（法学理论专业论文）私法理念研究.pdf

山东大学博士学位论文 摘要 中国制定了相对完善的民事法律制度，但实施的效果却不甚理想。造成这种现象的 重要原因之一是私法理念在中国的长期缺位。培育私法理念有利于推进中国传统义务本 位文化向权利本位文化的转型。因此，有必要从全方位、多角度对私法理念进行综合性 研究。 本文采用历史分析方法、社会学法学分析方法和逻辑分析方法，以并列式的逻辑结 构对私法理念进行研究。全文包括导论、正文和结语三个部分。导论部分阐述选题的缘 起、研究目的、文献回顾与评述、研究意义、论文结构、研究方法等内容。正文部分包 括四章。第一章“私法理念之内涵”，笔者在界定私法理念的概念( 即私法理念是私法 的内在本质和发展规律以及人们对这一本质和规律的宏观、整体的理性认识、把握和建 构) 之后，论述了私法理念的基本内涵( 私权神圣、人格平等和私法自治) 及其历史演 进。第二章“私法理念之基础”论述私法理念的社会经济基础和法哲学理论基础。市民 社会和市场经济是私法理念的社会经济基础。近代私法理念的法哲学理论基础是主体性 思想、古典自然法思想和古典自由主义思想。现代私法理念的法哲学理论基础是新自然 法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论第三章“私法理念之影响” 论述私法理念对现代行政法和国际法的影响。私法理念对现代行政法的影响主要包括三 个方面：私权神圣理念在法律保留原则、比例原则、信赖保护原则等现代行政法基本原 则中得到延伸；人格平等理念在现代行政法领域的延伸体现为行政主体与行政相对人之 间的平等；契约自由理念在现代行政法领域的延伸体现为现代行政法中的自由意志。私 法理念对国际法的影响主要包括三个方面：尊重领土主权原则对所有权神圣理念的借 鉴；国家主权平等原则对人格平等理念的借鉴；条约缔结自由原则对契约自由理念的借 鉴。第四章“私法理念在中国”论述中国培育私法理念的必要性与途径。培育私法理念 是中国传统义务本位文化向权利本位文化转型的必然要求。中国培育私法理念的有效途 径是发展社会主义市场经济、完善民事法律制度以及培育现代化的私法观念。结语部分 是对本文内容的简要概括，以及对本文不足的陈述。 关键词：私法理念；市民社会；市场经济；法哲学；现代行政法；国际法；权利本位文化 司娣 山东大学博士学位论文 a b s t r a c t t h er e l a t i v e l yc o m p l e t ei n s t i t u t i o n so fc i v i ll a wh a sb e e ns e tu pi nc h i n a , b u ta st ot h e a p p l i c a t i o n , i th a m td o n ew e l l o n ei m p o r t a n tr e a s o no f t h ep h e n o m e n ai st h el o n g - t i m el a c k o f t h ei d e ao f p r i v a t el a wi nc h i n a t oc u l t u r et h ei d e ao f t h ep r i v a t el a wi sb e n e f i c i a lf o rt h e t r a n s f o r m a t i o nf r o mt h et r a d i t i o n a lo b l i g a t i o n - d o m i n a n tc u l t u r et ot h er i g h t - d o m i n a n tc u l t u r e i nc h i n a t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt om a k eac o m p r e h e n s i v er e s e a r c ho nt h i ss u b j e c tf r o m d i f f e r e n ta n g l e s t h eh i s t o r i c a la n a l y t i c a lm e t h o d ，t h es o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n t i a la n a l y t i c a lm e t h o d , t h e l o g i c a la n a l y t i c a lm e t h o da n dac o o r d i n a l el o g i c a ls t r u c t u r eh a v eb e e na d o p t e db yt h ea u t h o r i nt h er e s e a r c ho ft h ei d e ao fp r i v a t el a w t h et h e s i sc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ：t h ei n t r o d u c t i o n , t h em a i nb o d ya n dt h ec o n c l u d i n gr e m a r k s t h ei n t r o d u c t i o nd i s c u s s e st h eo r i g i no fc h o o s i n g t h es u b j e c t , t h ea i m so ft h er e s e a r c h , t h er e t r o s p e c to fa n dc o m m e n t s0 nt h er e l a t i v e d o c u m e n t s ，t h es i g n i f i c a n c eo f t h er e s e a r c h ，t h es t n l e t u r eo f t h ed i s s e r t a t i o n ，t h em e k n so f t h e r e s e a r c ha n ds oo n t h em a i nb o d yc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n e “t h ec o n n o t a t i o n o ft h ei d e ao fp r i v a t el a w , a f t e rd e f i n i n gt h ec o n c e p t i o no ft h ei d e ao fp r i v a t el a w ( t h e i n h e r e n te s s e n c ea n dt h el a wo fd e v e l o p m e n to fp r i v a t el a wa sl o n gw i t ht h eh u m a n s r n a c r o s c o p i c ，o v e r a l lr a t i o n a lk n o w l e d g e ，g r a s pa n dc o n s 由a e to f i t ) ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h e b a s i cc o n n o t a t i o n ( s a c r e dp r i v a t er i g h t ，e q u a lp e r s o n a l r ya n da u t o n o m yi np r i v a t el a w ) a n d t h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to f t h ei d e ao f p r i v a t el a w c h a p t e rt w o t h eb a s i so f t h ei d e ao f p r i v a t el a w d i s c u s s e st h es o c i a la n de c o n o m i c a lb a s i sa n dt h ej u r i s p r u d e n t i a lt h e o r e t i c a l b a s i so f t h ei d e ao f p r i v a t el a w t h ec i v i ls o c i e t yi st h es o c i a lb a s i so f t h ei d e ao f p r i v a t el a w t h em a r k e te c o n o m yi st h ee c o n o m i c a lb a s i so ft h ei d e ao fp r i v a t el a w t h ej u r i s p r u d e n t i a l t h e o r e t i c a lb a s i so ft h em o d e mi d e ao fp r i v a t el a wi st h et h e o r yo ft h es u b j e c t i v i t y , t h et h e o r y o ft h ec l a s s i c a ln a t u r a ll a wa n dt h et h e o r yo ft h ec l a s s i c a ll i b e r a l i s m t h ej u r i s p r u d e n t i a l t h e o v 吐i c a lb a s i so ft h ec o n t e m p o r a r yi d e ao fp r i v a t el a wi st h er e l a t i v et h e o r yo ft h en e w n 曲u r d , l a w , t h e 蝌r e a l i s m ，t h es o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c ea n d t h eh i s t o r i c a l j u r i s p r u d e n c e c h a p t e rt h r e e t h ei n f l u e n c e so ft h ei d e ao fp r i v a t el a w d i s c u s s e st h e i n f l u e n c e so f t h ei d e a o f p r i v a t el a w o nt h ec o n t e m p o r a r ya d m i n i s t r a t i v el a wa n di n t e r n a t i o n a l 2 山东大学博士学位论文 l a w t h ei n f l u e n c e so ft h ei d e ao fp r i v m el a wo nt h ec o n t e m p o r a r ya d m i n i s t r a t i v el a wc o n s i s t s o ft h r e ea s p e c t s ：t h ei d e ao fs a c r e dp r i v a t er i g h te x t e n d st ot h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h e c o m e m p o r a r ya d m i n i s t r a t i v el a wa st h ep r i n c i p l eo fr e s e r v i n gl a w 、t h ep r i n c i p l eo f p r o p o r t i o n a l i t ya n dt h ep r i n c i p l eo ft r u s tp r o t e c t i o n ；t h ee x t e n s i o no ft h ei d e ao ft h ee q u a l p e r s o n a l i t yi nt h ec o n t e m p o r a r ya d m i n i s t r a t i v el a wi sr e f l e c t e da st h ee q u a l i t yb e t w e e nt h e a d m i n i s t r a t i v es u b j e c ta n dt h ec o n c e r n e dp a r t y ；t h ee x t e n s i o no ft h ei d e ao fc o n t r a c t - f r e ei n t h ec o n t e m p o r a r ya d m i n i s t r a t i v el a wi sr e f l e c t e da st h ef r e ew i l lo ft h ec o n t e m p o r a r y a d m i n i s t r a t i v el a w n 圮i n f l u e n c e so ft h ei d e ao fp r i v m el a wo ni n t e r n a t i o n a ll a wc o n s i s t so f t h r e ep a r t s ：t h eu s ef o rr e f e r e n c eo ft h ei d e ao fs a c r e do w n e r s h i pi nt h ep r i n c i p l eo ft e r r i t o r y a u t h o r i t y ；t h eu s ef o rr e f e r e n c eo ft h ei d e ao fe q u a lp e r s o n a l i t yi nt h ep r i n c i p l eo fs o v e r e i g n e q u a l i t yo fs t a t e s ；t h eu s ef o rr e f e r e n c eo ft h ei d e ao fc o n t r a c t - f r e ei nt h ep r i n c i p l eo f c o n c l u d i n gt r e a t yf r e e l y c h a p t e rf o u r t h ei d e ao fp r i v a t el a wi nc h i n a d i s c u s s e st h e n e c e s s i t ya n dt h ea p p r o a c h e so fc u l t i v a t i n gt h ei d e ao fp r i v a t el a wi nc h i n a c u l t i v a t i n gt h e i d e ao fp r i v a t el a wi st h ec e r t a i nr e q u i r e m e n tf o rt h et r a n s f o r m a t i o nf r o mt h et r a d i t i o n a l o b l i g a t i o n - d o m i n a n tc u l t u r et ot h er i g h t - d o m i n a n tc u l t u r ei nc h i n a t h ee f f i c i e n ta p p r o a c h e s t oc u l t i v a t et h ei d e ao fp r i v a t el a wi nc h i n aa 聆t od e v e l o pt h es o c i a l i s t i cm a r k e te c o n o m y , t o i m p r o v et h ei n s t i t u t i o n so fc i v i ll a wa n dt oc u l t i v a t et h em o d e mc o n c e p t so fp r i v a t el a w 硼崦 c o n c l u d i n gr e m a r k sa r et h eb r i e fs u m m a r i z a t i o na n dt h es t a t e m e n to ft h es h o r t c o m i n g so ft h e t h e s i s k e yw o r d s ：t h ei d e ao f p r i v a t el a w ；c i v i ls o c i e t y ；m a r k e te c o n o m y ；l e g a lp h i l o s o p h y ； c o n t e m p o r a r ya d m i n i s t r a t i v el a w ；i n t e r n a t i o n a ll a w ；f i g h t - d o m i n a n tl e g a lc u l t u r e 、。歹 到文邻 f 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：垄g 羔垒 日期：与。i ij | 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：型；辱导师签名： 山东大学博士学位论文 导论 一、选题的缘起与研究目的 西方法律文化不仅孕育了发达的私法制度，而且孕育了私法理念。正是因为有了根 植于民众内心、融会于民众生活的私法理念的支撑，私法在西方国家有效地发挥着调整 平等主体之间的人身关系和财产关系的作用传统中国的权力( 义务) 本位文化抑制了 私法的发展自中国实行改革开放政策以来，颁布、修改了大量的民事法律法规，比如： 1 9 8 6 年颁布的中华人民共和国民法通则、1 9 8 6 年颁布的中华人民共和国破产法( 试 行) 、1 9 9 2 年颁布的中华人民共和国海商法、1 9 9 7 年颁布的中华人民共和国合伙 企业法、1 9 9 8 年颁布的中华人民共和国收养法、1 9 9 9 年颁布的中华人民共和国个 人独资企业法、2 0 0 0 年修改的中华人民共和国外资企业法、2 0 0 1 年第二次修改的中 华人民共和国中外合资经营企业法、2 0 0 2 年修改的中华人民共和国保险法) 、2 0 0 3 年 修改的中华人民共和国商业银行法、2 0 0 4 年第二次修改的中华人民共和国公司法) 、 2 0 0 4 年修改的中华人民共和国证券法等等可以说，我国已经初步形成以民法通 则为基本法，以婚姻法 、继承法、收养法、合同法，担保法) 、 海商法、票据法、保险法、证券法、公司法、合伙企业法) 、 正式确立了这一理念，并使其真正地制度化私法自治理念的现代变迁主要 表现为：债法领域的从绝对契约自由到契约自由受到限制和侵权责任领域的从过错责任 为唯一的归责原则到无过错责任的出现。 第二章“私法理念之基础”解决私法理念“存在和发展的基础是什么”的问题。本 章分两节第一节论述私法理念的社会经济基础是市民社会和市场经济市场竞争的财 产权基础决定了私权神圣理念；市场经济的平等竞争属性决定了人格平等理念：市场 6 山东大学博士学位论文 经济的自由竞争属性决定了私法自治理念市民社会中个人权利对国家集权的消解以及 市民社会组织对国家权力的分割与制衡使市民社会成为私法理念的社会基础第二节论 述私法理念的法哲学理论基础近代私法理念的法哲学理论基础是主体性思想、古典自 然法思想和古典自由主义思想新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的 相关理论成为现代私法理念的法哲学理论基础 第三章。私法理念之影响”回答的是私法理念。产生了什么影响。的问题本章分 为两节第一节论述私法理念对现代行政法的影响法律保留原则、比例原则，信赖保 护原则等现代行政法的基本原则中所蕴含的权利保护因素是私权神圣理念在现代行政 法领域的延伸人格平等理念在现代行政法领域的延伸主要体现为行政主体与行政相对 人之间的平等，即行政主体与行政相对人的法律人格平等、法律地位平等，法律适用平 等、权利义务配置的实质平等契约自由理念在现代行政法领域的延伸主要体现为现代 行政法中的自由意志，即行政主体行政自由裁量的自由意志、行政相对人参与行政的自 由意志、行政主体与行政相对人形成合意的自由意志。第二节论述私法理念对国际法的 影响这种影响体现为尊重领土主权原则对所有权神圣理念的借鉴、国家主权平等原则 对人格平等理念的借鉴以及条约缔结自由原则对契约自由理念的借鉴 第四章“私法理念在中国”解决私法理念对中国“有什么意义”以及。如何实现这 种意义”的问题本章分两节第一节论述中国培育私法理念的必要性培育私法理念 是中国传统义务本位法律文化向权利本位文化转型的必然要求第二节论述中国培育私 法理念的途径中国培育私法理念的途径是发展社会主义市场经济、完善民事法律制度 以及培育现代化的私法观念。 结语部分是对本文的简要概括，以及对本文研究不足的陈述。 本文运用了历史分析方法、社会学法学分析方法和逻辑分析方法等研究方法。比如。 在第一章。私法理念之内涵”中，本文运用了历史分析的方法论述私法理念的古代萌芽、 近代兴起和现代变迁在第二章第一节。私法理念之社会经济基础”中，本文根据马克 思主义经济基础决定上层建筑的原理，运用社会学法学分析方法论述了私法理念的社会 经济基础是市场经济和市民社会在第三章“私法理念之影响”和第四章。私法理念在 中国”两章中，本文主要运用逻辑分析方法论证私法理念对现代行政法和国际法的影响 以及中国培育私法理念的必要性和途径。 7 山东大学博士学位论文 第一章私法理念之内涵 私法理念是指私法的内在本质和发展规律以及人们对这一本质和规律的宏观、整体 的理性认识、把握和建构 对于私法理念的内涵，学者们有不同的见解陈历幸先生把私法的理念概括为人格 平等、产权保护、意思自治、诚实信用和公序良俗o 笔者认为，诚实信用和公序良俗 是私法的基本原则，而不是私法理念。私权神圣理念包括人格权神圣和所有权神圣，也 就是说，产权保护理念是私权神圣理念的重要内容，但并非其全部内容夏利民先生把 私法理念概括为私权神圣、身份平等和意思自治。o 笔者认为，身份就是法律上的人格， 身份平等就是人格平等。意思自治与私法自治具有相同的涵义，但私法自治排除了国际 私法上意思自治的涵义刘凯湘先生主张私法理念是私权神圣和私法自治o 笔者认为， 人格平等是私法理念不可或缺的内容在吸收学者们的理论研究成果的基础上，笔者认 为，私法理念的基本内涵是私权神圣、人格平等和私法自治 第一节私权神圣 一、何谓私权神圣2 所谓私权神圣，是指私权应受到法律的充分保障，不受任何人或任何权利的侵犯； 非依公正的法律程序，不得被限制或剥夺；私权受到侵犯时，应获得相应的救济。亦即， 民事主体所拥有的民事权利神圣不可侵犯，既不受其他民事主体的侵犯，也不受公权力 的侵犯 私权神圣理念包括以下涵义： 第一，私权是人与生俱来的当然权利。人权具有广泛的内容，其包括民事权利( 即 私权) 和政治权利。与政治权利相比，民事权利更为根本，它是享有政治权利的前提和 基础在社会生活中，当民事主体以自己的利益为目的时，他是在私域中活动的市民社 会的市民；当他以国家和民族利益为目的时，他是在公域内活动的政治国家的公民。这 是处予两种不同层次的活动，前者是后者的基础法律对私权的确认首先是基于私权对 m 参见陈历幸t 民法的理念与运作 上海人民出版社2 0 0 5 年版，第1 页 参见夏利民，民法基本何题研究 ，中国人民公安大学出版杜2 0 0 1 年i 馥。第2 4 员 参见刘凯湘t 民法的理客与性质 t 法学论坛，2 0 0 0 年第l 期 1 山东大学博士学位论文 于人们的必要性也即是说，私权是人安身立命之本，是人之所以作为人的最基本的条 件，是人生存的最基本的要求 第二，私权的内容具有广泛性在法律允许的范围内，在不损害公益和第三人利益 的条件下，私权的内容具有广泛性这主要表现在：首先，与公权相比，私权的内容更 广泛。法治国家纷纷通过法律明确规定了公权的类型及其行使的界限。以防止公权的滥 用比如，宪法就是对公权的限制法在公权领域之外的私权，内涵丰富而广泛其次， 私权的类型不断增加。尽管私权的种类已可谓繁多，但随着社会经济的发展，其类型仍 有增加的趋势比如，知识产权就是晚近一两个世纪的产物再次，对于私权的行使， 私法尊奉“法无限制者皆合法”的规则，权利主体可以尽可能的行使其私权法律只在 特定情况下才会对权利主体行使权利的数量和程度予以限制 第三，私权神圣以人格权神圣和所有权神圣为重点市民社会中的市民交往关系在 法律上体现为私法商品经济是市民社会的经济运行方式市民进行商品生产和交换活 动必须满足两个基本条件：法律上的人格和财产前者即法律上的主体资格，后者是进 行商品生产和交换活动的物质基础人格权以人格利益为宗旨，所有权以财产利益为宗 旨，它们构成了全部私权的基础和核心人格权神圣，包括自然人人格权神圣和法人人 格权神圣自然人人格权神圣指自然人的生命、身体、健康、自由、名誉、私生活等权 利须受特别尊重，不得侵犯法人终究只是自然人更好地参与社会生活的手段，组成法 人的自然人本身才是力量的源泉，因此，自然人的人格权具有终极的意义所有权神圣 则是指私主体的财产所有权神圣不可侵犯财产是个人和社会发展的基础，是主体权利 的保障，。确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步o 财产作 为道德人的自我表现，是一种不可剥夺的。自然”权利o 所有权既包括对物的占有、 使用、收益、处分的权能，又包括返还、妨害排除、恢复原状等请求权，前者是所有权 的核心内容，是原权；后者是为保障权利充分、自由地行使而赋予所有人的、以捧除他 人非法干预为目的的权利，是所有人基于对特定范围内的权利而产生的对一切非所有人 的直接权利，是救济权所有权神圣理念的确认，可以极大地调动人们创造财富的欲望。 促进人们对个人财富的不懈追求，进而推动整个社会财富的增长 第四，私权的救济。法律通过权利救济制度保护私主体的权利，赋予私主体救济权， 并确立相应的程序以确保救济的实现这种制度安排包含了许可权利人依靠自身力量行 。f h e d r i c hh a y e k , t k 洲t u t i o no f l i b e r t y , u n i v e r s 时o f c h i c a g op r i m 。1 9 6 0 , p 1 4 0 参见 美 路易斯亨金、 羹】阿尔伯特j 罗森塔尔蝙，宪政与权利；美田宪法的域外髟响 。都戈等译。生 活读书新知三联书店1 9 9 6 年版，第1 5 4 页 9 山东大学博士学位论文 使救济权的私力救济程序，以及许可权利人通过国家的专门帮助行使救济权的公力救济 程序 二、私权神圣理念之历史演进 ，( 一) 古代所有权神圣理念的萌芽 所有权神圣理念是私权神圣理念的重要内容。笔者以所有权神圣理念为代表说明私 权神圣理念的历史演进 早在古希腊、罗马时代，就出现了所有权神圣理念的萌芽。柏拉图就表达了对私有 财产的尊重：“如果我照看得过来，那我不会让任何人触动我的财产，或者不经我的同 意让我的财产受到最轻微的干扰；如果我是一个理智的人，我必定以同样的方式对待他 人的财产”o 他承认，普通人本能地反对他人干涉其私有财产的自由使用亚里士多德 赞成财产的私有，他认为，“财产在一定意义上是共有的，私有化应作为普遍规则：因 为，当每个人都有边界确定的利益时，人们就不会相互指责，每个人都要照看他自己的 财产，因此人们将会取得更大的进步。”o 因此，均一化的共产主义会泯灭个人自由的动 力和能力、消蚀勤奋精神，结果使得共同体财产的管理没有效率。因此，他反对通过均 分个人财产以防止革命的主张，指出私有财产是美好生活的必要工具古罗马思想家西 塞罗赞成财产的私有，他认为，为了防止社会滑入无政府状态，就需要塑造一个维持社 会的权威，而财产的不平等分配可以促成一个富有阶级的产生，因此，理想城邦的公民 应拥有不同数量的财产。他认为，政府存在的主要目的就在于维护私人财产，因而城 邦不应该干涉私人财产 古代私法理念的萌芽在财产制度中得到了体现。在古希腊，就出现了对财产权性质 和范围的规定。在财产权性质方面，有对被监护人的财产和妻子的陪嫁享有的充分、永 久的所有权，也有通过抵押而成立的l 临时租赁关系在财产权范围方面，所有权包括实 际的持有或者支配权，以及对财物的出售和其他处理权。在特定的情况下，所有权人可 以强行收回他的财物古希腊许多城邦国家的法律规定，以几种公开宣布的方式进行不 动产产权的让渡，比如，或者由报告员事先宣告；或者由公、私证人作证，正式声明让 渡；或者由官方登记已成立的交易；或者甚至把内容刻在石头上予以公布o 罗马法的 各种制度，尤其是私有财产制度，在人类法制史上占据了非常重要的地位恩格斯曾说： m 转引自睬历幸l 民法的理念与运作 。上海人民出版杜2 0 0 5 年版，第7 7 页 转引自陈历幸；民法的理念与运作 ，上海人民出版社2 0 0 5 年版，第7 7 页 s e eg o t t f r i e dd i e t z e , i nd e f e n s eo fp r o p e r t y , t h ej o h n sh o p k i n sp r e s s t1 9 7 1 。p 1 4 参见丘日庆主编 各国法律概况) ，知识出版社1 9 8 1 年版，第2 6 - - 2 7 页 1 0 山东大学博士学位论文 。罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一 切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”甲人们通常认为，古罗马的财产所有权 具有明显的绝对性，正如国际私法之父巴特鲁斯所说的g 。罗马法的所有权乃是完全的、 绝对的支配物的权利”。i 这种绝对性体现在罗马法财产制度的诸多方面。例如，个人对 其所有物享有全面的支配权，包括占有、使用、收益、处分和返还占有权；罗马法规定 个人对土地和动产都可以享有完全的所有权：所有权不可侵犯，不能在未经一个人同意 的情况下剥夺其所有权，一个人也不能转让他不拥有的权利罗马法的这一原则被后世 的西方各国的私法无一例外地沿袭，并在宪法中加以确认大陆法系各国的私法基本上 继承了罗马法以所有者为权利主体，以物为权利客体的私法体系架构私权的中心地位 在这一体系架构中得到了最大程度的凸显值得注意的是，罗马法在强调绝对所有权的 同时，也有对所有权的限制，如所有权受他物权的限制，对所有权拥有者的限制( 如奴 隶不能成为所有权人) 以及对所有权转让的限制( 如罗马法控制所有权的转让，特别是 向非罗马人的转让) ( 二) 近代所有权神圣理念的兴起 近代西方社会在文艺复兴和宗教改革的推动下，封建经济体制瓦解，自由资本主义 兴起：专制政体转变为民主政体；自由、平等、博爱思想广泛传播；工业革命迅猛发展 在这样的历史背景下，所有权神圣理念呈现出绝对性的特征，即所有权绝对地按照权利 人自己的意思行使，排斥任何人甚至国家的干预近代所有权神圣理念的兴起是古罗马 所有权观念与制度在近代的复兴与再现。正如布莱克斯顿所说的，。最最重要的是，法 律不允许对私有财产进行哪怕是最微不足道的侵犯，即使是为了整个社会的普遍利益， 也决不允许”近代所有权神圣理念的兴起在这一时期的财产权保护思想和财产权保 护制度两个方面得到了体现 首先，近代所有权神圣理念在近代财产权保护思想中有以下体现第一，古典自然 法学派的财产权保护思想近代自然法学派一些思想家把财产权保护视为一种神圣性的 理念。基于先占或加工而对财产的“自然取得”是罗马法的概念这一概念成为古典自 然法学派财产理论的基础1 7 世纪早期，格老秀斯强调基于发现和先占理论之上的自然 财产权，这为欧洲殖民扩张提供了理论支持霍布斯主张财产是正义的源泉，他断言： o 德 马克思、恩格斯；马克斯恩格斯全集，中共中央马克思，思格斯、列宁、斯大林薯作编译局译，人民出版 社1 9 8 2 年版，第2 l 奄第1 5 4 页 a l a n r o d g e r , o w n e n a n d n e g h b o n i n r o m a n h 鸭o x f o l d p r e s s l 9 2 2 ，p 3 7 。 英 布莱克斯顿t 英爵法释义第眷，第1 4 0 页，转引自 英 彼德斯坦、 荚】约糟番蕾，西方社会的法 律价值。王献平译。中田法制出版杜1 9 9 0 年版第2 5 2 页 1 1 山东大学博士学位论文 “没有自我，就没有财产，就没有正义。”o 洛克论证了公民社会的唯一目标是保障人的 自我保存和追求幸福的权利。财产是保存自我和追求幸福的必要条件。因此，公民社会 的耳标就是维护财产，保护个人的财产免于他人的任意要求，以保护勤劳和有理性的人 免予懒惰和好事争吵的人的伤害o 洛克的劳动财产理论主张，一个人的劳动成果毫无 争议应归属他自己，这一公理是占有的基础人们进行捕猎或捡拾，已经“融入自己的 劳动”之物就成为其合法财产洛克因而推论：既然个人对于他的劳动成果享有绝对的 权利，那么除非经由他自己的同意，任何人不得通过课加负担侵害个人的所有权；政府 的目的在于保护私人的财产非经本人同意，最高权力机关不得剥夺任何人财产的任何 部分第二，德国先验唯心主义哲学的财产权保护思想盛行于1 8 、1 9 世纪的德国先 验唯心主义哲学理论认为，由人的心智形成的观念和概念并不只是人们对不断变化的经 验世界的反映，而是自主存在的先验唯心主义理论反对自然法理论把私有财产制度建 立在自然法理论之上，但同样坚持对私有财产权的保护其代表人物康德，用自由来论 证私有财产权的必要性他认为，自由与财产权相互关联行动的自由是指在不妨碍他 人的情况下追求自己的利益康德所谓的行动自由在很大程度上是指自由市场中的自由 竞争享有财产是行动自由的重要组成部分因此，人们可以自由地通过自己的劳动获 得社会和经济福利，因此，财产制度是实践理性所规定的需要同时，康德还把财产视 为文明人存在的基本方面，财产是人格的延续，拥有财产可以使人有安全感、独立思考、 独立作为因此，所有人与其所有之物的关系非常密切，任何未经他允许就使用该物的 人都对他人造成了损害o 另一位唯心主义哲学家黑格尔，把私有财产看作是纯粹文化 的创造物，他从人的精神方面、社会方面考察对财产权进行考察他认为，人就是意志 自由，财产是意志自由的外在表现人的意志是无限的和绝对的，人有将一切物据为己 有的权利“财产权存在于意志对意志的关系中，即存在于人与人之间的关系中，存在 于伦理生活中”o 黑格尔把入对财产的占有看作是人格本身具有的品质或能力黑格 尔。把物权与人格权联系在一起，强调两者的区别和统一，以及物权以家庭和国家等实 体性关系为前提，这突现了财产的人格意义，而且突出了财产权与国家制度之间的内在 联系”o 黑格尔认为，财产促进人的全面发展和充分自由。禁欲主义和封建主义的消亡 。转引自 美】伯纳德施瓦茨t 美国法律史，壬军等译，中田政法大学出版社1 9 9 0 年版，第蛔页 参见 英 洛克t 政府论 c f n ) 叶启芳等译商务印书馆1 9 6 4 年版第2 2 页 参见李梅z 权利与正义；康德政治哲学研究) 中田社会科学出版社2 0 0 0 年版第2 1 8 页 部建* t 自由主义的批，畸与自由理论的重建熏格尔政治哲学及其影响 学林出版社2 0 0 0 年版，第1 0 3 页 。林赫t 黑格尔的法权哲学 。复旦大学出版杜1 9 9 9 年版，第2 7 4 页 1 2 山东大学博士学位论文 是人的自由的伟大胜利，。自此个人得以拥有不受限制的财富”田第三，历史法学派理 论的财产权保护思想。1 8 世纪，在欧洲萌生了反对法国大革命所确立的理性主义的倾向 这种倾向在法律领域内表现为强调法律的历史和传统，反对思辨地建立自然法的企图 历史法学派理论产生于在这样的背景之下该学派的代表人物埃德蒙伯克主张保护财 产权，他反复申言财产及其分配的不平等都是文明的内在条件之一；即便在共同利益的 名义下，没收财产也是完全不正当的o 另一位历史法学派思想家梅因也指出：。没有人 可以在任意攻击私有财产的同时说自己是珍视文明的私有财产和文明的历史是不能分 离的。”o 萨维尼在论立法和法理学在当代的使命) 一书中指出，法律乃是“那些内在 地、默默地起作用的力量”的产物o ，他主张应当从人类历史经验中去发掘普遍性的私 有财产观念第四，功利主义法学的财产权理论功利主义哲学代表人物休谟认为，财 产是被社会法律、被正义的法则确认为可以恒常占有的那些东西人的自私情感和资源 的稀缺性促成了财产权的产生正义的起源说明了财产的起源。划定财产、稳定占有 物的协议是确立社会的一切条件中最必要的条件”o 为了人类的利益，人们建立了政治 共同体，因此，人们确立政府的原始动机和服从政府的原因正是利益功利主义的另一 位代表人物杰里米边沁认为，避苦趋乐是人类的天性，因此，判断某一行为善与恶的 标准应当是该行为本身所引起的苦与乐的大小程度政府的职责就是根据避苦趋乐的人 性来增进社会的幸福边沁主张，合格的政府应当履行的职责是：关心公民的财富及其 增长；减少不平等；保障公民的人身、荣誉和物质生活条件方面的权利；在公民中传播 同情和仁慈；确保公民的生存；制定法律，为公民提供必要的服务边沁反对平均主义 革命，拒斥财产的平均分配他指出，一个国家实现富裕的唯一办法便是维护财产权利 的神圣不可侵犯 其次，近代所有权神圣理念的兴起在西方国家法律制度中有以下体现近代英国， 1 2 1 5 年的大宪章。规范了在与臣民的财产关系中国王的封建权力和权利，确立了纳 税人不同意不纳税或先同意后纳税的原则，限制了国王非法勒索的权力宣告了臣民武 装反抗国王非法侵夺财产的权利”o1 6 2 8 年的权利请愿书宜称自由人不能受剥夺， 而英国资产阶级革命取消了封建所有权，推进了私人所有权的绝对化进程。1 6 5 3 年克伦 。g o t t f r i e dd i e s z e , i nd e l e n s eo fp r o p e r t y t h ej o h n sh o p k i n sp r e s s 1 9 7 1 p 6 7 o 参见陈历幸z 民法的理客与运作，上海人民出版社3 0 0 5 年版，第1 2 页 爱 j - 凯利li 西方法律思想简史 ，王笑红译法律出版社2 0 0 2 年版，第3 2 2 页 o 转引白【美】博登海默t 法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译中置政法大学出版杜1 9 9 9 年版，第懿页 f 英】休谟t 人性论 ( 下册) 。关文运译，商务印书馆1 9 8 0 年版第5 3 2 页 赵文浃：私人财产权利体系的发晨一西方市场经济和资本主义的起源问履研究，。中田社会辩学出版社1 9 9 8 年 版，第3 9 页 1 3 山表大学博士学位论文 威尔的论政府的工具性规定未经国会同意，不得对人民征税，军事力量所需的开支 须由国会募集，这赋予了私人财产权优越地位1 8 6 9 年的权利法案) 声明“未经国会 同意，不得为王室利益为虚假的理由或特权为借口聚敛金钱，以国会认可的方式以外的 方式聚敛金钱为非法。”1 8 5 6 年，英国议会颁布的地产授予法) 规定，经法院认可， 可以自由买卖土地。1 8 8 2 年，颁布的土地授予法进一步规定，财产所有人可以自由 地出售、出租和抵押包括土地在内的一切财产近代法国，1 7 8 9 年法国的人权宣言 开宗明义地宣称：q “对人权的无知、忽视和蔑视乃国民不幸和政府腐败的唯一原因， 所以决定把自然的、不可转让的和神圣的权利阐明于庄严的宣言中，以便本宣言可以经 常地呈现在社会各个成员面前，使他们不断想到他们的权利和义务；以便立法权的决议 和行政权的决定因能随时和整个政治结构的目标两相比较，从而国家受到他们的尊重； 以便公民们今后以简单而无可争议的原则为根据的那些要求能针对着宪法与全体幸福 之维护”人权宣言) 认为任何政治结合的目的均在于保护人的自然的和不可动摇的权 利该宣言规定，“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权 利是自由、财产权、安全和反抗压迫”“财产权是不可侵犯的神圣的权利，因此，除非 由于合法证明的公共需要明显地要求的时候，并且在公正的、预付赔偿的条件下，任何 人的财产权都不受剥夺”这样，人权宣言 便第一次明确确立了私有财产权神圣不可 侵犯原则受到这种思想的影响，法国民法典确立了绝对的私有财产权原则，该法典第 5 4 4 条规定：“所有权是指以完全绝对的方式享有与处分物的权利”这是人类历史 上第一次以制定法的形式阐明了所有权的