（宪法学与行政法学专业论文）数据库保护的法理思辩.pdf

毁锯审鬃护约 玺鳇鼠辞 譬 6 7 7 3 9 2 上海大学 本论文经答辩委员会全体委员审查，确认符合上海大学硕士学位论文质 量要求。 答辩委员会签名： 主任：f 仰够 委员：势纽嘞是桴 导师：名 。魃璐一 答辩日期：) 辱、c ) 、i 。 数据库保护的法理思辩 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 日期： 2 ，。46 数据库保护的法理思辩 摘要 随着以数据库为代表的信息产业的迅速发展，数据库的法律保护成为近年来 知识产权法学界争议的热点问题。汗水原则和独创性标准随着欧盟9 6 年数据库 保护指令的出台而得到终结。但是许多学者担心对数据库给予特殊保护会引起对 信息的过度垄断，不同意欧盟在该问题上以保护投资为理由的立法态度。依照笔 者的理解，如以传统的著作权法，甚至加上反不正当竞争法和合同法保护数据库 也有重大不足。采取全新的立法模式保护数据库已经成为必要。但是欧盟的数据 库特别指令模式并不完善，继续深入探讨数据库的性质并寻求恰当的保护模式成 为法学界的任务。 通过对欧盟立法的分析和与美国数据库草案接连失败的探讨以及对中外若 干重要案例的探索，笔者提出在探索数据库法律保护的过程中必须对保持数据库 权利人和社会公众之间的利益平衡给予足够的重视。正是这种平衡构成数据库保 护立法的核心。对数据库权利人的过度呵护会挤压社会公众的利益空间，使得整 个知识产权的制度设计偏离方向。 以下三点可以明确。首先，许多大型数据库尽管可以为社会带来巨大的效益 却由于不具备独创性而不能构成著作权的保护客体。第二，对众多凝结巨额投资 却不能受著作权保护的数据库应当单独设权利体系给予保护。第三，数据库的保 护体系设立应当防止权利人对数据本身进行垄断。为此笔者提出可以借鉴版权中 邻接权的模式。邻接权的模式可能会成为未来保护数据库的最佳方案。 关键词：数据库邻接权反不正当竞争法版权法合同法欧盟数据库指 令 6 数据库保护的法理思辩 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - 一 a b s t r a c t w i t ht h e r a p i dd e v e l o p m e n t o ft h ed a t a b a s e i n d u s t r y 。t h el e g a l p r o t e c t i o no fd a t a b a s eh a sb e c o m et h eh o t i s s u eo fi p ri nr e c e n ty e a r s t h ep r i n c i p l eo fc r e a t i v i t ya n dt h ed o c t r i n eo fs w e a to ft h eb r o we n d e d t h e i rc o n f r o n t a t i o nw i t ht h ep a s s i n go fe cd i r e c t i v e9 6 9 m a n ys c h o l a r s d i s a g r e e w i t he u r o p e a nu n i o n d e c i s i o no np r o t e c t i n gd a t a b a s eo nt h e b a s i so f p r o t e c ti n v e s t m e n t f o rf e a ri tm a y1 c a dt oe x c e s s i v em o n o p 0 1 v o ni n f o r m a t i o n y e ta c c o r d i n gt ot h ea u t h o r u n d e r s t a n d i n g ，p r o t e c t i n g d a t a b a s e sw i t ht h et r a d i t i a n a lc o p y r i g h tl a wa d d e dw i t ha n t i i 1 1 i c i t c o m p e t i t i o ni a wa n dc o n t r a c t l a wh a si t so w ni r r e p a r a b l ed e f e c t ，h e n c e t h ep r o t e c t i o no fd a t a b a s ew i t han o v e ll a ws y s t e mi sam u s t b u tt h em o d e lo fe cd i r e c tiv e9 6 9isn o tp e r f e c ts oit si m p o r t a n tf o r u st of u r t h e ro u rr e s e a r c ho nt h ec h a r a c t e ro fd a t a b a s ea n ds e e kf o ri t s c o r r e s p o n d i n gl e g a lp r o t e c t i o n 。t h r o u g h a n a l y z i n gt h ee cd i r e c t i v e9 6 9 a n dt h ef o u rf a i l e du s d r a f t so nd a t a b a s ea sw e l la sr e s e a r c ho ns e v e r a l i m p o r t a n tc a s e sc o n c e r n i n gd a t a b a s eb o t ha th o m ea n da b r o a d ，t h ea u t h o r p r o p o s et h a ti nt h ep r o c e s so fr e s e a r c h ，w es h o u l da t t a c hm u c hi m p o r t a n c e t ob a l a n c i n gt h ei n t e r e s to ft h ei n v e s t o r so fd a t a b a s ea n dt h ei n t e r e s t o ft h ep u b li cw h i c hc o n s t i t u t e st h ee s s e n c eo ft h el e g a l p r o t e c t i o no f d a t a b a s e t h ee x c e s s i v ep r o t e c t i o no ft h ei n v e s t o r so fd a t a b a s em a yi m p a i rt h e i n t e r e s to ft h ep u b l i c ，w h i c hl e a d st ot h ed e v i a t i o no ft h ew h o l es y s t e m o fi p r ，t h ef o i l o w i n gp o i n t ss h o u l db em a d ec l e a r f i r s t ，d e s p i t em a n y g i a n td a t a b a s e sa r ec a p a b l eo fb r i n g i n gm a n yb e n e f i t st os o c i e t yy e td u e t ot h e i rl a c k i n go fc r e a t i v i t yt h e yc a n tb ep r o t e c t e da st h eo b j e c to f c o p y r i g h t ，s e c o n d ，a ni n d e p e n d e n ts y s t e mo fp r o t e c t i o ns h o u l db ed e s i z n e d t op r o t e c tt h o s ed a t a b a s e sw h i c hc o n s i s to fv a s ti n v e s t m e n t y e tf a i lt o b et h eo b j e c to fc o p y r i g h t t h et h i r d ，t h ep r o t e c t i o no fd a t a b a s e ss h o u l d n o ta c c o r dt h er i g h th o l d e r sw i t hm o n o p o l yo nt h ed a t ao ft h ed a t a b a s e s t h ea u t h o r s u p p o s et h a tt h em o d e lo fr e l a t e dr i g h t st o c o p y r i g h t i s w o r t h w h i l ef o ru st o s t u d y ，i tm a yb e c o m et h eb e s tm o d e li np r o t e c ti n g d a t a b a s e k e yw o r d s ：d a t a b a s ep r o t e c t i o nr e l a t e d r i g h t s t o c o p y r i g h t a n t i i l l i c i tc o m p e t i t i o nl a w c o n t r a c t1 a we cd i r e c t i v e9 6 9 7 数据库保护的法理恩辩 引言： 现代科技与通讯的迅猛发展导致了社会信息的爆炸式膨胀。信息作为继物 质、能源之后的人类第三大资源，在我们的时代已成为一种无可非议的社会财富。 对于全社会极其丰富的知识和信息，谁能抢先获取和有效利用，谁就在现代社会 掌握了时代的主动权。数据库作为相关信怠的有序汇集，其独有的价值在信息化 的浪潮中高度凸现。各种基因数据库，金融信息数据库不但为全社会带来巨大的 应用价值，也以其极高的商业价值备受投资者的青睐。将数据库完整的纳入法律 保护体系中，以促进数据库权利人和使用者的互利并进而推动整个社会的信息化 进程已成为各国立法者共同面对的紧迫议题，也成为全球法学界关注的热点。由 于数据库以“信息”这种非物质性形态存在显然使其与传统民法中的客体“物” 相区别。然而数据库独特的属性又使它与著作权所保护的作品貌合神离。如何为 数据库在知识产权中争得合理地位变成了困扰法学界司芬克斯式的难题，我们甚 至在没有正式法律依据的情况下将错就错。比如基因序列是科学发现。发现权一 般仅仅作为人身权加以保护，可是如何解释许多商业性基因数据库被默认为权利 人的财产而受到财产权的保护昵? 数据库的困境就是法学界多年来始终努 力在著作权法中为数据库寻找一席之地，又始终苦于没有发现理想方案。 引人注目的是，大陆法系与普通法系出入意料的在数据库保护这样复杂而又 敏感的问题上，经过多年的各自独立探索却以相互靠拢结束了长期以来独创性原 则( t h ep r i n c i p l eo fc r e a t i v i t y ) 与汗水原则( t h ed o c t r i n eo fs w e a to ft h e b r o w ) 的对立。更微妙的是，美国政府于1 9 9 6 年欧盟率先推出数据库特别权利 保护之后立刻呼应，在1 9 9 6 、1 9 9 7 和1 9 9 9 年这三年中接连四次向美国国会提出 与欧盟类似的立法案，要求给予数据库版权以外的特别权利保护。 数据库特别权利傈护的主张对法学界的影响是巨大的。尽管该权利对维护 数据库投资方利益和整个数据库产业的迅速发展起到了重要作用，但新权利的设 定直接把权利的指针导向传统理论中不受保护的数据单元，引起众多学者的纷纷 批评。国内有学者直截了当的指出“从保护的对象上看，数据库特别权利保护的 是数据库中的内容，这一点也极不合理”。1 “数据库特别权乖j 意味着，一旦数 据库制作者把某些处于公有领域的信息汇编入数据库之后就对这些信息享有专 有权利，这显然是不公正的。”。国外学者的批评同样尖锐。比利时三位学者共同 表态反对数据库的特殊权利保护，认为数据库的特殊权利保护将建立信息垄断， 不但会阻碍发展中国家获取信息，而且会妨碍非商业领域对自由流动信息的利 用，对教育界和科学界将产生严重的消极作用。3 台湾学者刘江彬先生更积极的 建议无论是否具备版权保护条件都不必对数据库给予保护。4 学术界在以下两个 问题上发生显著分歧：第一，传统版权法面对数据库这样的特殊对象是否依然自 信? 第二，如果需要对数据库，包括数据库的内容给予特别保护，是否会产生把 原属公知、公有领域的信息无端变成私有财产的危险? 要解决这两个困扰法学界 的难题还需要我们把对整个问题的探求从头开始。 一一一一 一一一一 数据库保护的法理思辩 第一章：数据库保护一著作权模式的困境 展开本章讨论之前笔者需要对数据库进行定义。一般而言数据库在法学界和 科学界的定义是有区别的。按照1 9 8 4 年英汉计算机辞典，数据库是指在计算 机存储设备上合理存放的相互关联的数据的集合。而在法学界，欧盟数据库保护 指令、美国h r 3 5 3 1 法案以及世界知识产权组织数据库知识产权条约草案用了 基本相同的语言来为数据库下定义：数据库是指经系统或有序安排的、以现有 的或将来开发的任何形式或介质体现出来的作品、数据或其他材料的集合、汇集 或汇编。5 尤其是欧盟的数据库保护指令在序言的1 3 、1 4 和1 7 条明确将电 子和非电子数据库同时纳入其中。可见就作为法学术语的数据库范围宽于作为科 技术语的数据库，其包括有序排列的作品、数据或其他材料组成的，并且能以电 子或非电子方式单独访问的信息集合体。6 第一节：传统著作权保护理论的质疑 迄今为止，除了欧盟1 9 9 6 年的数据库保护指令( 9 6 9 e c ) ，美国1 9 9 9 年h r 3 4 5 法案( 又称信息集合体反盗版法案) 以及世界知识产权组织1 9 9 6 年的数据库条约草案7 ，其他的重要法律、草案和国际条约均将数据库不加 区别地视为著作权保护客体中的汇编作品对待。伯尔尼公约第2 条第5 项规定， 文学或艺术作品的汇编，诸如百科全书和选集，凡由于对材料的选择和编排而 构成智力创作的，应得到相应的、但不损害汇编内每一作品的版权保护。该规 定对汇编作品的定义比较狭窄，并没有把不构成作品的数据汇编包括在内。w c t 第5 条和t r i p s 第1 0 条第2 款在对数据库保护的规定上非常接近，均认定数据 或其他资料的汇编，无论采取任何形式，只要由于其内容的选择或排列构成智力 创作的，其本身即受到保护。这种保护不延及数据或资料本身，亦不损害汇编中 的数据或资料已存在的任何版权。后两项规定和伯尔尼公约相比在客体范围上明 显有所扩张，将所有类型的数据汇编，无论是否其构成作品均包括在内。 中国2 0 0 1 年修订著作权法之前没有专门提出数据库的概念，只是在著 作权法实施条例第5 条中规定对根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇 集编排构成编辑作品。另据原著作权法第1 4 条的规定，编辑作品由编辑人 享有著作权，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。编辑作品中可以单独使 用的作品的作者有权单独行使其著作权。该立法模式仅仅保护对构成作品或者作 品片断的汇集，接近伯尔尼公约的规定。具有讽刺意义的是，这种法律缺陷的受 害者却只是我国的数据库制作者，而不会危及进入我国市场的外国数据库的制作 者。因为根据实施国际著作权条约的规定第8 条，即使国外权利人的数据库 由不受保护的材料编辑而成，只要在材料的选取或编排上具有独创性，仍然可以 按我国著作权法第1 4 条的编辑作品给予保护。8 虽然未明确指明编辑作品就 是数据库，但从条款的行文上显然可以看出，编辑作品就是一个数据库。在修改 后的著作权法第十四条中规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品 的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品， 其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。与修订 前在著作权法实施条例中将汇编的内容局限的规定为“作品或者作品的片段” 簟炳和：数据库的法律地位 i - 载郊成思主编：知识产权文丛( 第一卷) 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 1 2 页 6 李扬： 试论数据库的法律保护f j 】法商研究2 0 0 2 年1 月第5 7 - 6 6 页 7 后两个法寰均未得到通过r 反映出在数据库保护问题上各个国家之间，以及各个利益集团之间对此问题 的不同理解和所代寿利益的正面冲突。 李扬：试论数据摩的法律保护【j 】法商研究2 0 0 2 年1 马第5 7 。6 6 页 数据库保护的法理思辩 相比，此次修订是一个进步。有学者认为该规定明确了数据库版权保护的条件， 界定了保护的对象，扩大了保护的范围，己与t r i p s 、w c t 的规定全面接轨9 。然 而经过进一步的思考我们会发现包括t r i p s 第1 0 条第2 项，伯尔尼公约第2 条 第5 项，以至w c t 第5 条在内的所有上述立法模式，都把受版权保护的数据库定 义为智力创作，并理所当然的将数据库当成作品给予著作权保护。然而数据库只 是一个内涵非常广泛的统称，依照不同特征可以将其分成许多性质各异的类别。 是否所有的数据库都能受著作权保护昵? 从数据库的组成材料来看几乎是无所不包的“杂烩”，各种信息材料一应俱 全。这些信息单元可能是由完整的独立作品构成，比如全唐诗、全宋词。 也有可能是由信息片段组成。比如人大复印资料对所附录的论文目录索引，就是 由不构成作品的片段组成。而列车时刻表的组成单元显然是单纯的数据信息。另 外还有如在服装等行业中有重要的应用价值的色卡，实际上就是由各种颜色组成 的信息集合体，属于我国著作权法第1 4 条所称的“其他材料”一的汇编。甚至连 多媒体信息，同样可以是多媒体数据库的组成单元。从构成材料来分析数据库有 助于深化对数据库的了解，同时我们应当明确构成材料并不决定对数据库的保护 模式。 正如笔者前面所提到的数据库是一个几乎无所不包的总属概念，在研究具体 数据库的法律地位时我们不得不借助于个别分类。其实有许多数据库本身就受著 作权咀外的法律保护，有的数据库甚至不适用法律保护。 ，政府信息数据库。以此为例，根据西方的政府信息披露制度的基本要求， 任何人都有权请求公开一切行政机关所拥有的信息，而不论与申请信息的利害关 系或者信息的使用目的如何。”依该理念且为了用政府信息更好的服务于社会， 现代各国著作权法都规定凡由政府公开的文件不受著作权保护，不论其为政府报 告或者法律法规。那么经公开的政府数据库也不应享有著作权保护。在美国版权 局主办的讨论会上，不论是否赞成保护数据库，人们大致达成共识，即政府数据 痒应公开，不受保护。“ 教育部门对考生本应负及时准确提供分数的义务，然而在我国2 0 0 3 年暴露 的商考收费查分事件中，许多地方的教委却将自己对考生的义务变成了挣钱的好 机会。“体面”的做法是将考生分数的发布权公开招标牟取暴利，更有甚者干脆 暗箱操作幕后卖断。“现代法治理论认为政府的唯一职能和价值就是为社会公众 服务。恰恰相反的是，我们的许多部门早已习惯享用行政垄断带来权力寻租的乐 趣，更擅跃公然将义务偷换为权力。假如承认这些教委对考生的考分数据库享有 牟利的权利，无疑是承认他们可以“合法”腐败。政府数据库与民事法律和民事 权利无涉，政府部门对其利用的行为应当由行政法严格规范。 ? 受商业秘密保护的数据库。客户名单、产品渠道、定价等重要信息是现 代企业在市场竞争中生存乃至胜出的核心资产。许多企业内部对这些信息都专门 建立数据库分类管理，这类数据库对企业而言几乎是不可或缺的。依我国反不 正当竞争法第1 0 条第3 款规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利 人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措旌的技术信息和经营信 9 许春明； 新著作权法对教据库的法律保护【j 】上海大学学报( 社科版) 2 0 0 2 年第2 期第 5 5 5 8 页 t o 朱庆华杨坚争主编信息法教程) f m 】北京：高等教育出版杜。2 0 0 1 年第7 4 页 11 朱庆华杨坚争主编信息法教程【m 】北京：高等教育出版社2 0 0 1 年第3 6 2 页 “参见任剑涛：过度市场化与公众知情权 擎 南方周隶) 2 0 0 3 年6 月2 6 日a 7 版 数据库保护的法理思辩 息。”显然很多企业的内部数据库完全满足上述规定中的要件。这种处于秘密状 态的数据库由于其存在不是为了公开目的，故不受著作权保护，且无论是否具备 构成著作权作品的要件都受商业秘密保护。( 在我国商业秘密主要由反不正当 竞争法调整。) 、 3 受隐私权保护的数据库。个人隐私又称个人秘密，指个人生活中原不为 他人知悉的秘密。我国民法通则对于隐私权未有明文规定。但根据宪法 第3 8 条和民法通则第1 0 1 条关于保护人格尊严的一般规定。可以认定隐私 权亦属于中国法律所保护的人格权之一种。”有关个入隐私的数据库并非鲜见， 政府部门掌握的公民档案，医院的患者病历，雇主持有的雇员资料乃至网站拥有 的客户注册资料都含有大量个人隐私信息。鉴于民法的公序良俗原则与维护公民 人格尊严之必需，这些数据库应禁止向社会公开，尤其是政府部门对掌握的公民 隐私更有义务保护。此类信息不具有公开性，受民法隐私权保护，故不在著作权 法调整范围。 彳和消费者权益有关的数据库。在现代法学思潮中社会公共利益上升为 具有特殊地位的法益，而其中对消费者权益的保护则被格外突出。有许多以服务 信息为基础的数据库虽然是由非政府机构的私主体制作，由于此类数据库一旦被 具有数据采集上独占优势的制作者以牟利为目的限制公众对数据的自由接触，也 将对广大消费者的权益造成负面影响。例如，商场向消费者提供售货服务，就不 得制止他人以正常途径取得和传播经合法公开的商品、服务价目表。电视台、广 播电台对自己制作编排的节目表虽然在编排上需要反复斟酌酝酿，可以视为付出 智力劳动，然而电视台和广播电台既然向观众提供媒体目曼务，就没有理由再限制 观众取得节目表的途径。提供节目表本身就是提供节目服务不可分割的一部分， 限制观众取得节目表就等于限制观众接受节目的权利。举个例子，汽车制造商不 能只卖汽车不卖备用胎。只要厂商出售了汽车，以合理价格向消费者提供备用胎 就成为他的义务。消费者保护法并不认可观众会被将军。不能承认广电机构 可以为了一次服务从观众口袋里掏两次钱。换句话说，通过多种途径取得节目表 是观众们的权利，不妨碍观众的权利则是广电机构的义务。由此推论如果有电视 台为牟取高额许可费而以授权方式独家许可特定媒体转载节目表，并且不合理的 排斥其他媒体加以转摘就属于侵犯观众对所接受服务的知情权，属于非法垄断。 笔者不否认节目提供者对外可以有偿授权刊登节目表，此关切私法自治的基本原 理。但认为其无权独家许可，无权制止第三人以合理的条件对节目表进行转载。 以上列举的数据库是否受保护，如何保护已经明了，在接下来的讨论中可以 不再涉及。尽管排除了这些数据库，我们仍然要面对大量内容丰富的商业性数据 库决定一个数据库能否获得著作权保护的，是这个数据库是否具有独创性。通 常认为由受著作权保护作品材料构成的数据库享有著作权保护。在汇编享有版权 作品的数据库中实际存在双重权利。其中汇编人只对汇编作品的整体( 数据库) 享有权利，这种权利不及于作品的组成材料。例如对一部当代青年作家文集， 其中每一篇作品都由相应的作者享有独立版权，因此该数据库( 文集) 在制作时 鼍 擞 一一一一一 一一一一一 妊 数据库保护的法理思辩 必须得到每一位作者的许可。如果他人未经许可复制该库中单独一篇作品，根据 各国际条约达成的共识，著作权保护不延及数据库的组成材料本身，此时受侵害 的并非数据库总体的汇编者，而是材料作品作者的权利。但如果他人未经授权复 制了整个数据库，则不仅每一个单独作品的作者权利都受到了侵害，同时汇编者 由于对作品的选择、编摔上付出智力劳动，他作为汇编者对整个作品所享有的汇 编权也受到了侵害。需要注意的是，对数据库是否可以受到著作权保护的关键不 在于其组成材科是否享有著作权，由无版权材料制作的数据库同样可能享有著作 权。数据库受到著作权保护的要件在于数据库的整体是否具有作品的根本特征， 即独创性。依照以t r i p s 协议为代表的相关国际条约和各国法律一致规定保护数 据库的理由只需一条：内容的选择或者安排构成智力创作。可是该规定真的可以 覆盖所有的数据库吗? 是否所有包含巨额投资，嚣要保护的数据库都具有独创性 呢? 恐怕许多支持者在这个问题上过于乐观。 第二节数据库的独创性分析 一独创性定义 两大法系在对独创性的理解上长期分歧。美国和英国奉行实用主义哲学，按 照普通法系的观点，只要一个数据库体现了制作者所付出的人力物力上的投资， 就可以算是作品。这种把独创性仅仅理解为独立创作的观点就是所谓“汗水原则” 或“辛勤采集原则”( d o c t r i n eo fi n d u s t r i o u sc o l l e c t i o n ) 。显然在普通法系 中对智力作品和体力产品的区分并不严格，重要的是对建立数据库有实质性投 资，无论其中付出的是体力还是脑力都可以。相比之下，大陆法系的著作权传统 起源于人权观念，尤其以法国为代表。在法国人眼里，著作权首先就是人权。1 7 8 9 年的人权宣言宣称思想是“自然和不可废除的人权，自由传达思想和意见 是人的最高的权利之一。”1 7 9 1 年法国的l ec h a p e l i e r 有两句被后人广为传诵 的名言：“作品是作者想象力的结晶，( 它) 最神圣、最合法、最不应受到侵害”， “在思想的土地上耕耘的人应该得到报偿。”1 8 世纪末德国的康德和费希特的 理论认为，作品不仅是作者的财产，而且还体现了作者的人格”。1 9 世纪德国学 者吉尔克更主张著作权是单一的人身权( 人格权) ，所谓著作权出版合同只是对 著作权行使的转让而不是转让著作权本身( 人身权当然具有不可转让性) 。此种 观点被认为是著作权“元论”，为目后的德国著作椤法所采纳。非常明显，强 调作者的智力创造，即作者的思想火花或者个性是否闪现是大陆法系判断一个 “作品”是否可受著作权保护的关键。大陆法系对独创性的定义在众多国际公约 中被普遍接受。我们可以在伯尔尼公约、t r i p s 、w c t 中发现对数据库独创性的 要求如出一辙的规定：“内容的选择或者编排构成智力创作。” 二不同类型数据库的独创性分析 数据库按组成材料的选取标准可以分成两大类。第一类是精选型的数据库， 即对收集的材料信息依特定的标准选择和编排而建立的数据库。制作者的个人因 素可以在材料的选取安排过程中得到充分体现。比如唐诗三百首作为汇编作 品就可以被视为一个数据库。该汇编作品作者在对流传中的数万首唐诗一一筛选 中依照自己对唐诗的风格流派、代表诗人以及经典作品的理解进行汇编，不仅付 出大量体力和脑力活动，而且作者具有个性倾向的判断在对作品的选取中充分体 现。可以想象，同样以唐诗三百首为题，一百个汇编者就会有一百种版本。 在数据库中是否体现汇编者的智力活动是其能否获得著作权的关键。所谓个 1 ，5 袁泳数字版权( j 】知识产权文丛第2 卷中国政法大学出版社1 9 9 9 年第2 2 页 ”袁泳数字版救) 硼知识产权文丛第2 卷中国政法大学出板社l 哇鲫年第2 2 页 数据库保护的法理思辩 性就是个人的脑力活动和智力判断。比如有四个数据材料a 、b 、c 和c 1 ，制作 者在材料选择过程中依自己的标准和判断力认定c l 不合要求，从而仅仅把a 、b 、 c 纳入数据库。在这里，对数据c 1 的排除就是智力判断的过程。有必要说明笔 者并不认为个性必须等于“与众不同”。个性很大程度上是一个过程的展现，并 非是说结果一定要和其他人的不一样。例如做数学题是一项独立完成的智力活 动，应当说每一个答案都是解题人的智力成果，但是无论解题的过程有多么复杂， 需要多么深奥的推理、判断，一道数学题的正确答案只能有一个，除此之外的“个 性”都是错的。所谓智力活动是一个过程，个性展现也是一个过程，结果的重叠 未必是对个性存在的否定。假设虽然两名登山者都发现某一个特定的位置是最佳 的取景点并且巧合的拍摄了相同的照片，但反映的却是两个独立的思考判断和发 现的过程，展现的是两个独立的个性。数据库的建立与之相似，只要有独立的智 力活动过程，其结果就是包含个性的智力成果，应当受著作权保护。由此可见精 选型的数据库往往可以成为著作权的保护客体。 第二类数据库追求的是在相关领域搜集的信息，尤其是事实信息的全面性， 即所谓的“大而全”，仅以穷尽有关数据为标准。比如电话号码簿就是典型。它 为用户提供的完全不是什么思想，用户也仅仅对所需电话号码的方便检索感兴 趣。再者如工商企业名录，这类数据库对一定领域的数据不加区分的予以搜集， 搜集得越全面越详细价值就越高，如产生疏漏倒属于汇编有质量问题。另外数据 信息的广度也对此类数据库的价值产生影响。比如一个有关交通主题的数据库。 仅搜集了所有京沪线之闻全程列车的时刻信息对于用户来说显然不如搜集所有 上海发往全国列车时刻的数据库。而一个汇集上海通往全国各地的铁路、公路， 以至水运、空运相关信息的数据库对旅行者来说更有价值。如果把数据库独创性 标准定义在对材料的选择体现智力创作上显然只有精选型的数据库符合条件。正 如郑成思先生所说，汇编者不能“兼收并蓄”，而必须有所选择：选择也是一种 创造性精神劳动。”与此同时大批需要巨额投资建立与维护的数据库由于以在特 定范围内相关信息搜集的全面性为唯一追求，其搜集过程完全是不加选择的“汗 水理论”的体力活动，从而失去了体现个性与智力创作的机会，无法为著作权所 保护。 一个非常重要的事实是1 9 9 1 年美国联邦最高法院在改变美国版权史的 ? e i s t 案中改变了一贯主张的汗水原则，明确判定数据库要得到版权保护必须在 独立的创造上再加一点点创造性( i n d e p e n d e n tc r e a t i o np l u sam o d i c u mo n t r e a t i v i t y ) 。最高法院指出作品的独创性是获得版权的唯一要件，并在对独创 性下定义的时候要求作品不仅是独立创作而并非抄袭，且具有至少是微小程度的 刨逢性( 1 e a s ts o m em i n i m a ld e g r e eo fc r e a t i v i t y ) ”。显然该判决表明了 美国对独创性标准o e 仓, j 造性的要求抬高到了必须显示个人智力的高度。事实上美 国最高法院在此观点上的转变是与衡量作品创造性的世界标准( 大陆法系的智力 创造或个性标准) 衔接与融合。在f e i s t 案中，最高法院一致裁定数据库必须 经过一定程度的创造性收集和加工整理，而非简单的按顺序编排，才能取得著作 权保护，因此以电话簿缺乏独创性为由拒绝提供版权保护。这正是对大全型的 数据库可获版权性的否定。在f e i s t 案以前众多联邦巡回法院都以汗水理论原 则为数据库纠纷的判案依据而联邦最高法院在f e i s t 案中的判决纠i e t 汗 ”郑成思知识产权法【m 】北京：法律出版杜1 9 9 7 年第4 0 8 页 ”寿步、应明，邹忭计算机知识产权法 m 】上海：上海大学出版社，1 9 9 7 年第2 8 5 页 专步、应明、口忭计算机知识产权法 m it 海：上海大学出版社，1 9 9 7 年第2 8 5 页 数据庠保护的法理思辩 水理论原则，取而代之以最低创造性标准，从而成为版权史上的重大转折点。 三数据库结构的独创性分析 数据库的独创性同样还可以体现在对材料的编排顺序，也就是数据库结构的 独创性受保护的问题。但这依然经不起进一步推敲。显然数据库白q 价值和意义在 于信息材料本身而不在于材料在数据库内的结构顺序。即使一本电话簿对号码的 顺序排列可以算是具有独刨性( 事实上大多数电话簿都是按照常规以字母顺序编 排) ，那么竞争者将一模一样的数据全部倒过来逆序排列岂非同样具有“独创性”， 分明是抄袭却也可以受到法律保护了。就算对精选型的数据库，例如文集类作品， 其内容如何安排，是按作品年代还是按照作品风格，或者是作者的影响力来安排 都是可行的。因为汇编作品真正的价值在于对大量的作品单元进行分析鉴别，选 出代表性信息单元。对材料的精心选择，而往往不是顺序编排才是真正体现用智 力去创造的地方。 坚持用纯粹的著作权来保护数据库的学者常依据特定数据库编排的独创性， 认为整个数据库就都有独创性。但是结构仅仅是数据库的一部分，用局部的独创 往来代表整体的独创性并不合理。依此类推一部剽窃他人的作品也只要改动原作 一小部分就可以以具有整体独创性作品的面目出现了，真正的作者对此必然无法 容忍。数据库结构与数据相比如同仓库与存货，真正的价值完全在于数据而不是 相反。对权利人而言库结构和其中数据的价值就象芝麻与西瓜，自己的全部利益 都寄托于法律对数据内容的保护上。但是著作权法所能提供的保护仅及于数据库 的结构编排( 前提是受保护的数据库结构必须体现独创性) 。正如美国联邦最高 法院在f e i s t 案中所指出：本案涉及了两个理由充足的既定观点的交会。第一 个是事实不受版权保护；另一个是事实汇编通常受至口保护。事实性的汇编，只 要它具有原创性选择和编排的特征，就符合版权的要求。但版权仅限于特定的选 择或编排，在任何情况下都不及于事实本身。” 失去材料的数据库结构仅仅是没有灵魂的空架，鲜有保护价值可言。竞争者 很容易通过改变库结构来规避著作权法保护。欧盟数据库指令立法理由第( 3 8 ) 条就正确的指出：随着数字记录技术日益普遍的使用，使数据库制作者面临这样 一种风险，即他人可能会未经其本人许可，采用电子方法复制数据库内容或将数 据库内容重新编排，进而产生一个内容相同的数据库，但却不会侵犯其数据库编 排上的任何版权。更进一步来说，即使是独立的库结构也很难得到严格的保护。 因为数据库的结构往往取决于数据库功能用途和主题，难以想象一本电话簿会有 数十种同样能够方便用户的顺序排列。况且许多现代数据库结构，例如公司财务 报表的标准与统化的趋势明显。对于日趋通用的数据库结构法律又以什么样的 理由去保护呢? 数据库的编排并不是价值所在。况且现代数据库技术的趋势，不 是使编排更有个性，而是尽可能地消除这种个性。“ 中国传统文学中的词牌令，就可以视为一种固定的结构格式，在创作中是不 能违反的。同样一首浪淘沙不知历代有多少词人吟咏。如果连这种结构也保护的 话对文学创作必然将形成非常不利的垄断。如果莎翁在世，他的十四行诗作品当 然受著作权保护，但十四行诗依然人人可写。甚至不论是谁首先创造了这种格式 都不得因此而享有著作权。 第三节数据库的表达与思想 ”李明德美国知识产权法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 年第1 6 0 页 “张柳坚数据库结构的版权性问题ji j 】知识产权研究第九卷第3 6 8 页 数据库保护的法理恩辩 表达与思想是作品的核心，但很少有学者讨论数据库作品的表达与思想问 题。一个数据库要构成著作权法意义上的作品，就应当能够体现作者的思想。思 想是作品的价值所在。作为法律原则，鲜有法律明文涉及这一点，但是我们可以 从大量的法律规定中得到反推的论证。典型的如t r i p s 第9 条第2 款中规定：版 权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。从该规定 看似乎是将思想排除在保护之外，但事实上没有思想的表达形式在整个知识产权 法中都是不存在的。所谓表达形式必然是思想的表达形式，只是由于对思想的法 定占有将引起对创新的阻碍，所以规定保护表达而不保护思想只是法律试图从一 个侧面间接保护思想而已。著作权保护智力作品，而智力是思想的同义词。既然 不承认存在所谓没有思想的表达，当然也不存在，更不用去保护没有思想的智力 作品。 在决定著作权法是否保护一个具体的数据库时，可以从这个数据库是否体现 了作者思想来认定。怎样判断思想在作品中的存在与体现是值得讨论的问题。同 数据库一样，所有的著作作品都是由基本信息材料组成。比如音乐作品，无论是 简单旋律还是多声部的交响乐都是由最基本的七音符构成，尽管其中还包含诸如 音阶等变化。那么怎样判断由为数有限的音符组成的音乐包含作者的思想呢? 从 哲学的角度来看这里有一个i + i 2 的命题。局部与局部相加只要组成新的整体， 功能就会大于局部与局部的简单相加。氢与氧在特定条件下的结合会形成新的物 质一一水。而水的功能和纯粹数学概念上的氢+ 氧截然不同。音符的存在，本身 是没有思想的。但是，无论多么简单甚至重复的几个音符，只要由作曲者融合起 来，都会产生出与单纯堆砌不同的效果。这个i + i 之后得出大于2 的部分，也就 是作者的思想及其表达。数据库是否能体现制作者思想和表达? 笔者认为完全可 以。以前面举过的例子，当制作者在四个素材中排除c 1 时就是作者在表达个人 对a 、b 、c 、c i 的个人评价和观点，哪一些符合要求。哪一些应当排除。以学术 期刊的编辑过程为例，在某一时期讨论中美关系问题的文章可能非常多，但是中 国社会科学只选择了其中一篇发表。尽管该发表的论文只反映作者的思想，但 是选中该篇而不是其它论文却反映了期刊编辑者的思想。但是对于大全型的数据 库由于受到主题的限制，制作者对于材料只有进行穷尽式的发现而没有选择的余 地。电话簿只能是电话号码的堆砌，再多的号码也不能体现思想，在这里l + l 的 唯一结果就是等于2 。 笔者可以在思想问题上再退一步，先假定所有的数据库都可以体现制作者独 立的思想成分。那么当一个思想只有一个表达形式，在这里思想和表达就重合了。 在国外的多年实践中，奉行的始终是“唯一表达”不保护的原则。2 2 对于文学作 品来说确定一个主题绝对不等于固定一种思想。例如关于拿破仑的传记，尽管拿 破仑只有一个，但有多少个传记作者就会塑造出多少个不同形象的拿破仑。因为 无论他们如何努力去做到不偏不倚的客观描述，他们笔下的拿破仑永远是自己眼 中的拿破仑。历史上每一个重要人物和重要事件都会有许多同名和近似作品的描 写a 但是无疑每一部作品都会有作者自己的思想表达和个性。对于精选型的数据 库即使确定了主题，不同的制作者也会在材料的选取中体现自己的个人倾向和观 点，所以不产生表达重合或者是唯一表达的问题。 大全型的数据库就没有这么幸运。以全国外资企业名录数据库为例，当库主 题被确定的时候，所涉及的信息范围也同时固定。既然对特定范围的信息材料没 越，草喊思知识产权论【m 】北京：法律出版社，修订版，2 0 0 1 年第2 9 9 - 3 0 0 页 数据库保护的法理思辩 有取舍的余地，也就排除了产生个性差异的可能。再如列车时刻表，在发车时i 司、 次序和停靠、抵达安排被确定为事实信息以后数据库也随之固定。这种等于思想 本身的“唯一表达”无法得到著作权保护。与此相近，有众多极具商业价值的数 据库也完全依靠收集事实信息。比如著名的吉尼斯世界纪录大全，福布斯排行榜 和近来在中国屡次引起轰动的胡润富豪排行榜等等也难以满足著作权保护的要 求。另外从制作过程来看，有许多数据库连起码的创意也没有。比如有不少著名 的商业网站四处发布广告征求各种商品供求双方主动提供各自信息，再将接受到 的这些市场信息由软件自动分门按类挂上网站向浏览者收取费用，或者以收取网 上交易佣金的方式获利。这样的数据库所汇集的信息再丰富也不包含制作者思想 创造，所体现的只能是投资，又怎么能够构成智力作品呢? 第二章出路，还是歧途? 从著作权到数据库特别权利 第一节合同法与反不正当竞争法对数据库的保护 由于许多大型数据库从根本上不符合著作权对作品的要求，显然以著作权保 护来一劳永逸的解决数据库保护问题的观点值得商榷。在针对数据库的保护中， 除了已经提到的商业秘密保护、个人隐私权保护以及对满足选材独创性并构成著 作权法意义上作品的数据库给予著作权保护之外，在已有的法律资源中我们还有 两个可资利用的有力武器，合同法和反不正当竞争法的保护。 合同法保护的优势在于只要不违反法律强制性规定，双方权利和义务均从约 定。数据库制作者可以把自己的权利详尽的列进合同，形成对方必须遵守的条款， 从而实现自身的利益。在p r o c dv z e i d e n b e r g 案中，被告违反其购买的光盘上 的开封合同( t h es h r i n k - w r a p ) ，把光盘上的电话号码本上载到互联网上，尽管 电话号码本不受版权保护，但是法院在判决中维护了开封合同的效力，认为被告 无权传播光盘上的信息。这是美国法院在国内案件中承认开封合同效力的例子。 2 3 但合同所产生的是对人权，只能约束合同双方当事人，对第三方的侵权行为无 能为力。即使诉诸于侵权法，第三方也可以法律对数据库制作者的权利没有明文 规定抗辩。没有法定权利作为基础，又何谈权利被侵犯呢? 总而言之，合同法对 数据库的保护常常面临被规避的风险。以p r o c dv z e i d e n b