的发展 近代公司存在三种形态：无限公司、两合公司和股份公司。法国在1 8 0 4 年制 定的民法典和1 8 0 7 年制定的商法典都明确将公司界定为契约。1 8 0 7 年商 法典第1 8 条规定：“公司契约由民法调整、由商事特别规则调整以及由当事人之 间的协议调整。 法国民法有关公司的规定实际上是对被誉为法国民法之父的 国m i c h e ld ej u g l a r te tb e n j a m i ni p p o l i t o ，p l1 。哈罗德j 伯尔曼著法律与革命西方法律传统的形成蹦】贺卫方等译中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年第4 3 l 页 第一章公司契约理论的逻辑归纳及演进 p 础e r 先生有关公司契约的论著的一种简明和优雅的摘录。英国1 8 4 4 年合股股 份公司法第一次允许人们不经特许或国会的特别法令而通过股东自由订立契约 ( d e e do f s e 砌e m e n t ) 的方式设立公司。到1 8 5 6 年，公司法以公司章程的方式取代了 公司设立契约的方式，并且规定了这样的条款：“公司章程一旦注册登记，即对公 司和其成员产生约束力，就像他们每个成员在此章程上分别签名或盖章那样，构 成每个人都须加以遵守的契约。 在近代，法律将公司界定为一种普通的契约， 是契约自由思想的要求，也是契约理论发展的必然结果，它使公司尤其是股份公 司的自由设立成为可能，实践中创设的大量公司契约模式为资本主义自由竞争时 期的经济作出了突出的贡献。 三、现代公司契约理论公司契约理论的形成与演进 ( 一) 问题的提出公司的契约性质与公司治理 1 公司法律性质探析 公司作为一种以营利为目的组织，其法律性质是什么，各国学者有不同的解 说，以下是其中比较有代表性的理论：将公司看作是股东之间契约的公司契约理 论；认为公司是法律创设的组织的公司法律制度理论；把公司看成是由立法者所 创制的并听凭人们支配的一种简单的法律机制；认为公司仅仅是一种股东之间就 公司股东的出资额所共同享有的共有权关系；将公司全体股东看作一个整体，看 作一个法律实体，可以独立对外进行商事活动的一个独立的商事主体的公司法人 理论。 公司到底是什么? 期望任何一个关于公司法律性质的学说理论，能够凭借其 绝对的准确和客观，获得学界、业界和政府管理层面的广泛认同几乎是不可能的 事情。其实，对公司法律性质的探讨，得出怎样的一个结论并不是最重要的目的， 在探究公司性质的过程中，人们将进一步厘清对于公司的认识，尤其对于公司法 并不成熟的我国来说，一些看似更为直接的问题公司的渊源究竟是法律还是 。张民安公司法的现代化【m 】中山大学出版社，2 0 0 6 年第6 8 页 口张民安公司法上的利益平衡【m 1 一匕京大学出版社，2 0 0 3 年第6 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 合同? 或者说公司法究竟是更多的法定主义，还是更多一些契约自由? 公司究竟 是作为一个实体的存在，还是只是一组合约的联结? 这些问题的解释对公司法的 发展更具有现实意义。 公司制企业的产生是企业发展史上最伟大的创举，它使公司企业创办者和企 业家在资本的供给上摆脱了对个人财富的依赖，公司制企业的产生和发展很大程 度上克服了以往企业形式在经济上的局限性，从而能够从事大规模的经济活动和 承担高风险的经营，又因为其可以避免自然人能力不足的制约，为企业的持续存 在和长期发展提供了组织保障。但公司获得长足发展的同时，也带来了市场的扩 大和经济技术的复杂化，企业在日益扩大和膨胀的趋势下也越来越需要专业化的 职业经营管理人员。公司企业的内部机构运行机制极其复杂，其神秘性和有用性 也激发了经济学家和法学家的研究兴趣，特别是企业( 公司) 契约理论的提出， 更是将这种研究推向了一个全新的时期。 2 公司治理的需要一公司契约理论的兴起 在2 0 世纪3 0 年代，法学家伯利( b e r l e ) 和经济学家米恩斯( m e a n s ) 于1 9 3 2 在其经典名著现代公司与私有财产中，正式提出了现代公司“所有权与控制 权 相分离的观点，他们认为在现代公司中，股东丧失了对公司财产的法律上的 权利( 1 e g a lt i t l e ) ，现代社会股份公司股权结构分散化导致了公司控制权集中在经 营管理者的手中，所有权与经营权分离后产生了委托人( 股东) 和代理人( 经理 层) 之间的利益背离，并进一步论证了被他们称之为“经理革命”的公司权力结 构。在此以后，有关公司的理论和政策都建立在以“经理层为核心”的理念之上。 其实“经理问题”可以一直追溯到1 7 7 6 年亚当斯密的国民财富的性质和原因 的研究，书中提出了对经理为受雇业主工作积极性的担忧，到了1 9 0 4 年制度 学派创始人凡勃伦( v e b l e n ) 发表的企业理论那里，该问题被初次提升为所有 权与经营权相分离的理论。由“伯利米恩斯命题”引发了关于公司治理的深 刻讨论，在这段历程中，涉及到公司基本制度和公司运作机制的问题，也涉及到 。亚当斯密著国民财富的性质和原因的研究( 下卷) 【川郭大力等译商务印书馆，1 9 7 4 年第3 0 3 页 口参见李健公司治理【m 1 经济科学出版社，1 9 9 9 年第2 4 页 第一罩公司契约理论的逻辑归纳及演进 公司自治规范与强行规范重新整合的问题。可在日后出现“内部控制人 的滥觞 等问题后，此命题中明显倾向于管理层的见解受到越来越多的批评。在经济学与 法学界对“经理主义广泛讨论的过程中，公司契约理论逐渐形成。正如一位评 论家在1 9 8 9 年所指出：“批评者与赞同者都同意，在过去的十年里，公司契约理 论旗帜下所引发的变革席卷了公司法理论。”函 诺贝尔奖得主r 科斯( r d n a | dc o 嬲e ) 于1 9 3 7 年发表的著名文章企业的 性质( n a ：t l l r eo f t h ef i 肌) 奠定了公司契约理论的基础。该文的创新之处在于提供 了一种全新看待企业作为经济主体存在原因的视角，并对企业经营范围作出新的 解释。科斯在该文中提出，企业和市场是合约的两种形式，企业内部的科层制的 形式，起到了很好的协调合约各方，减少交易成本的作用。1 9 7 2 年，阿尔蒙阿 尔奇安( a r m e na 1 c h i a n ) 教授和哈罗德德姆塞茨( h a r o l dd e m s 教授合作撰写 的生产、信息成本和经济组织口r o d u 嘶o n ，h l f o m 撕o nc o s t s ，a n de c o n o 面c o 略叭i 刎o n ) 一文首次提出了企业契约的概念，进一步深入了对企业契约理论的研 究。圆公司契约理论的完整描述首见于1 9 7 6 年迈克尔詹森( m i c h lc j e n s e n l 和威廉麦考林( w i l l i 锄h m e c h i i l g ) 的著作公司理论：管理层行为、代理成本 和所有仅结构( t 1 1 et h e o 巧o ft h ef i 加：m 锄a g 耐a lb e h 撕o r ，a g e n c yc o s t s ，a n d o 、釉e r s l l i ps n l l c t u r e ) ，该文以代理成本理论为基础，提出公司是“限制各缔约者行 为的合同的结合 。 公司契约理论以公司治理为核心内容。该理论把契约概念引入公司，把公司 看成公司各主体之间订立的契约的网络。在该理论看来，公司治理结构就是各契 约主体权力博弈的结果。 ( 二) 法学界的公司契约理论运动 我们必须明确的是经济学上的契约和法律上的契约是属于不同范畴的两个概 。m i c h a e l j p h i l l i p s r e 印p r a i s i n gt i l er e a le n t i t ) r 1 1 1 c o 叫o f t l l ec o 甲3 期t j 伽唧f i 乱s lu l 1 9 4 4 ( 2 1 ) p 1 0 6 l 。a i c h i 柚，d e r i l s e t z p m d u c t i 仰，l f l f o 加a t i o nc o s t s ，柚de c o n o m j co r 鲫i z a t i o nm a m e ：o n 19 7 2 ，( 6 2 ) ，p 7 7 7 7 7 8 。m i c h 弛1 c j 印s ，、l l i 锄h m e c k l i n g t h et h e o d ro f m ef i 九l lm 柚a g e a lb c h a v i o r ，a g 胁c yc o s t s ，卸d 0 帅e r 寸1 i ps t n l d u r c 【j 】f i n e c o n ，1 9 7 6 ，( 3 ) p 3 0 5 3 l o 黑龙江大学硕士学位论文 念。尽管它们名称都叫“契约 ，在主体平等性、追求利益最大化的契约目的和当 事人意思自治等方面不无不同，但是两者之间的差异也是很明显的。经济学上的 契约不仅包括具有法律效力的契约，也包括一些交易者之间的默认契约，即经济 学中的契约把所有的市场交易无论是短期的还是长期的、显性的还是隐性的， 都看作是一种契约关系，并将此作为经济分析的基本要素。经济学上契约不但在 范围上远远大于法律上契约的范围，二者在契约主体、契约的成立与效力等方面 的区别也是不可忽视的。现代公司法学家在讨论公司契约理论时常常将经济学上 的契约与法律上的契约完全等同，并由此论述公司契约理论和公司法的性质，这 很显然是不妥当的。 公司契约理论是经济学界对公司性质的解说。相对于经济学家的敏感，法学 家多数比较稳重。在1 9 8 5 年，美国特拉华州最高法院审理s m i 也vv 抽g o r k 伽一 案，特拉华州最高法院认为，商业判断只适用于在掌握充分信息的基础上作出商 业决定的场合。公司经理对于并购本公司的建议并没有仔细研究和咨询而违反了 信义义务，业界认为该法院对信义义务的解释太过严苛。它提出的问题直接引发 了特拉华州公司法的一项修改：即授权公司减轻违反注意义务行为的责任。这直 接触发了关于合同在公司法变迁过程中究竟起到什么样的作用的论战。1 9 8 8 年， 哥伦比亚大学法学院举办了一个题为“公司法中的合同自由的公司契约理论的 研讨会，美国公司法学界的诸多代表人物分别对”公司法中合同自由的界限”这一 在学术上和实践中都极有意义的论题展开了激烈的论战，其不但使学者注意到公 司法领域经济分析方法论的运用问题，还对公司法领域的诸多问题重新审视：公 司的性质( 法律实体还是一系列契约的联结) 、公司的基本特征( 如有限责任) 、 公司法的性质与性格( 强制性、授权性抑或任意性) 、公司融资、公司治理( 股东 投票权、董事会、信义义务以及股东诉讼等) 、公司控制权市场以及证券管制等公 司法理论的传统问题，将传统公司法理论发展到了一个前所未有的境界。 全新的公司契约理论之所以应运而生，源于传统的以管理层为中心构建的公 4 8 8a 2 d 8 5 8 ( d e l 1 9 8 5 ) 。8d e l c o d e 1 0 2 ( b ) ( 7 ) 第一罩公司契约理论的逻辑归纳及演进 司治理模式带来的“内部人控制 等公司治理的困境，公司法学者便探求一种新 的路径来解释公司内部主体之间的关系，以寻求建立一种新的公司内部关系的范 例。而我国典型的公司制企业出现既晚，传统的商事理念和实践又没有公司利益 主体之间权利制衡博弈的经验，以公司契约理论视角去探索股东和管理层利益制 衡机制的原则和模式，未尝不是一个很好的尝试。 第二节公司契约理论的演进与发展趋势 一、公司契约理论研究的回顾 ( 一) 企业契约性质的交易费用理论 科斯的交易费用理论的重点仅限于研究企业与市场的关系( 即企业的边界是 什么? 为什么企业会存在? ) 。认为企业是节约市场交易费用的一种交易方式或契 约安排，其主要观点是：一是企业具有契约性质。企业作为一种通过行政管理来 协调的契约形式，它之所以能减少费用，是因为企业用一个契约来代替一系列的 契约。二是企业不同于一系列市场契约的关键是企业契约中包括了劳务费用，企 业是一个长期契约。三是企业契约包含了权威的关系，他说：“契约的本质在于它 限定了企业家的权力范围。只有在限定的范围内，他才能组织生产。 张五常继承了科斯的交易费用观点，分歧在于张五常尽量缩小企业契约与市 场契约的差别，更加强调企业契约是契约选择的结果。威廉姆森则更强调企业的 纵向体化，其认为交易协调方式是一些组织性的框架，契约关系是由它来决定 的。他借用美国法学家麦克尼尔的契约法分类方法，把契约行为分为三类：古典 契约行为、新古典契约行为和关系性契约行为，而交易成本经济学就是在人性假 设的基础上来研究契约行为问题，只是其“契约人 特征具体表现为有限理性和 机会主义行为。 ( 二) 企业契约性质的团队生产理论 阿尔蒙阿尔奇安( 触m e n 触c h i a n ) 和哈罗德德姆塞茨( h a r o l dd e m s e t z ) 认为 。科斯著论生产的制度结构【m 1 盛洪、陈郁译上海三联书店，1 9 9 4 年第3 页 黑龙江大学硕士学位论文 雇主和雇员之间的长期契约关系并不是企业的本质，其把企业看成是一种团队生 产方式，由于团队成员的贡献无法被精确的分析和度量，就出现了监督和监督的 激励问题。为了使监督有效率，监督者不仅要占有剩余权益，而且要有指挥其他 成员的权利。他们从团队生产中的计量困难推导出监督者同时又是企业所有者的 古典企业是最有效率的。 ( 三) 企业契约性质的委托代理理论 迈克尔詹森和威廉麦克林、法马与霍姆斯特姆等人的委托代理理论把企 业看成是委托人和代理人之间围绕风险分配所作的一种契约安排，由于利己的动 机和信息不对称，必然出现“道德风险 和“逆向选择”，因此企业问题的关键是 在于委托人设计一套有激励意义的合约，以此控制代理人的败德行为和逆向选择， 从而增加代理效果和减少代理费用。 ( 四) 企业融资契约理论 詹森、麦考林、阿洪与博尔顿等人认为企业最优资本结构应权衡股权与债权 两种融资方式的利弊，从而使代理费用最小。阿洪与博尔顿在交易费用和契约不 完全性的基础上发展了企业融资理论，认为在契约不完全时候，控制权的分配很 重要。不同的控制权会带来不同的资金收益和私人好处，其主要反映的是非人力 资本所有者之间的契约状态。 二、不完全契约理论 现代公司( 企业) 契约理论经过不断的发展，被公认为是近2 0 年来主流经济 学的最前沿研究领域。经济学对于契约的理解建立在一系列的假设基础上，2 0 世 纪8 0 年代中期以前，经典委托代理理论是研究契约和企业理论的主流，在这个 框架中所要解决的焦点问题在于：委托人如何设计最优契约来克服代理问题。这 些最优契约在本质上为不需要事后再谈判的完全契约。这种完全的契约，从法律 的视角看是指准确地描述了与交易有关的所有未来可能出现的状态，以及每种状 况下契约各方的权力和责任的契约。既然完全契约严格确定了当事人的权利、义 务，对所有在交易过程中可能产生的每一个意外事件和救济方案都做了严格的界 第一章公司契约理论的逻辑归纳及演进 定，那么可以说任何一方都不可以也无须对契约进行重新协商和修订。 完全契约理论建立在两大假设基础之上：第一，缔约各方都是有完全理性的 能实现利益效用最大化的个人；第二，缔约和履约的环境是完全竞争、交易费用 为零的市场。但这种假设基础在现实世界中是不可能存在的，这是因为：首先， 公司契约的长期性导致契约的不完全，公司合同是一长期契约，这种长期存续性， 又会带来“契约期限越长，则在契约中列举可能发生的全部意外事故和要求服务 提供在这些不同景况中提供服务的代价就越高”问题，哈特则指出：“为什么合 同的不完全性还那么重要呢? 原因在于重新协商的过程中会产生各种成本。一 其 次，有限理性的限制。现实生活中的人都是缔约人，与经济人的完全理性不同， 在完全理性下，不存在信息、风险与不确定因素，但这与缔约者的个人理性不相 符，缔约行为具有“有限理性的特征，即人“意欲合理，但只是有限地做到一 的行为特征。由于有限理性，缔约者不具备通过事先缔约活动对所有问题做出安 排的能力，因此所有现实的缔约活动都是不完全的缔约活动。 最后，就公司生存 发展的客观环境而言，公司本身面对的就是一个不确定的、充满风险与机遇的世 界，公司要在这样的世界生存，就必须随机应变，“如果契约的修改或订正被看作 是一种机会主义式的谈判，情况就像可以预料的那样：如果把他们纳入一个复杂 的联合体中，在那里，其真实价值被隐藏起来，买方将推迟这类修正，并让它们 累积起来；而有些修正则可能被全然拒绝。最优的和连续性的决策程序在这些方 面就可能被歪曲。一个完备的契约，无异于否定公司的存在。 鉴于此，哈特等人提出了企业的不完全契约理论( 简称c 蹦理论) ，契约当 事人不可能在初始契约中对所有的或然事件及其对策作出包罗无遗的规定，即契 。科斯著论生产的制度结构d 咽盛洪，陈郁译上海三联书店，1 9 9 4 年第2 9 2 页 o 哈特著企业、合同与财务结构【l 旧费方域译上海三联书店，1 9 9 8 年第2 7 页 口o l i v e re w i l l i 帅s 鲫1 b n s a c t i o nc o s te c o n o m i c s ，h 锄d b o o k0 fl n d u “a lo 礓锄i z a l i ，l 乙s c h m a i 锄s e e 卸d r w i l l 嘻e d s 【l 旧e l s c 、，i e rs c i 舶c e ，1 9 8 9 ，v 1 p 1 3 5 o 陈郁编企业制度与市场组织n 咽上海三联书店，1 9 9 6 年第7 页 o 张维迎企业理论与中国企业改革【m 1 j 匕京大学出版社，1 9 9 9 年第7 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 约中包含缺口和遗漏条款，因而签定一个保留剩余控制权利的不完全契约可以节 约成本，在一个所有权与控制权分离的公司中，这种剩余控制权显然掌握在公司 管理者的手中。剩余控制权就是相对于契约条款明确规定的特定控制权而言的， 是契约条款遗漏或未加规定的收益索取权。不完全契约理论成为了研究物质资本 所有权或剩余控制权的最佳安排的学说，将企业契约理论推向了一个新的发展阶 段。 不完全契约理论较之完全契约理论的假设更符合现实市场经济发展的实际， 不过可惜的是，不完备契约的概念与民法上的契约显然不同，最重要的是它不具 备法律上的可执行性，而在法律上，契约的强制执行性是契约的必备要件，没有 救济就没有契约，不可强制执行的契约在民法上是没有意义的。但在契约不完备 时，法律并不是完全束手无策的，不完备契约的通常情况是契约里有含糊的条款， 这是由缔约时候的不确定性造成的，在此情况下，法院可以通过加入公平的条款 使契约完备。公司内部股东和管理层之间的契约几乎都是不完备的，可对于公司 内部关系的处理，法律更关心的是这些契约是否同公共规则( 如反不正当竞争法 和劳动法等) 相一致，在其他争议的解决上则给予科层以完全的判断力，在法律 环境所施加的限制内，科层保持它“自己的最终诉讼法庭”以填充内部契约的空 隙。总之，以不完全契约理论来解释公司企业的性质，尽管在法律上是存在一定 的障碍，但其向我们提供了一种更理性的分析公司结构和性质的方法。 三、公司关系契约论 关系契约理论是美国学者麦克尼尔在其新社会契约论中所提出的，麦克 尼尔将契约分为个别性契约和关系性契约。“个别性契约是当事人之间除了单纯的 物品交换外不存在任何关系”。圆个别性契约是共时性一次性契约交易。关系性契 约也称无期限契约，“它建立一种或长或短的持续性契约关系。这种关系含有贯穿 。科斯，诺思，威廉姆森等著克劳德梅纳尔编制度、契约与组织从新制度经济学角度的透视【m 】刘刚， 冯健，杨其静等译经济科学出版社，2 0 0 3 年第2 8 8 页 口麦克尼尔著新社会契约论【m 】雷喜宁，潘勤译中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第l o 页 1 4 - 第一章公司契约理论的逻辑归纳及演进 始终的相互义务，但无法控制所有可能出现的不测事件”。一次为限的个别契约 并不是市场交易的常态，在公司企业中这种个别契约的存在更是机会甚微。麦克 尼尔导入社会学的研究方法，对契约关系加以动态把握，提出契约是“有关将来 交换过程的当事人之间各种关系的规划刀圆，以契约背后的社会关系和共同体规范 中寻求契约拘束力的根据，认为只有社会关系本身才产生契约上的各种义务。依 据麦克尼尔的解释，契约不是一次性的个别性交易，而是从个别交易到关系交易 的有阶段的锁链。 关系契约论对经济活动非常关注，将社会关系作为契约法的基石，历来的契 约法学把交换视为市场上所进行的个别性交易，但是交换是分工带来的必然结果， 并且分工不但在市场上发生，在工厂、企业组织内部甚至在家庭中也产生，这样 就产生了广泛意义上的交换，在许多情况下承诺既不是契约关系中最有效的也不 是最主要的交换规划者，在所有的社会中，习俗、身份、习惯及其为他人所内化 的东西都可以规划未来的交换，非承诺机制在大多数现代社会中发挥着重要的作 用。较之更为活跃的非承诺性交换规则者处于命令的地位，他们不但在简单社会 中极为重要，在高度发达的社会中甚至更重要，公司内部的科层等级体系就是一 个当代的例证。在契约纠纷的处理上，也显然能看出个别契约与关系契约的区别， 在契约主体就出现的契约纠纷而进行的交涉中，当事人并不是很积极地动辄言及 法律权利和提起诉讼，即使当事人间存在详细的规定了权利、义务和责任的合意， 当事人以合意书来追究对方责任并不一定是最优的选择，实际情况也是缔约者经 常像双方没有契约一样，就问题的解决重新协商。 总的说来，关系契约理论是一种关于现代公司的经济模型。关系契约理论认 为，公司不仅是契约主体，这种组织本身就是契约关系体。公司股东、董事、监 事、经理、债权人、职工等分别与公司形成契约关系，他们自愿结合，朝着共同 的利益目标努力，公司就是在这样的相互关联的契约链条中存续发展的。“企